Cour d'Appel · Chambre 4-8a — 18 avril 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a



ARRÊT AU FOND 

DU 18 AVRIL 2024



N°2024/24





Rôle N° RG 22/05913 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJIWY







URSSAF PACA



C/



ALLIANCE PROFESSIONNELLE RETRAITE 



AGIRC-ARRCO, 

ANCIENNEMENT DENOMMEE CAISSE BTP RETRAITE











Copie exécutoire délivrée 

le :

à :





- URSSAF PACA



- Me Emmanuel DECHANCE















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 05 Mars 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 17/03124.





APPELANTE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2] 



représentée par Mme [K] [M] en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



ALLIANCE PROFESSIONNELLE RETRAITE AGIRC-ARRCO, ANCIENNEMENT DENOMMEE CAISSE BTP RETRAITE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Emmanuel DECHANCE, avocat au barreau de PARIS





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Mars 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller







Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024



Signé par Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.























































EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



L'organisme BTP retraite, désormais appelé Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO, a fait l'objet d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires AGS par l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur (URSSAF) pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.



Le 7 octobre 2015, l'URSSAF a communiqué à l'organisme BTP retraite une lettre d'observations pour un montant de 16.702.267 euros :




chef de redressement n°1 : avantages de retraite complémentaire obligatoire- cotisation maladie à 1% et non-résidents, soit un redressement de 5.471.565 euros ; 





chef de redressement n°2 : régime Alsace Moselle ' majoration cotisations maladie à 1,50 %, soit un redressement de 3.926.771 euros ;





chef de redressement n°3 : avantages de retraite complémentaire obligatoire- CSG-CRDS, soit un redressement de 542.559 euros ;





chef de redressement n°4 : avantages de retraite complémentaire obligatoire - CSG- CRDS à taux zéro, soit un redressement de 2.562.090 euros ;





chef de redressement n°5 : avantages de retraite complémentaire obligatoire ' CSG ' taux 3,80 % + 0,5 % CRDS, soit un redressement de 845.820 euros ;





chef de redressement n°6 : avantages de retraite complémentaire obligatoire ' CSG ' CRDS à 7,10 %, soit une régularisation créditrice de 15.813.805 euros ;





chef de redressement n°7 : avantages de retraite complémentaire obligatoire ' cotisation maladie de 3,2 % pour les non-résidents, soit une régularisation de 19.167.267 euros ;




Les 17 novembre et 1er décembre 2015, l'organisme BTP retraite a fait valoir ses observations auxquelles l'URSSAF a répondu le 17 décembre 2015.



Le 28 décembre 2015, l'URSSAF a mis en demeure l'organisme BTP retraite de lui payer la somme de 7.857.458 euros. 



Le 22 janvier 2016, l'organisme BTP retraite a saisi la commission de recours amiable. 



Le 8 décembre 2016, la commission de recours amiable, par décision notifiée le 29 décembre 2016, a rejeté le recours. 



Par lettre recommandée avec avis de réception du 25 février 2017, l'organisme BTP retraite a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône se prévalant de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. Ce recours a été enregistré sous la référence 21703124. 



Le 28 février 2017, l'organisme BTP retraite a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône consécutivement à la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable. Ce recours a été enregistré sous la référence 21703281.



Le 1er janvier 2019, les procédures ont été transférées au pôle social du tribunal de grande instance de Marseille en application de la loi du 18 novembre 2016.



Par jugement du 5 mars 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :




ordonné la jonction des procédures :

débouté l'organisme BTP retraite de sa contestation au titre des chefs de redressement n° 1 et 3 ;

accueilli la contestation de l'organisme BTP retraite au titre des chefs de redressement n°5 et 7 ;

fait droit à la demande de régularisation créditrice de l'organisme BTP retraite à hauteur portée de 673.898 euros à 1.103.984 euros ;

débouté chaque partie du surplus de ses demandes;

réservé le sort des dépens

dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile




Par déclaration électronique du 23 mars 2020, l'URSSAF a relevé appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Par ordonnance du 13 novembre 2020, la procédure a été radiée par le magistrat chargé d'instruire l'affaire.



Par conclusions déposées le 17 mars 2022, l'URSSAF a sollicité la remise au rôle de la procédure.



EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses conclusions, soutenues oralement à l'audience du 12 mars 2024, auxquelles il est expressément référé, l'URSSAF demande :




l'infirmation du jugement en ce qu'il a reçu les prétentions de la cotisante au titre des chefs de redressement n°5 et 7 ainsi que de la régularisation créditrice, et statuant à nouveau :


 - la validation des chefs de redressement n°5 et 7 ; 

 - le rejet de la demande de crédit ; 


la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la cotisante de ses prétentions sur les chefs de redressement n° 1 et 3 ; 

la confirmation de la décision de la commission de recours amiable ; 

la condamnation de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO à lui payer 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :




sur les chefs de redressement n°1 et 3 :




- les éléments chiffrés retenus par l'URSSAF et contestés par la cotisante ont été calculés sur la base des déclarations de cette dernière ;

- il a été recouru, pour l'année 2014, à la taxation forfaitaire sur le fondement de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, qui a une portée générale, dont les différentes versions prévoient toutes l'absence de production de documents permettant de valider les bases déclarées;




sur le chef de redressement n°5 :




- il a été procédé à l'occasion de la phase contradictoire du contrôle à une nouvelle extrapolation qui amène un montant créditeur de 673.898 euros en faveur de la cotisante ;

- l'organisme BTP retraite avance le chiffre de 1.103.984 euros sans apporter la moindre explication, les premiers juges ayant dénaturé le courrier du 17 décembre 2015 ;




sur le chef de redressement n°7 : 




- aucun accord tacite n'est caractérisé et il n'est pas démontré que les inspecteurs du recouvrement ont eu, lors du précédent contrôle, la possibilité de se prononcer en toute connaissance de cause ;



- il appartient à l'organisme BTP retraite de démontrer que les personnes qu'elle considère comme non-résidents ne sont pas fiscalement domiciliées en France;



Dans ses conclusions, soutenues oralement à l'audience du 12 mars 2024, auxquelles il est expressément référé, l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO, qui forme appel incident, demande :



- l'infirmation du jugement en ce qu'il a validé les chefs de redressement n°1 et 3 et, statuant à nouveau, l'annulation de la décision de la commission de recours amiable, de la mise en demeure et du redressement ;



- la confirmation du jugement au titre du chef de redressement n°5 et la fixation de son crédit de cotisations à hauteur de 1.103.984 euros ; 



- la confirmation du jugement en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°7;



- qu'il soit ordonné à l'URSSAF de lui rembourser les crédits de cotisations dégagés en sa faveur;



- la condamnation de l'URSSAF à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens ;



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO expose que :




sur le chef de redressement n°1 :




- l'organisme de recouvrement ne produit aucun élément de nature à permettre de comprendre le redressement ;



- le montant devant être assujetti à la cotisation maladie de 1% est bien de 2.739.390.302 euros;



- au titre de l'année 2014, les inspecteurs du recouvrement ont utilisé les dispositions de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale qui n'étaient pas applicables au présent litige et, à les supposer applicables, sans pour autant expliquer et justifier la base du redressement ;



- le système mis en place à compter de 2014 est le fruit des instructions du GIE AGIRC ARRCO;




sur le chef de redressement n°3 :




- l'organisme de recouvrement ne produit aucun élément de nature à permettre de comprendre le redressement ;



- le montant devant être assujetti à la CSG et à la CRDS à taux plein était bien de 2.548.763.778 euros et de 563.967.993 euros pour la CSG et la CRDS à taux réduit ;



- au titre de l'année 2014, les inspecteurs du recouvrement ont eu recours aux dispositions de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale qui n'étaient pas applicables au présent litige et, à les supposer applicables, sans pour autant expliquer et justifier la base du redressement ;

 

- le système mis en place à compter de 2014 est le fruit des instructions du GIE AGIRC ARRCO;




sur le chef de redressement n°5, l'URSSAF n'amène aucun élément probant de nature à contredire la décision entreprise ; 





sur le chef de redressement n°7 :




- l'accord tacite de l'URSSAF est caractérisé au titre du contrôle précédent ;



- l'URSSAF ne précise pas les textes sur lesquels elle se fonde pour écarter les pièces qu'elle a produit au cours de la phase contradictoire du contrôle ; 



- la preuve de la non-domiciliation des personnes résidant hors de France peut être rapportée par tous moyens ainsi qu'en atteste un courrier ministériel de 1991 ; 



MOTIFS



1. Sur les demandes des parties relatives à la décision de la commission de recours amiable



Si les parties concluent respectivement sur le sort de la décision de la commission de recours amiable, la juridiction du contentieux de la sécurité sociale n'a ni à infirmer, ni à confirmer ladite décision. 



En effet, l'objet du présent litige est la décision initialement prise par cet organisme, le rejet par la commission de recours amiable de la contestation de celle-ci ayant pour unique conséquence d'ouvrir la voie d'un recours juridictionnel. 



2. Sur le bien-fondé du redressement 



2.1. Sur le chef de redressement n°1 : avantages de retraite complémentaire obligatoire- cotisation maladie à 1% et non-résidents



Selon le premier alinéa de l'article L.241-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, 'les ressources des assurances maladie, maternité, invalidité et décès sont également constituées par des cotisations assises sur :



1° Les avantages de retraite, soit qu'ils aient été financés en tout ou partie par une contribution de l'employeur, soit qu'ils aient donné lieu à rachat de cotisations ainsi que les avantages de retraite versés au titre des articles L. 381-1 et L. 742-1 du présent code, à l'exclusion des bonifications ou majorations pour enfants autres que les annuités supplémentaires ;'



Il résulte de la lettre d'observations du 7 octobre 2015 que les inspecteurs du recouvrement ont constaté, pour les années 2012 à 2013, des discordances entre les bases de la cotisation maladie à 1% calculée à partir des montants fournis par la cotisante et les montants déclarés auprès de l'URSSAF. Les inspecteurs du recouvrement ont souligné que, à partir de 2014, l'organisme BTP retraite avait changé de logiciel et qu'il ne lui permettait pas de déterminer, à partir de la comptabilité, les prestations qui devraient être cotisées à 7,10%, 3,80 %, +0,5%, 1,5%, 1 et 0%. Ils ont enfin relevé que des divergences étaient à noter pour les non-résidents. 



Il en ressort, selon URSSAF, un redressement d'un montant de 5.471.565 euros, ramené ultérieurement à 4.990.336 euros à l'issue de la phase contradictoire du contrôle pour la seule année 2013. 



2.1.1. sur l'année 2013



Pour débouter la cotisante de son recours sur ce chef de redressement, les premiers juges ont considéré qu'une modification des règles d'imputation comptable était intervenue et que le redressement avait été calculé à partir des documents fournis par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO. 



Pour contester ce chef de redressement, l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relève, tout d'abord, que le montant retenu par les inspecteurs du recouvrement au titre de celui devant être assujetti à la cotisation maladie 1%, soit 2.766.107.834 euros, ne repose sur aucune explication précise. 



La lettre d'observations, rectifiée ensuite par le courrier émanant de l'URSSAF le 17 décembre 2015, confirme les divergences constatées entre les tableaux récapitulatifs et la comptabilité de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pour cette cotisation, à savoir les montants respectifs de 2.739.390.302 euros et 2.766.107.384 euros. Or, si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO conteste les bases du redressement réalisé par l'URSSAF, la cour relève que la discordance mise en évidence par l'URSSAF l'a été sur la base exclusive des documents émanant de la cotisante. Les inspecteurs du recouvrement ont ensuite calculé la différence entre ces deux sommes, soit 26.717.082 euros, qu'ils ont utilisée comme base du redressement après application de la cotisation maladie 1% ainsi que le met en évidence la page 1 du courrier du 17 décembre 2015, soit 2.766.107.384 euros- 2.739.390.302 euros = 26.717.082 euros x1 % = 267.170,82 euros ramenés à 257.718 euros par l'URSSAF. Les inspecteurs du recouvrement ont bien expliqué et justifié les modalités de détermination du redressement dont les indications de la nature, du mode de calcul et du montant sont fournies.



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relate ensuite que le montant devant être assujetti à la cotisation maladie de 1% était malgré tout bien de 2.739.390.302 euros en raison de l'opération de régularisation appelée 'CUF vide.' Néanmoins, aucune pièce n'est produite en ce sens par la cotisante. 



C'est donc sans inverser la charge de la preuve que les premiers juges ont considéré que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne rapportait pas la preuve de ses prétentions. 



C'est à bon droit que les premiers juges ont débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation.



2.1.2. sur l'année 2014



Il ressort de la lettre d'observations du 7 octobre 2015 que, en l'absence de données comptables permettant de valider les bases déclarées et en application de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, les rapprochements avec les tableaux récapitulatifs ont été effectués à partir des chiffres issus du système de production et transmis par l'organisme BTP retraite.



Selon l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable du 1er janvier 2010 au 11 juillet 2016, ' lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l'emploi est déterminée d'après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l'article L. 243-7 ou lorsque leur présentation n'en permet pas l'exploitation, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement, dans les conditions prévues au présent article.



En cas de carence de l'organisme créancier, le forfait est établi par le responsable du service mentionné à l'article R. 155-1.



Lorsque l'employeur n'a pas versé dans les délais prescrits par les articles R. 243-6, R. 243-7, R. 243-9 et R. 243-22, les cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, l'organisme créancier peut fixer, à titre provisionnel, le montant desdites cotisations en fonction des versements effectués au titre des mois ou trimestres antérieurs. Cette évaluation doit être notifiée à l'employeur par une mise en demeure adressée par lettre recommandée, avec accusé de réception dans les conditions de l'article L. 244-2.'



Pour débouter la cotisante de sa contestation, les premiers juges ont estimé que si le texte visait la notion d'employeur, ce qui n'était pas le cas de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO en sa qualité de gestionnaire d'avantages retraite, ce que les parties ne remettent pas en question, la nouvelle rédaction du texte en vigueur à compter du 24 novembre 2016 avait une portée générale quand bien même elle n'était pas applicable au litige.



La cour motivera sa décision autrement dans la mesure où les premiers juges ont validé ce chef de redressement se fondant sur une version du texte qui n'était pas temporellement applicable au litige.



Si une lecture littérale de ce texte est, à première vue, de nature à en cantonner l'application au seul employeur ou travailleur indépendant au sens strict, il convient de relever que la cotisante a fait l'objet d'un contrôle d'assiette par l'URSSAF dont les dispositions précitées font partie intégrante, sans que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne remette, à cette occasion, en question le principe même de la possibilité de faire l'objet d'un contrôle par l'URSSAF alors même que l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction également applicable au litige du 1er janvier 2014 au 11 juillet 2016, fait également référence, de manière exclusive, aux catégories des employeurs et travailleurs indépendants. La cour estime ainsi que l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale doit être interprété, dans sa version applicable au litige, en ce que les termes d'employeur et de travailleur indépendant renvoient implicitement à la notion de personne contrôlée. En conséquence, la cour considère, comme le soutient l'URSSAF, que cet article est, dans son principe, parfaitement applicable au litige. 



La taxation forfaitaire, telle que prévue par l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, s'applique dans les deux cas suivants :

1) la comptabilité ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations ou, le cas échéant, des revenus servant de base au calcul des cotisations dues ;



2) la personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n'en permet pas l'exploitation ;

S'il est évident que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO n'est pas concernée par la première hypothèse puisqu'il n'est pas remis en question par l'URSSAF qu'elle n'est pas contrôlée au titre des rémunérations versées à ces employés, il n'en demeure pas moins que la lettre d'observations établit que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO n'a pas mis à disposition des inspecteurs du recouvrement les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle, ce qui embrasse la seconde hypothèse prévue par le texte. L'URSSAF était donc fondée à recourir à pareilles dispositions. 

L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO remet en question les modalités de calcul du redressement en ce qu'elles ne sont pas présentées ni justifiées. 

En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont comparé les chiffres issus des tableaux récapitulatifs de l'année 2014 émanant de la cotisante avec le système de production de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO, faute pour elle d'être en mesure de présenter une comptabilité, ce dont elle ne justifie pas encore à l'heure actuelle. Ils ont constaté un écart de 125.608.494 euros et 105.985.890 euros respectivement pour les résidents et les non-résidents et ont appliqué à ces sommes des taux respectifs de 1% et 3,2 % soit :


125.698.494 euros x 1 % :1.256.084, 94 euros arrondis à 1.256.085 euros ; 

105.985.890 euros x 3,2 % : 3.391.548, 48 euros arrondis à 3.391.549 euros ;


Or, les chiffres de 1.256.085 euros et 3.391.549 euros sont bien repris dans la lettre d'observations, en page 5, et leur somme donne un total de 4.647.634 euros, montant figurant dans la colonne total de ladite lettre pour l'année 2014. 

Les inspecteurs du recouvrement ont bien expliqué et justifié les modalités de détermination du redressement dont les indications de la nature, du mode de calcul et du montant sont fournies.

C'est donc à tort que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO estime qu'aucune précision ne lui a été apportée sur les calculs effectués pour fixer le redressement à hauteur de 4.647.634 euros. 

Si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relève que le système mis en place à compter de l'année 2014 est le fruit des instructions du GIE AGIRC-ARRCO, elle n'en rapporte pas la preuve. 

C'est à raison que les premiers juges ont débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation.

2.2. Sur le chef de redressement n°3 : avantages de retraite complémentaire obligatoire - CSG- CRDS



En vertu de l'article L136-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction tirée de l'ordonnance 2001-377du 2 mai 2011, 'il est institué une contribution sociale sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement à laquelle sont assujettis :



1° Les personnes physiques qui sont à la fois considérées comme domiciliées en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie ;



2° Les agents de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics à caractère administratif qui exercent leurs fonctions ou sont chargés de mission hors de France, dans la mesure où leur rémunération est imposable en France et où ils sont à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie.'



Il résulte de la lettre d'observations du 7 octobre 2015 que les inspecteurs du recouvrement ont constaté, pour les années 2012 à 2013, des écarts entre la comparaison des tableaux récapitulatifs et de la comptabilité de l'organisme BTP retraite.



Les inspecteurs du recouvrement ont souligné que, à partir de 2014, l'organisme BTP retraite avait changé de logiciel et qu'il ne lui permettait pas de déterminer, à partir de la comptabilité, les prestations qui devraient être cotisées à 7,10%, 3,80 %, +,05%, 1,5%, 1 et 0%. Il en ressort, selon URSSAF, un redressement d'un montant de 542.559 euros. 



Pour débouter l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation, les premiers juges ont renvoyé à leur motivation relative au chef de redressement numéro 1. 



2.2.1. sur l'année 2013 



2.2.1.1. sur la CSG-CRDS à taux plein



Pour contester ce chef de redressement, l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relève, tout d'abord, que le montant retenu par les inspecteurs du recouvrement au titre de celui devant être assujetti aux cotisations susvisées, soit 2.549.079.353 euros, ne repose sur aucune explication précise. 



Cependant, la lettre d'observations confirme les divergences constatées entre les tableaux récapitulatifs et la comptabilité de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pour ces cotisations, à savoir respectivement des montants de 2.548.763.778 euros et 2.549.079.353 euros. Or, si cette dernière conteste les bases du redressement réalisé par l'URSSAF, la cour relève que la discordance mise en évidence par l'URSSAF l'a été sur la base exclusive des documents émanant de la cotisante comme l'enseigne la lecture du courrier du 17 décembre 2015 dans lequel l'URSSAF précise que 'les chiffres figurant sur notre lettre d'observations ne sont que le reflet des chiffres que vous nous avez communiqués au travers des différents fichiers dématérialisés fournis lors de la vérification [...] nous avons donc utilisé les processus que vous avez instaurés afin d'aboutir aux chiffres qui figurent sur la lettre d'observations. Il est bon de rappeler que les tris ont été effectués par vos services.' En ayant exposé, dans leur lettre d'observations, la méthodologie de calcul du redressement relatif à l'année 2013, à savoir constater une divergence comptable dans les documents présentés par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pour appliquer un taux de cotisation de 7,10% à la différence issue de la soustraction des chiffres visés dans les tableaux récapitulatifs et la comptabilité ( soit 2.549.079.353 euros - 2.548.763.778 euros = 315.575 euros x 7,10% = 22.406 euros), les inspecteurs du recouvrement ont bien expliqué et justifié les modalités de détermination du redressement dont les indications de la nature, du mode de calcul et du montant sont fournies.



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relate ensuite que le montant devant être assujetti à la CSG-CRDS à taux plein est, malgré tout, bien de 2.548.763.778 euros en raison de l'opération de régularisation appelée 'CUF vide.' Néanmoins, aucune pièce n'est produite en ce sens par la cotisante. C'est donc sans inverser la charge de la preuve que les premiers juges ont considéré que L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne rapportait pas la preuve de ses prétentions. 



C'est à bon droit que les premiers juges ont débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation. 



2.2.1.2. sur la CSG-CRDS à taux réduit



Pour contester ce chef de redressement, l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relève, tout d'abord, que le montant retenu par les inspecteurs du recouvrement au titre de celui devant être assujetti aux cotisations susvisées, soit 564.051.181 euros, ne reposait sur aucune explication précise. 



Cependant, la lettre d'observations confirme les divergences constatées entre les tableaux récapitulatifs et la comptabilité de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pour ces cotisations, à savoir respectivement des montants de 563.957.993 euros et 564.051.181 euros. 



Or, si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO conteste les bases du redressement réalisé par l'URSSAF, la cour relève que la discordance mise en évidence par l'URSSAF l'a été sur la base exclusive des documents émanant de la cotisante. En ayant exposé, dans leur lettre d'observations, la méthodologie de calcul du redressement relatif à l'année 2013, à savoir constater une divergence comptable dans les documents présentés par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pour appliquer un taux de cotisation de 3,80% à la différence issue de la soustraction des chiffres visés dans les tableaux récapitulatifs et la comptabilité, (soit 564.051.181 euros - 563.957.993 euros = 93.188 euros x 3,8% = 3.541 euros) les inspecteurs du recouvrement ont bien expliqué et justifié les modalités de détermination du redressement dont les indications de la nature, du mode de calcul et du montant sont fournies.



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relate ensuite que le montant devant être assujetti à la CSG-CRDS à taux réduit est, quand même, de 596.685.156 euros en raison de l'opération de régularisation appelée 'CUF vide.' Néanmoins, aucune pièce n'est produite en ce sens par la cotisante de telle manière. C'est donc sans inverser la charge de la preuve que les premiers juges ont considéré que L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne rapportait pas la preuve de ses prétentions. 



C'est à raison que les premiers juges ont débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation.



2.2.2. sur l'année 2014



Il ressort de la lettre d'observations du 7 octobre 2015 que, en l'absence de données comptables permettant de valider les bases déclarées et en application de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, les rapprochements avec les tableaux récapitulatifs ont été effectués à partir des chiffres issus du système de production et transmis par l'organisme BTP retraite.



Les premiers juges ont débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation sans motiver leur décision. Le moyen soulevé par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO étant le même que celui présenté au point 2.1.2. du présent arrêt, la cour renvoie à sa précédente motivation concernant, d'une part, l'application au présent litige de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale et, d'autre part, les bases du redressement sur ce point. Elle complétera sa motivation en ajoutant ce qui suit. 



Les inspecteurs du recouvrement ont comparé les chiffres issus des tableaux récapitulatifs de l'année 2014 (soit 3.053.896.388 euros) avec le système de production de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO (soit 3.061.920.877 euros), faute pour elle d'être en mesure de présenter une comptabilité, ce dont elle ne justifie pas encore à l'heure actuelle. Ils ont constaté un écart de 8.024.489 euros auquel ils ont appliqué un taux de cotisation de 7,10 % soit 8.024.489 euros x 7,10% = 569.738,719 euros arrondis à 569.739 euros, ce dernier chiffre étant bien repris dans la lettre d'observations en page 11 et figurant dans la colonne total de ladite lettre pour l'année 2014. 



Les inspecteurs du recouvrement ont bien expliqué et justifié les modalités de détermination du redressement dont les indications de la nature, du mode de calcul et du montant sont fournies.



C'est donc à tort que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO estime qu'aucune précision ne lui a été apportée sur les calculs effectués pour fixer le redressement à hauteur de cette somme. 



Si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relève que le système mis en place à compter de l'année 2014 est le fruit des instructions du GIE AGIRC-ARRCO, elle n'en rapporte pas la preuve. 



C'est à bon droit que les premiers juges ont débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation.



2.3. Sur le chef de redressement n°5 : avantages de retraite complémentaire obligatoire ' CSG ' taux 3,80 % + 0,5 % CRDS



Vu l'article L.136-1 du code de la sécurité sociale ;







Il résulte de la lettre d'observations du 7 octobre 2015 que les inspecteurs du recouvrement ont constaté un certain nombre d'erreurs concernant l'exonération de CSG au taux de 3,80 % + 0,5% CRDS. À partir d'un échantillonnage, ils ont souligné que :




pour l'année 2012, deux individus auraient dû cotiser à 0 % de CSG et trois individus à 7,1 % de CSG ' CRDS ;

pour l'année 2013,un individu aurait dû cotiser à 0 % de CSG et un individu à 7,1 % de CSG ' CRDS ;

pour l'année 2014,3 individus auraient dû cotiser à 0 % de CSG et cinq à 7,1 % de CSG CRDS ;




Par extrapolation, le montant du redressement s'élève à 845.820 euros.



A l'issue de la phase contradictoire du contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont modifié l'échantillon pour procéder à un dégrèvement de 1.427.716 euros au profit de la cotisante pour une somme ventilée de la manière suivante :




40.334 euros pour l'année 2012 ;

713.484 euros pour l'année 2013 ;

673.898 euros pour l'année 2014 ;




Les premiers juges ont porté le crédit de l'année 2014 à 1.103.984 euros en exposant qu'il convenait de faire droit à la demande de la cotisante au regard de l'accord intervenu sur l'analyse proposée en phase administrative contradictoire du litige. 



En l'espèce, le courrier du 17 décembre 2015 émanant des inspecteurs du recouvrement de l'URSSAF met en évidence que les services de cette dernière ont émis leur accord pour dégager un crédit de 673.898 euros au bénéfice de la cotisante. Comme le relève à juste titre l'URSSAF, elle n'a, contrairement à ce qu'ont analysé les premiers juges, jamais donné son accord à ce que le crédit de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO soit porté à 1.103.984 euros au titre de l'année 2014. 



Par ailleurs, l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne produit aucun élément à la cour de nature à démontrer que le crédit de 673.898 euros a mal été évalué par l'URSSAF et devait être fixé à 1.103.984 euros. 



En conséquence, c'est à tort que les premiers juges ont porté à 1.103.984 euros le crédit de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pour l'année 2014. Il convient, par voie d'infirmation du jugement, de fixer ce crédit à concurrence de 673.898 euros. 



La demande de confirmation de ce chef de redressement par l'URSSAF est sans objet puisque ce point est désormais exclusivement créditeur et que le crédit a été fixé, par voie d'infirmation, à son montant initial.



2.4. Sur le chef de redressement n°7 : avantages de retraite complémentaire obligatoire ' cotisation maladie de 3,2 % pour les non-résidents



Vu l'article L.241-2 du code de la sécurité sociale ; 



Il résulte de la lettre d'observations du 7 octobre 2015 que des erreurs sont à noter s'agissant de la cotisation maladie de 3,2 % pour les non-résidents. L'URSSAF estime que les justificatifs produits ne sont pas probants car ils ne démontrent pas que le retraité est fiscalement domicilié hors de France. Ainsi, dans l'impossibilité de vérifier la situation fiscale de ces personnes, les pensions versées ont été réintégrées dans l'assiette de la CSG ' CRDS au taux de 7,10 %. Il en ressort un redressement de 19.167.267 euros. 



Les premiers juges ont annulé ce chef de redressement en retenant que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO démontrait l'existence d'un accord tacite de la part de l'URSSAF dans la mesure où :



- le point avait déjà été vérifié lors d'un précédent contrôle ;

- les documents contrôlés étaient identiques ; 



L'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que 'l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.'



Il importe préalablement de rappeler que cet accord est temporaire en ce que la notification par l'URSSAF d'une décision contraire fait obstacle à ce que l'accord tacite antérieur puisse continuer à produire effet.



Il appartient au cotisant de démontrer, d'une part, que l'organisme s'est abstenu de toute observation en toute connaissance de cause et qu'il se trouve, d'autre part, dans une situation identique à celle du contrôle antérieur en ce que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ont fait l'objet d'un précédent contrôle et qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO produit, en pièce 15, aux débats un descriptif de la mise en oeuvre des techniques d'échantillonnage et d'extrapolation appliquées à BTP retraite au titre d'un contrôle diligenté par l'URSSAF pour l'année 2011 pour vérifier le 'taux supplémentaire de maladie en lieu et place de CSG/CRDS à taux réduit sur les revenus de remplacement payés aux anciens salariés des entreprises adhérentes, au titre de la retraite, qui résident à l'étranger.' La comparaison de ce document avec la lettre d'observations du 7 octobre 2015 confirme que la méthodologie employée par l'organisme de recouvrement est identique entre les deux contrôles et porte sur le même thème. 



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO verse également aux débats, en pièce 16, un tableau intitulé 'échantillon résident étranger BTP retraite' accompagné de la mention 'RAS' s'agissant de l'échantillon tiré par sondage le 30 mai 2012 au titre du contrôle portant sur l'année 2011. 



Il est cependant à observer que ce tableau n'est pas accompagné de la lettre d'observations émise à l'occasion du précédent contrôle et qu'il ne renseigne pas la cour sur les documents consultés par les inspecteurs du recouvrement lors de ce dernier. En effet, si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO produit une volumineuse chemise cartonnée n°20 contenant de nombreuses pièces telles que des attestations de vie ou des justificatifs en langue étrangère, la cotisante ne rapporte pas la preuve qu'il s'agit bien des documents consultés par les inspecteurs du recouvrement lors de leur précédent contrôle. Dès lors, l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne saurait tirer argument de l'identité de ces documents avec ceux présentés dans ses pochettes cartonnées n° 19-1, 19-2, 19-3 pour en induire que l'URSSAF a reçu les même éléments d'information et a pu, en toute connaissance de cause, ne formuler aucune observation, ce que l'unique attestation de Mme [O] du 13 janvier 2020 ne saurait établir puisqu'elle date de presque huit ans après les faits et que l'extrême précision des pièces dont l'auteur du document certifie qu'elles ont été consultées par les inspecteurs du recouvrement contraste justement avec l'ancienneté du contrôle. 



Preuve n'est donc pas rapportée par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO que les documents de la pochette n°20 ont bien été acceptés par l'URSSAF lors d'un précédent contrôle. Elle n'établit pas non plus qu'à l'occasion de ce dernier, les inspecteurs du recouvrement ont pu, en toute connaissance de cause, se prononcer sur la pratique en litige. 



Faute pour l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de démontrer l'accord tacite de l'URSSAF, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO pouvait s'en prévaloir.



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO estime que l'URSSAF lui a appliqué un redressement privé de base légale en ne précisant pas le texte sur lequel cette dernière se fondait pour écarter ses justificatifs. Ce moyen est inexact puisque la lettre d'observations fait expressément état des articles L136-1, L.241-2, L.242-12, L.242-13, D.242-8 à 11, R.243-29 à -34 du code de la sécurité sociale, de l'ordonnance du 24 janvier 1996 et les conclusions de l'URSSAF renvoient à l'article 4B du code général des impôts. Ces textes sont visés par l'URSSAF pour en conclure que les justificatifs de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO ne sont pas probants, les inspecteurs du recouvrement ayant pris le soin de préciser qu'ils ne démontraient pas la domiciliation fiscale hors de France des résidents. 



Si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO se prévaut de la lettre du ministère des affaires sociales et de la solidarité du 19 avril 1991 pour soutenir que tout moyen de preuve est admis pour démontrer qu'une personne réside à l'étranger, ce document n'est qu'un courrier de réponse du bureau A1 dudit ministère au directeur de l'ARRCO sur la mise en oeuvre de la CSG. Ce courrier fait état d'une réflexion en cours pour l'année 1992 et met en évidence que, pour les personnes résidant à l'étranger, dans un premier temps, tout moyen de preuve sera admis pour leur permettre d'apporter la preuve de leur non-domiciliation en France au sens de l'article 4B du code général des impôts. Il exprime ainsi une position de l'administration en phase de réflexion. Si l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO relève que cette position n'a pas été modifiée depuis, la cour constate que les documents produits par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO dans les chemises cartonnées n°19-1,-2,-3, au soutien de son moyen selon lequel la preuve de la domiciliation de ses bénéficiaires à l'étranger peut être rapportée par tous moyens, sont fragmentés et parfois en langue étrangère et ne sont accompagnés d'aucun justificatif. 



Il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de valider ce chef de redressement. 



3. Sur la demande de remboursement des crédits de cotisations dégagés introduite par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO



Bien que présentée aux premiers juges, ces derniers n'ont pas statué sur cette demande. En l'état de l'effet dévolutif de l'appel, la cour ne peut que la rejeter en l'état puisque, d'une part, cette demande n'est pas chiffrée par l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO, statuer dans un sens favorable revenant à prendre le risque de rendre inexécutable le présent arrêt, et que, d'autre part, les crédits dégagés au profit de la cotisante viendront en compensation des chefs de redressement pour lesquels elle est débitrice, ce qui donnera lieu à l'émission d'une nouvelle mise en demeure par l'organisme de recouvrement. 



4. Sur les dépens et les demandes accessoires



L'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO succombe à la procédure et doit être condamnée aux dépens.



L'équité commande de condamner l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO à payer à l'URSSAF la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS



 Infirme, en ses dispositions soumises à la cour, le jugement rendu le 5 mars 2020 par le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, sauf en ce qu'il a :



- débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation du chef de redressement n°1 avantages de retraite complémentaire obligatoire- cotisation maladie à 1% et non-résidents ;



- débouté l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO de sa contestation du chef de redressement n°3 avantages de retraite complémentaire obligatoire - CSG- CRDS pour l'année 2013;



Statuant à nouveau,



Fixe à 673.898 euros le crédit dû par l'URSSAF à l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO au titre du chef de redressement n°5 ; avantages de retraite complémentaire obligatoire ' CSG ' taux 3,80 % + 0,5 % CRDS,



Valide le chef de redressement n°7 : avantages de retraite complémentaire obligatoire ' cotisation maladie de 3,2 % pour les non-résidents, 



Y ajoutant,



Rejette la demande de l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO en condamnation de l'URSSAF à lui payer les crédits de cotisations dégagés en sa faveur,



Condamne l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO aux dépens,



Condamne l'Alliance professionnelle retraite AGIRC-ARRCO à payer à l'URSSAF la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Le greffier La présidente