Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 18 avril 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 18 AVRIL 2024



N° 2024/ 

NL/FP-D











Rôle N° RG 20/07683 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGFAL







Société TOP OF THE CAP LTD





C/



[N] [I]

























Copie exécutoire délivrée 

le :

18 AVRIL 2024

à : 

Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE



Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 23 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00703.





APPELANTE



Société TOP OF THE CAP LTD, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE









INTIME



Monsieur [N] [I], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Suivant contrat à durée indéterminée, la société Top of the Cap LTD (la société) a engagé M. [I] de nationalité philippine (le salarié) en qualité d'employé de maison à compter du 1er avril 2013 moyennant une rémunération mensuelle brute égale au SMIC outre les majorations pour 169 heures de travail mensuel.



Le lieu d'exécution de la prestation de travail a été fixée à la villa La Faverita à [Localité 3] et un logement de fonction a été mis à la disposition du salarié. 



Le même jour, un contrat de travail identique a été établi au nom de Mme [Z], conjointe du salarié.



En dernier lieu, le salarié a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 117.16 euros incluant un salaire mensuel brut de 1 781.31 euros.



La conjointe du salarié a été placée en arrêt maladie le 26 août 2017.



Par lettre remise en main propre en date du 15 novembre 2017, la société a convoqué le salarié le 21 novembre 2017 en vue d'un entretien préalable à licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 novembre 2017, la société a notifié au salarié son licenciement dans les termes suivants: 



'Monsieur,

Par courrier en date du 15 novembre 2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable en vue de votre licenciement.

Cet entretien s'est tenu le 21 novembre 2017 à 17h30, juste après celui de votre épouse, Mme [F] [Z].

Nous vous avons alors exposé les raisons pour lesquelles nous envisagions la rupture de votre contrat de travail.

Celles-ci étaient dues à la désorganisation de notre entreprise du fait de la situation d'arrêt de travail de Mme [Z] depuis le 2 septembre 2017, vos contrats de travail étant liés par une clause d'indivisibilité rendue nécessaire par la complémentarité des tâches qui vous incombent.

Comme votre épouse nous en avait préalablement informés au cours de son propre entretien préalable, vous nous avez confirmé que vous craigniez que son état de santé ne lui permette pas d'envisager de reprendre ses fonctions dans un avenir proche.

Vous avez également convenu qu'en dépit de vos efforts, dont nous sommes conscients, vous n'étiez naturellement pas en mesure de pallier à son absence, compte tenu tant de la nature que de l'importance des missions à accomplir liées à vos contrats de travail respectifs, qui nécessitent votre présence conjointe.

De même, vous nous avez demandé de bien vouloir être dispensé de résider dans votre logement de fonction, pour demeurer auprès de votre épouse.

Ce à quoi nous avons bien évidemment accédé.

Il est certain toutefois que l'ensemble de ces éléments porte atteinte au bon fonctionnement de notre entreprise et nous met dans la nécessité de pourvoir à votre remplacement définitif.

Nous nous voyons donc contraints de prononcer votre licenciement pour ce motif.

(...)'.



Le 30 juillet 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. 



Le 23 juillet 2020, le juge départiteur du conseil de prud'hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:



Ecarte des débats les contras de Madame [U] et de Monsieur [U] produits cours de délibérés par la société TOP OF THE CAP LTD, ainsi que les formulées par Monsieur [I], en cours de délibéré, sur ces deux contrats;

Dit que l'effectif salarial de la société TOP OF THE CAP LTD est d'au moins 1 1 salariés ;

Dit que l'ancienneté de Monsieur [N] [I] a débuté le I août 2008 ;

Constate l'absence de convention collective 



Déclare le licenciement de Monsieur [N] [I], du 28 novembre 2017, sans cause réelle et sérieuse;

Déclare recevable la demande au titre du travail dissimulé 

Condamne la société TOP OF THE CAP LTD à verser à Monsieur [N] [I] les sommes suivantes:

-Dommages et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 695,16 euros

-Dommages et intérêts à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi : 15 234,96 euros;

-Indemnité de reliquat de licenciement : 2 644,96 euros ;

-Article 700 code de procédure civile : 2 000 euros ;

Condamne Monsieur [N] [I] rembourser à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 3 022,75 etros au titre du trop des jours de récupération.

Ordonne la remise de PÔLE EMPLOI et du solde de tout compte rectifiés, reprenant les sommes allouées au demandeur, conforment au présent jugement, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte

Déboute Monsieur [N] [I] du surplus de ses demandes.

Déboute la société TOP OF THE CAP LTD du surplus de ses demandes,

Rappelle que, conformément aux dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, le jugement qui le paiement de sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 20 de l'article R 1454-14 est de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite de neuf mois de salaire.

Indique que la moyenne des douze deniers mois de salaires s'établit à 2 495,47 € bruts.

Condamne la société TOP OF CAP LTD à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités versées à Monsieur [N] [I] à hauteur de trois mois d'indemnités de chômage, à compter du licenciement,

Ordonne l'exécution provisoire pour le surplus,

Déboute la société TOP OF TH CAP LTD de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société TOP OF THE CAP LTD aux dépens de l'instance. 



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La cour est saisie de l'appel formé le 13 août 2020 par la société.



Par ses dernières conclusions du 11 novembre 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:



INFIRMER le jugement no RG F 18/00703 rendu le 23 juillet 2020 rendu par le juge départiteur près le Conseil de Pru&hommes de NICE en ce qu'il a :

 Dit que I 'ancienneté de Monsieur [N] [I] a débuté le 1 er août 2008 

 Déclaré le licenciement de Monsieur [N] [I] du 28 novembre 2017 sans cause réelle et sérieuse;

 Déclaré recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé 

 Condamné la société TOP OF THE CAP à verser à Monsieur [N] [I] les sommes suivantes:

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 695,16 euros Dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi : 15 234,96 euros

Indemnité de reliquat de licenciement : 2 644,96 euros 

Article 700 du CPC : 2000 euros

 Ordonné la remise de l'attestation Pôle emploi et du solde tout compte rectifiés, reprenant les sommes allouées au demandeur, conformément au présent jugement sans qu 'il y ait lieu de prononcer une astreinte ;

 Condamnée la société TOP OF THE CAP LTD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à M. [I] à hauteur de 3 mois d'indemnités de chômage à compter du licenciement

CONFIRMER le jugement entrepris pour le surplus, et notamment en ce qu'il a condamné Monsieur [I] à rembourser à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 3 022, 75 euros au titre du trop-perçu des jours de récupération et l'a débouté du surplus de ses demandes, dont ses demandes indemnitaires au titre des rappels de salaires, rappel de congés payés, treizième mois et présence de nuit, ou encore au titre de la prétendue irrégularité du licenciement.

Et, statuant à nouveau,

JUGER que M. [I] ne rapporte pas la preuve d'une ancienneté présumée remontant au 1 août 2008, pas plus que l'existence d'une relation de travail antérieure au 1 avril 2013,

JUGER que le licenciement est fondé compte tenu de la spécificité du poste et des qualifications requises, de l'indivisibilité des contrats de travail de Mme [Z] et de son concubin Monsieur [I] et de la désorganisation de l'entreprise compte tenu l'impossibilité de procéder au remplacement de Madame [Z]

DECLARER irrecevable la demande de reconnaissance du travail dissimulé, et, en tout état de cause mal fondée en l'absence de preuve sérieuse d'une relation de travail effective antérieure au avril 2013,

DEBOUTER en conséquence, M. [I] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires au titre notamment du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du reliquat de I 'indemnité de licenciement et du travail dissimulé et de manière générale de toutes autres demandes ;

CONDAMNER M. [I] à payer à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 2000 euros au titre de l'art. 700 et aux entiers dépens.



Par ses dernières conclusions du 10 février 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:



CONFIRMER le jugement rendu le 23 juillet 2020 par le Conseil de Prud'hommes de NICE en ce qu'il a : 

-Dit que l'effectif salarial de la société TOP OF THE CAP LTD est d'au moins 11 salariés 

-Dit que l'ancienneté de Monsieur [N] [I] a débuté le 1er août 208 

-Déclarer le licenciement de Monsieur [N] [I] sans cause réelle et sérieuse, 

-Déclarer recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé 

-Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 15.234,96 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié 

-Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du CPC 

-Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités versées à Monsieur [N] [I], sauf à préciser que le montant des indemnités à rembourser s'élève à six mois d'indemnités de chômage, et non trois. 

-Ordonné l'exécution provisoire du jugement 

-Condamné la société TOP OF THE CAP LTD aux dépens de l'instance 

Infirmer le jugement rendu le 23 juillet 2020 par le Conseil de Prud'hommes de NICE pour le surplus et notamment en ce qu'il a condamné Monsieur [N] [I] à payer à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 3.022,75 € au titre du trop-perçu des jours de récupération 

Et, Statuant à nouveau, 

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 

A Titre Principal, 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 22.852,44 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. 

A Titre Subsidiaire, Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 12.695,80 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse;

Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 2.539,16 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement 

Sur l'indemnité de licenciement 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 2.909,46 € à titre de reliquat d'indemnité de licenciement. 

Sur la demande de rappel de salaires au titre des jours de récupération 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 3.022,75 € au titre des jours de récupération, outre la somme de 302,27 € au titre des congés payés y afférents 

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés 

Sur la demande au titre de la prime de treizième mois 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 7.617,48 € à titre de rappel de prime de treizième mois, outre la somme de 761,75 € au titre de congés payés y afférents 

Sur la demande au titre de la compensation financière des astreintes de nuit 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Monsieur [N] [I] la somme de 10.000 € à titre de compensation financière au titre des astreintes de nuit 

En tout état de cause 

DEBOUTER la société TOP OF THE CAP de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

CONDAMNER la société TOP OF THE CAP à verser à Monsieur [N] [I] la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC 

CONDAMNER la société TOP OF THE CAP aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 22 janvier 2024.





MOTIFS





1 - Sur l'ancienneté du salarié



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



Le lien de subordination, élément constitutif du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



En présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.



En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat de travail, il appartient à celui qui invoque un

contrat de travail d'en rapporter la preuve.



En l'espèce, le salarié demande à la cour de voir juger que son ancienneté doit être fixée au 1er août 2008. 



La cour dit que cette demande s'analyse en une demande de reconnaissance d'un contrat de travail avec la société à compter du 1er août 2008.

 

Au vu des pièces versées aux débats, la cour dit qu'il n'existe pas de contrat de travail apparent entre les parties avant le 1er avril 2013 de sorte qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve d'un contrat de travail à compter du 1er août 2008.



Force est de constater que le salarié ne consacre aucun paragraphe dans la partie discussion de ses écritures à cette prétention.



Toutefois, il convient de relever qu'il fait valoir à l'appui de sa demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé les éléments suivants tendant à une ancienneté au 1er août 2008:



- la mention 'CP acquis depuis 2011 par [F]' a été apposée par le conseil de la société sur un tableau récapitulatif des congés payés dus au salarié établi dans le cadre de pourparlers transactionnels préalables à l'instance devant le conseil de prud'hommes;

- l'attestation de Mme [E] [C] et l'attestation de Mme [J], collègues du salarié entre 2009 et 2013, qui indiquent que ce dernier a été employé avec sa conjointe 'depuis de nombreuses années'; 

- des justificatifs de réception de courriers et de colis au nom du salarié et de sa conjointe à l'adresse de la villa située à [Localité 3] appartenant à la société;

- des courriers des 30 juin et 21 juillet 2009 adressés par la Dirrecte à la société relatifs à 'deux demandes d'introduction pour les ressortissants de nationalité philippine';

- les courriers du 7 novembre 2011 adressés par de l'office français de l'immigration et de l'intégration du salarié et de sa conjointe pour les informer de la délivrance de leur visa;

- l'attestation de M. [R], administrateur de la société, qui indique qu'un logement de fonction est fourni au salarié depuis le 7 septembre 2011;

- la lettre d'observations du 25 septembre 2013 adressé par l'Urssaf à la société suite à une recherche d'infractions aux interdictions de travail dissimulé indiquant que les déclarations d'embauche ont été faites le 29 mars 2013, date de la régularisation de leur situation sur le territoire français, pour des embauches effectives au 1er avril 2013 alors que ces derniers travaillent depuis six ans pour la société;

- une série de décisions judiciaires condamnant la société pour du travail dissimulé;

- des justificatifs de versement de sommes en espèces par la société sur le compte bancaire du salarié à compter de 2008;

- des relevés bancaires au nom du salarié pour l'année 2012 faisant apparaître des versements en espèces libellés à l'adresse de la société.



La cour relève après analyse de ces éléments qui s'analysent en des moyens de fait à l'appui de la demande de reconnaissance d'un contrat de travail et donc d'une ancienneté à compter du 1er août 2008:



- que la mention dans la lettre d'observations de l'Urssaf selon laquelle le salarié et sa conjointe travaillent depuis six ans pour la société ne se trouvent étayées par aucun élément objectif et ressort seulement des déclarations des intéressés;

- qu'aucune condamnation pour l'infraction pénale de travail dissimulé à l'égard du salarié n'est justifiée.



Il y a lieu en conséquence de dire que le salarié ne justifie pas qu'il a exécuté entre le 1er août 2008 et le 31 mars 2013 un travail sous l'autorité de la société qui aurait eu le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements.



Dans ces conditions, la preuve d'un contrat de travail à compter du 1er août 2008 n'est pas rapportée et le salarié se trouve donc mal fondé à dire que son ancienneté doit être fixée au 1er août 2008.



Les éléments de la cause permettent de dire que le salarié a été engagé à compter du 1er avril 2013.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a fixé l'ancienneté du salarié au 1er août 2008 et la cour dit que cette ancienneté est fixée au 1er avril 2013.





2 - Sur les astreintes de nuit



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. 



L'article L. 3121-1 du code du travail prévoit que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



Constitue au contraire, selon les articles L. 3121-5 et L.3121-9 du code du travail dans leurs rédactions successives, une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.



Le temps d'astreinte correspond à du temps de travail effectif si le salarié est soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles affectent, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts que la société ne lui a versé aucune compensation pour les heures d'astreinte qu'il a effectuées consistant en une présence de nuit.



La société s'oppose à la demande en soutenant que l'astreinte alléguée n'est pas établie.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que le contrat de travail stipule un article 11 intitulé 'présence de nuit' rédigé comme suit:



'L'employé aura l'obligation de dormir sur place soit dans le lieu habituel de travail soit dans les autres lieux que celui habituel qui sera communiqué par l'employeur'.



Le salarié ne verse aux débats aucun élément pour étayer sa demande.



Dans ses conditions, la cour dit qu'il ne résulte d'aucun élément que le salarié a été soumis durant les nuits à des contraintes d'une intensité telle qu'elles ont affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'ont pas été pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.



Dès lors, le salarié ne rapporte pas la preuve d'un manquement imputable à la société à l'occasion de la mise en oeuvre de la présence de nuit.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





3 - Sur le 13ème mois



L'entrée dans le champ d'application professionnel d'une convention ou d'un accord de branche, professionnel ou interprofessionnel, est fonction de l'activité effective de l'entreprise. 



Le code NAF, correspondant à l'identification de l'entreprise auprès de l'Insee, détermine en principe la branche d'activité à laquelle se rattache l'entreprise mais ne constitue pas un élément de preuve de l'appartenance de l'entreprise à une activité professionnelle.



La charge de la preuve de l'activité effective de l'entreprise incombe à la partie qui demande l'application de la convention collective



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de paiement d'un rappel de 13ème mois que la convention collective applicable à la relation de travail est la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble, et non celle du particulier employeur comme indiqué à tort dans le contrat de travail; que l'article 22.4 de la convention collective applicable prévoit une gratification égale à un mois de salaire au profit de tout salarié justifiant d'une présence complète pendant l'année civile.



La société reconnaît que la convention collective du particulier employeur n'est pas applicable à la relation de travail mais soutient que le salarié n'est pas fondé à choisir à sa guise la convention collective applicable.



La cour constate d'abord qu'il n'est pas discuté que la convention collective du particulier employeur n'est pas applicable à la relation de travail pour avoir été indiquée à tort dans le contrat de travail.



Ensuite, il y a lieu de relever après analyse des pièces du dossier que les bulletins de paie ne portent aucune mention relative à la convention collective applicable à la relation de travail.



Enfin, force est de constater que le salarié ne justifie par aucun élément que la société relève de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble, les circonstances que le salarié bénéficie d'un logement de fonction et que la société l'a désigné comme gardien dans ses écritures étant à cet égard inopérantes.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





4 - Sur les congés payés



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. 



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts que la société l'a privé de la possibilité de prendre ses congés payés ainsi que cela résulte des bulletins de paie.



La société s'oppose à la demande en soutenant que le salarié a bénéficié effectivement de l'intégralité de ses congés payés.



La cour dit que les circonstances d'une part que le bulletin de paie du salarié du mois de janvier 2018 porte la mention de 68 jours de congés payés acquis et non pris et d'autre part qu'il n'a pas pris de congés payés entre le 1er mai et le 31 octobre ne sauraient justifier à elles seules de la réalité de l'empêchement allégué.



En l'état de ces seuls éléments, la preuve d'un manquement du chef de la prise des congés payés imputable à la société n'est donc pas rapportée, étant précisé que le salarié n'a présenté aucune demande de paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





5 - Sur le travail dissimulé 



L'article 2224 du code civil dispose:



'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.'



L'article 1471-1 alinéa 1er du code du travail dispose:



'Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.'



En l'absence de texte spécifique régissant une action, le délai de prescription de droit commun de l'article 2224 du code civil s'applique. 



L'action en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ne pouvant être rattachée à l'article L. 1471-1 du contrat de travail, il y a lieu d'appliquer à cette action le délai de prescription de l'article 2224 précité de sorte qu'elle se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. 



En l'espèce, la société oppose à la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé une fin de non-recevoir tirée de la prescription en ce que le délai de prescription applicable est de deux ans et que la demande concerne la période du 1er août 2008 au 31 mars 2012.



Le salarié s'oppose à la fin de non-recevoir en ce que le délai de prescription court à compter du 28 janvier 2018, date de la fin de la relation de travail.



La cour dit que le délai de prescription applicable à la demande du salarié est de cinq ans.



S'agissant ensuite du point de départ de ce délai, qui se situe le jour où le salarié a connu les faits lui permettant d'agir, il convient de relever qu'il fonde son action:



- d'une part sur l'absence de déclaration du salarié par la société pour la période antérieure au 1er avril 2013;

- d'autre part sur l'absence de déclaration par la société à l'Urssaf de l'intégralité des rémunérations qui lui ont été versées pendant cette même période.



En retenant que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes le 30 juillet 2018, il y a lieu de dire la demande de paiement est prescrite dès lors que la prescription a été acquise le 1er avril 2018.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour déclare irrecevable la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.





6 - Sur le licenciement



En cas de litige reposant sur un licenciement notifié en raison d'un motif personnel pour cause réelle et sérieuse, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement; le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; que si un doute subsiste, il profite au salarié.



En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société fonde la mesure sur le fait que le contrat de travail est lié à celui de la conjointe du

salarié dont l'absence pour arrêt maladie est à l'origine de la désorganisation de l'entreprise.



Par arrêt rendu ce jour, la cour dit que licenciement de la conjointe du salarié n'est pas fondé en ce que la société ne justifie pas de la réalité de la perturbation alléguée. 



Dans ces conditions, et en confirmant le jugement déféré, il y a donc lieu de dire que par voie de conséquence le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. 





7 - Sur le complément d'indemnité de licenciement 



Le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de paiement d'un reliquat d'indemnité de licenciement que son ancienneté est à fixer au 1er août 2008.



Comme il a été précédemment dit, le salarié est mal fondé à dire que son ancienneté doit être fixée au 1er août 2008.



En conséquence, l'indemnité de licenciement a justement été calculée par la société en retenant une ancienneté fixée au 1er avril 2013, ce dont il résulte que la demande n'est pas fondée.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour la rejette.





8 - Sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse



En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté exprimée en années complètes du salarié, et notamment entre 3 et 5 mois de salaire pour une ancienneté de 4 ans en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés.



En l'espèce, en considération de l'ancienneté du salarié ainsi que de son salaire mensuel brut s'établissant à la somme de 2 117.16 euros, de son âge au jour de son licenciement outre de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de fixer le préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 8 500 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 8 500 euros dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





9 - Sur le non-respect de la procédure de licenciement 



L'article L.1235-2 dernier alinéa du code du travail dispose:



'Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.'



En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la réparation du préjudice résultant du non respect de la procédure de licenciement résultant de la méconnaissance des articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 est comprise dans l'indemnité allouée sur le fondement de l'article L.1235-3. 



En l'espèce, comme il a été précédemment dit, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et la société est redevable d'une indemnité au titre de l'article L.1235-3 du code du travail.



En conséquence, la demande de paiement d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





10 - Sur le remboursement des indemnités de chômage



En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.



Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.





11 - Sur les jours de récupération 



La société fait valoir à l'appui de sa demande de paiement de la somme de 3 022.75 euros à titre de remboursement d'un trop-perçu de jours de récupération en contrepartie d'heures supplémentaires que sur la période non prescrite de 2015 à 2017 le salarié a été payé au titre de 68 jours (congés payés et jours de récupération) alors qu'il avait droit à 43 jours.



Au même titre, le salarié soutient qu'il est créancier de la société et réclame de ce chef la somme de 3 022.75 euros au titre de jours de récupération dus pour la période de 2015 à 2017.



La cour dit que c'est par de justes motifs qu'elle adopte que le premier juge a justement fait droit à la demande de la société, de sorte que le jugement déféré est confirmé de ce chef.





12 - Sur les demandes accessoires 



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur les dépens et les frais irrépétibles.



La société est condamnée aux dépens d'appel. 



L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS, 



La cour,



INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a:



- dit que l'ancienneté de M. [I] a débuté le 1er août 2008;

- déclaré recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

- condamné la société TOP OF THECAP LTD à payer à M. [I] les sommes suivantes :

* 12 695.16 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 15 234,96 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* 2 644.96 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement,



STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés,



REJETTE la demande tendant à voir fixer l'ancienneté de M. [I] au 1er août 2008,



DIT que l'ancienneté de M. [I] est fixée au 1er avril 2013,



CONDAMNE la société Top of the Cap LTD à payer à M. [I] la somme de 8 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DECLARE irrecevable la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, 



REJETTE la demande de paiement d'un reliquat d'indemnité de licenciement,



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



Y AJOUTANT,



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel,



CONDAMNE la société Top of the Cap LTD aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT