Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 18 avril 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 18 AVRIL 2024



N° 2024/278 









Rôle N° RG 23/04923 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLCGK







[TM] [X]

[L] [U]

[V] [T]

[ZK] [VL]

[A] [F]

[W] [ES]

[E] [HR]

[O] [HR]

[N] [UM]

[KP] [UM]

[D] [JP]

[RN] [CT]

[ON] [S] [P] [H]

[K] [MO]

[I] [G]

[SN] [M]

[R] [J]

[D] [Y]

[NO] [Y]

[B] [Z]

[GR] [T]





C/



S.A.S. ODALYS RESIDENCES























Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON



Me Nicolas MERGER









Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 28 février 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/01197.





APPELANTS



Monsieur [TM] [X]

né le 27 juillet 1963 à [Localité 12], demeurant [Adresse 6]



Madame [L] [U]

née le 14 septembre 1963 à [Localité 26], demeurant [Adresse 6]



Monsieur [ON] [S] [P] [H]

né le 12 mai 1971 à [Localité 27], demeurant [Adresse 2]



Madame [I] [G]

née le 19 août 1954 à [Localité 25], demeurant [Adresse 4]



Monsieur [SN] [M]

né le 20 août 1965 à [Localité 15], demeurant [Adresse 1]



Monsieur [R] [J]

né le 21 août 1985 à [Localité 13], demeurant [Adresse 18]



Monsieur [D] [Y]

né le 15 juillet 1976 à [Localité 24], demeurant [Adresse 8]



Madame [NO] [Y]

née le 29 septembre 1976 à [Localité 28], demeurant [Adresse 8]



Madame [B] [Z]

née le 09 mai 1970 à [Localité 35], demeurant [Adresse 9]



Monsieur [GR] [T]

né le 24 novembre 1977 à [Localité 31], demeurant [Adresse 23]



Madame [V] [T]

née le 1er février 1980 à [Localité 31], demeurant [Adresse 23]



Monsieur [ZK] [VL]

né le 31 décembre 1978 au [Localité 33], demeurant [Adresse 22]



Madame [A] [F]

née le 13 août 1978 à [Localité 17], demeurant [Adresse 22]



Monsieur [W] [ES]

né le 15 février 1978 à [Localité 16], demeurant [Adresse 10]



Madame [E] [HR]

née le 06 avril 1974 à [Localité 32], demeurant [Adresse 3]



Monsieur [O] [HR]

né le 29 juillet 1967 à [Localité 19], demeurant [Adresse 3]



Monsieur [N] [UM]

né le 13 juin 1972 à [Localité 11], demeurant [Adresse 7]



Madame [KP] [UM]

née le 02 février 1975 à [Localité 36], demeurant [Adresse 7]



Monsieur [D] [JP]

né le 18 juin 1966 à [Localité 29], demeurant [Adresse 5]



Monsieur [RN] [CT]

né le 18 septembre 1962 à [Localité 37] (Belgique), demeurant [Adresse 14] - Belgique



Madame [K] [MO]

née le 02 mars 1966 à [Localité 21] (Belgique), demeurant [Adresse 14] - Belgique



représentés par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistés de Me François MORABITO de la SCP GOBERT & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Arthur OBADIA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant





INTIMEE



S.A.S. ODALYS RESIDENCES 

Représenté par son Président en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 30]



représentée par Me Nicolas MERGER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant

et assistée de Me Jean-Pierre BLATTER de la SCP BLATTER SEYNAEVE, avocat au barreau de PARIS







*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 20 février 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Mme Sophie LEYDIER, Conseillère

Mme Florence PERRAUT, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 mars 2024. A cette date, le délibéré a été prorogé au 18 avril 2024.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 avril 2024,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSÉ DU LITIGE



La société par actions simplifiée (SAS) Odalys Résidences a pour activité principale l'exploitation de résidences de tourisme. 

 

Elle exploite notamment une résidence dénommée 'Isatis' située à Chamonix.



Les lots de celle-ci appartiennent à des investisseurs privés qui les lui ont donnés à bail commercial. 



Par courrier en date du 23 mars 2020, la société Odalys Résidences a informé ses bailleurs qu'en raison des restrictions de déplacement prises par le gouvernement pour juguler la pandémie de Covid 19, l'obligeant à fermer l'ensemble de ses établissements, elle cessait d'honorer le paiement de ses loyers à compter du 14 mars précédent. 



Le 12 juin 2020, elle leur proposait un compromis consistant en un abandon des loyers dus entre le 14 mars 2020 et le 1er juin 2020, soit une franchise de 17 % du loyer annuel, et une reprise des paiements au 3ème trimestre 2020.



Monsieur et madame [X], madame [G], monsieur [M], monsieur [J], madame [Z], monsieur [VL] et madame [F], monsieur et madame [UM], monsieur [CT] et madame [MO] ont retourné le coupon-réponse, signé et daté, après y avoir apposé la mention « bon pour accord ». 



Au cours du deuxième confinement de l'année 2020, les lots donnés à bail à la société Odalys Résidences n'ont, toujours en raison des restrictions règlementaires, pas pu être utilisés conformément à leur destination commerciale du 30 octobre jusqu'au 15 décembre 2020, soit pendant 47 jours.







En définitive, se prévalant de l'application de stipulations contractuelles, la SAS Odalys Résidences a décidé unilatéralement d'appliquer une franchise de loyers du 14 mars 2020 au 1er juin 2020 (franchise de 21,9 %) et du 31 octobre 2020 au 14 décembre 2020 (franchise de 12,23 %), soit 4 mois d'abandon de loyers en 2020 (franchise de 34,13 %). 



En 2021, elle a tiré les mêmes conséquences des mesures réglementaires restrictives de déplacement. 



En juin 2021, elle a donc décidé de ne payer que 65 % des loyers dus pour les « résidences montagne ». 



Estimant à 34,13 % en 2020 et 35 % en 2021, leur perte de loyers unilatéralement imposée par leur locataire et constatant que les démarches amiables de leur conseil étaient restées lettre morte, monsieur [TM] [X] et madame [L] [U], monsieur [ON] [S] [P] [H], madame [I] [G], monsieur [SN] [M], monsieur [R] [J], monsieur [D] [Y] et madame [NO] [Y], madame [B] [Z], monsieur [GR] [T] et madame [V] [T], monsieur [ZK] [VL] et madame [A] [F], monsieur [W] [ES], madame [E] [HR] et monsieur [O] [HR], monsieur [N] [UM] et madame [KP] [UM], monsieur [D] [JP], monsieur [RN] [CT] et madame [K] [MO] ont, par exploit du 29 juillet 2022, fait assigner la SAS Odalys Résidences devant le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence, statuant en référé, aux fins de l'entendre condamner :

- à communiquer à leur conseil, sous astreinte, les bilans, comptes d'exploitation détaillés sur les trois dernières années, les justificatifs du ou des prêts garantis par l'Etat (PGE), les justificatifs des aides obtenues au titre du fonds de solidarité et de l'aide complémentaire du décret du 24 mars 2021, les justificatifs de sa situation de trésorerie au cours des années 2020 et 2021, le contrat d'assurance perte d'exploitation daté et signé et, le cas échéant, les justificatifs d'indemnités perçues ou des recours exercés contre ses assureurs, tout justificatif permettant d'établir de manière probante les périodes d'ouverture et de fermeture de la résidence à compter du mois de mars 2020, à savoir le chiffre d'affaires et le taux d'occupation par mois jusqu'à ce jour ; 

- à leur verser, à chacun, une provision à valoir sur les loyers impayés, comptes arrêtés au 31 décembre 2021, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 

- à leur verser, à chacun une somme provisionnelle de 2 000 euros à valoir sur leur préjudice moral et financier ainsi que la tentative de résistance abusive sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 

- à leur verser, à chacun la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par ordonnance réputée contradictoire en date du 28 février 2023, ce magistrat a :

- débouté les requérants de leur demande de communication sous astreinte du contrat d'assurance pertes d'exploitation de la SAS Odalys Résidences ; 

- condamné la SAS Odalys à communiquer les autres documents sollicités, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, passé un délai de 30 jours à compter de la signification de sa décision et pendant 60 jours ; 

- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de provision formées par les requérants ;

- renvoyé, en conséquence, les réquérants à saisir le juge du fond ; 

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ; 

- condamné la SAS Odalys Résidences à verser, à chacun des requérants, une indemnité de 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens. 



Il a notamment considéré :

- que la demande de communication du contrat d'assurance était sans objet dès lors que le commissaire aux comptes de la SAS Odalys Résidences attestait que celle-ci n'avait perçu aucune indemnité ; 

- que l'article L. 321-2 du code du tourisme imposait à l'exploitant de tenir des comptes d'exploitation disctincts pour chaque résidence et de les communiquer aux propriétaires qui en font la demande, de sorte que, pour le reste, la demande de communication de pièces ne se heurtait à aucune contestation sérieuse ; 



- qu'il ne pouvait, sans excéder la limite de ses pouvoirs, procéder à une interprétation de l'article 6 des conditions particulières des baux en ce qui concerne le préjudice subi par le preneur ... couvert par sa police d'assurance et l'indemnité en réparation d'un préjudice causé afin de déterminer notamment si ces notions recouvrent strictement et exclusivement les pertes d'exploitation ou, a contrario, d'autres préjudices notamment au regard des termes et conditions des articles 6 et 7.9 du contrat d'assurance.

 

Selon déclaration reçue au greffe le 4 avril 2023, monsieur [TM] [X] et madame [L] [U], monsieur [ON] [S] [P] [H], madame [I] [G], monsieur [SN] [M], monsieur [R] [J], monsieur [D] [Y] et madame [NO] [Y], madame [B] [Z], monsieur [GR] [T] et madame [V] [T], monsieur [ZK] [VL] et madame [A] [F], monsieur [W] [ES], madame [E] [HR] et monsieur [O] [HR], monsieur [N] [UM] et madame [KP] [UM], monsieur [D] [JP], monsieur [RN] [CT] et madame [K] [MO] ont interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions à l'exception de la condamnation de la SAS Odalys à communiquer les documents comptables.



Par dernières conclusions transmises le 5 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise sur les points critiqués, la confirme sur le reste puis, statuant à nouveau et y ajoutant : 

- condamne la société Odalys Résidences à communiquer en domicile élu entre les mains de la SCP Gobert & Associés, conseil des appelants, pour en faciliter la diffusion, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et document, passé un délai de 30 jours à compter de la signification de l'ordonnance de référé, et pour une durée limitée à 60 jours :

' les bilans et comptes d'exploitation détaillés de la résidence (comptabilité analytique), si possible visés par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, sur les trois dernières années (2020 et 2021 inclus jusqu'à ce jour), comportant le taux de remplissage de la résidence mois par mois (afin d'évaluer l'impact des périodes de fermetures) sur les trois dernières années, le chiffre d'affaires mois par mois de la résidence, l'évolution des principaux postes de dépenses, la fourniture du détail des charges variables (commissions, linge, ménages, énergie...) et des charges fixes (frais de personnel, maintenance, montant des loyers, taxes...), le résultat de la résidence, mois par mois, sur les trois dernières années, le nombre de séjours annulés et/ou reportés, conformément aux dispositions de l'article L. 321-2 du code du tourisme et à la jurisprudence constante de la Cour de cassation sur ce point, au titre des exercices 2020 et 2021, le tout mois par mois (afin d'évaluer l'impact des périodes de fermetures) sur les trois dernières années ; 

' les justificatifs du ou des PGE obtenu(s) alors même qu'elle y est éligible, ainsi que de son affectation ; 

' les justificatifs du ou des aides au titre du fonds de solidarité et de l'aide complémentaire du décret du 24 mars 2021 obtenu(s) alors même qu'elle y est éligible, ainsi que de son affectation ; 

' les justificatifs de la situation de trésorerie du preneur, pour justifier de l'état de sa trésorerie tout au long de l'année 2020 et 2021 ; 

' le contrat d'assurance perte d'exploitation daté et signé (conditions générales, particulières et spéciales) et, le cas échéant, les justificatifs des indemnités perçues ou des recours exercés contre ses assureurs et particulièrement Générali Iard (contrat d'assurance n° AR 670646) ; 

' tout justificatif permettant d'établir de manière probante les périodes d'ouverture et de fermeture de la résidence à compter du mois de mars 2020, à savoir le chiffre d'affaires et le taux d'occupation, mois par mois, de la résidence depuis mars 2020 à ce jour ; 

- condamner la société Odalys Résidences à payer, à titre de provision sur les loyers échus et dus, avec les intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2021 et leur capitalisation comme suit : 

' [X] : 4 505,28 euros ;

' [P] [H] : 4 611,85 euros ; 

' [G] : 5 034,93 euros ; 

' [M] : 4 572,06 euros ; 

' [J] : 3 932,12 euros ; 

' [Y] : 4 914,41 euros ; 

' [Z] : 4 854,82 euros ; 

' [T] : 5 574,80 euros ; 

' [VL] : 4 431,21 euros ; 

' [ES] : 6 163,88 euros ; 

' [HR] : 4 223,64 euros ; 

' [UM] : 4 175,95 euros ; 

' [JP] : 4 598,02 euros ; 

' [CT] : 5 527,34 euros ; 

- condamne la société Odalys Résidences à payer, à chaque appelant, la somme de 1 000 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts, correspondant au préjudice moral et financier, ainsi qu'à la résistance abusive subie, illustrée par le jusqu'au-boutisme du preneur malgré les arrêts rendus de la Cour de cassation du 30 juin 2022 et du 23 novembre 2022, faisant ainsi l'obligation aux bailleurs d'ester en justice ; 

- condamne la société Odalys Résidences à payer à chaque requérant la somme de 600 euros au titre des frais irrépétibles ; 

 - condamne la société Odalys Résidences aux entiers dépens. 



Par dernières conclusions transmises le 2 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Odalys Résidences sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à statuer sur les demandes de provision, l'infirme pour surplus puis, statuant à nouveau et y ajoutant :

- déboute les appelants de leur demande de communication de pièces ; 

- dise n'y avoir lieu à référé sur leurs demandes ; 

- condamne in solidum les appelants aux dépens de première instance et à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles exposés en première instance ; 

- condamne in solidum les appelants aux dépens relatifs à l'instance d'appel et à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d'appel.



L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 6 février 2024.





MOTIFS DE LA DÉCISION



1. Sur les demandes provisionnelles en paiement des loyers



Aux termes de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. 



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiales ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.



En l'espèce, soutenant que son obligation de régler les loyers revendiqués par les intimés se heurte à des contestations sérieuses, la SAS Odalys Résidences se prévaut, pour justifier leur non-paiement entre les mois d'avril 2020 et septembre 2021, des conséquences, sur son activité de sous-location d'appartements et résidences de tourismes, des mesures prises par les pouvoirs publics pour limiter la propagation de la pandémie de Covid19. 



Elle oppose plusieurs contestations sérieuses se rapportant mesures gouvernementales prises pendant ces périodes et à l'exécution de chaque contrat concerné. 



1.1 Sur les contestations tenant à l'application des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation du virus Covid-19 



En application de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 visant à faire face à l'épidémie de Covid 19, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré sur l'ensemble du territoire national. 



En application de l'article 3, I, 2 , du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid 19 et du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 le complétant, jusqu'au 11 mai 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile a été interdit à l'exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité.



Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l'interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets précités, résultait du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l'absence de première nécessité des biens ou services fournis.



Ces décrets ainsi que les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé ont précisé que l'interdiction de recevoir du public s'appliquait aux commerces dont l'activité n'était pas indispensable à la vie de la Nation et dont l'offre de biens ou services n'était pas de première nécessité.



Le I bis de l'article 10 du décret numéro 2020-548 du 11 mai 2020, a prévu que, sauf lorsqu'elles constituaient pour les personnes qui y vivaient un domicile régulier, les résidences de tourisme ne pouvaient accueillir du public.



Il en fût de même du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant de nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid 19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire qui, dans son article 41, I, 2, a interdit aux résidences de tourisme d'accueillir du public, sauf lorsqu'ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier. 



Par suite, cette interdiction a été décidée, selon les catégories d'établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique.



La SAS Odalys Résidences fait valoir qu'étant exclusivement une société exploitant des résidences de tourisme, elle a été contrainte de fermer sa résidence Isatis, pendant les deux périodes dites de confinement, soit du 14 mars au 2 juin 2020, puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, ne pouvant bénéficier de la dérogation des établissements de catégorie M selon les dispositions susvisées.



La SAS Odalys Résidences est effectivement une société exploitant des résidences de tourisme. En vertu de l'article D 321-1 du code du tourisme, la résidence de tourisme est un établissement commercial d'hébergement classé, faisant l'objet d'une exploitation permanente ou saisonnière. Elle est constituée d'un ou plusieurs bâtiments d'habitation individuels ou collectifs regroupant, en un ensemble homogène, des locaux d'habitation meublés et des locaux à usage collectif. Les locaux d'habitation meublés sont proposés à une clientèle touristique qui n'y élit pas domicile, pour une occupation à la journée, à la semaine ou au mois. Elle est dotée d'un minimum d'équipements et de services communs. Elle est gérée, dans tous les cas, par une seule personne physique ou morale.



L'article 5 des baux commerciaux signés par les appelants avec la société Odalys Résidences stipule que le preneur entend proposer de manière habituelle à sa clientèle, dans la résidence de tourisme classée dans laquelle sont situés les locaux meublés faisant l'objet du ... bail, de même que dans les locaux similaires de cette même résidence qu'il a déjà loués ou qu'il va prendre en location, des prestations comportant, en sus de l'hébergement des touristes, les services définis par l'arrêté du 4 juin 2010, pris en application de la loi du 22 juillet 2009 et notamment : réception de la clientèle en deux langues étrangères dont l'anglais, stationnement des véhicules, nettoyage régulier de l'accueil et des salons, nettoyage des unités d'habitation à la fin de chaque séjour en option ..., fourniture de linge de toilette et de maison en option ..., affichage des activités d'animation de la résidence et de la station, service de messagerie. 



En vertu de ces éléments, la résidence Isatis, gérée par la SAS Odalys Résidences, n'avait pas vocation à accueillir une clientèle pouvant y élire un domicile régulier, de sorte qu'elle ne pouvait déroger aux mesures gouvernementales de fermeture pendant les deux périodes de confinement de l'année 2020. La fermeture de l'établissement à l'automne 2020, comme au printemps 2020, ne peut donc être imputée à un choix d'exploitation propre à la société. 



S'agissant de l'année 2021, les mesures de confinement ont été remplacées par des restrictions ponctuelles de circulation dont il n'est pas contestable qu'elles ont impacté, sans l'empêcher, l'exploitation de ses résidences de tourisme par la société Odalys Résidences. C'est ainsi que : 

- le décret n° 2021-296 du 19 mars 2021 a interdit les déplacements de personnes en dehors de leur lieu de résidence entre 19 heures et 6 heures du matin, sauf exception parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques ; 

- le décret n° 2021-308 du 23 mars 2021 a interdit en outre, dans 19 départements, tout déplacement de personnes les conduisant à la fois à sortir d'un périmètre défini par un rayon de 30 kilomètres autour de leur lieu de résidence et de leur département, sauf exceptions parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques ;

- le décret n° 2021-384 du 2 avril 2021 a interdit tout déplacement hors de son lieu de résidence entre 19 heures et 6 heures sauf exceptions parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques ;

- le décret n° 2021-606 du 18 mai 2021 a interdit tout déplacement hors de son lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures sauf exceptions parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques. 



Il convient néanmoins de rappeler que des dispositions ont été prises pendant la période d'urgence sanitaire afin de proroger des délais échus et adapter les procédures, et en particulier l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, portant sur les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles avaient pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité était affectée par la propagation de l'épidémie de Covid 19 et l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 réglementant les conséquences d'un défaut de paiement des loyers et charges par des entreprises éligibles à un dispositif et dont l'activité était affectée par une mesure de police administrative (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part).



Or, aucune de ces dispositions n'effaçait ou n'ouvrait la voie à une réduction des loyers échus, ni n'interdisait au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée. Elles suspendaient seulement les effets dudit acte pendant une durée qui était différente selon que le locataire remplissait ou non les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité.



Ainsi, s'il apparaît que les loyers, non réglés par la SAS Odalys Résidences, portent sur des périodes judiquement protégées, les dispositions susvisées ne l'ont pas dispensée de son obligation contractuelle de les payer, pas plus qu'elles n'ont eu pour effet et/ou conséquence d'ouvrir une quelconque possibilité d'en suspendre le paiement ou de les affecter unilatéralement d'un coefficient de minoration. 



De jurisprudence constante, fixée par trois arrêts de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 30 juin 2022 (pourvois n° 21-19.889, 21-20.127 et 21-20.190), les mesures de confinement et restriction de circulation précitées ne sont, en matière de baux commerciaux, susceptibles de caractariser : 





- ni un manquement à l'obligation de délivrance du bailleur sur le fondement des dispositions de l'article 1719 du code civil susceptible d'engendrer un trouble de jouissance ou de permettre la mise en jeu de l'exception d'inexécution prévue par l'article 1219 du même code ; 

- ni un cas de force majeure opposable dès lors qu'elles ne caractérisent aucune impossibilité de payer les loyers et que le créancier, qui n'a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit, ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant cette notion (article 1218 du code civil) ; 

- ni une perte partielle ou totale de la chose louée, susceptible de fonder une diminution du loyer au sens de l'article 1722 du code civil, dès lors que ces interdictions étaient générales, temporaires, avaient pour seul objectif de préserver la santé publique et étaient sans lien avec la destination du local loué telle que prévue par le contrat.



Au demeurant, après avoir soulevé ces moyens dans plusieurs procédures, dont deux conclues par des arrêts de la cour de céans en date des 27 octobre 2022 et 2 novembre 2023, la société Odalys Résidences concentre son argumentation sur l'exigence d'une bonne foi contractuelle, l'application des dispositions de l'article 1223 du code civil et les stipulations propres aux baux litigieux. 



1.2 Sur le moyen tiré de la bonne foi contractuelle 



Aux termes de l'article 1104 du code civil, anciennement 1134, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. 



Sur le fondement des dispositions de ce texte, les parties doivent rechercher si une adaptation des modalités d'exécution de leurs obligations respectives est nécessaire en cas de circonstances particulières. 



Il reste que le fait de demander à son cocontractant une modification de ses obligations contractuelles ne dispense pas la partie qui en a pris l'initiative de les exécuter, tant que la négociation du contrat n'a pas abouti, et, en particulier pour un preneur, de continuer à régler ses loyers. 



Or, en appliquant des franchises de loyers de 34,13 % en 2020 et 35 % en 2021, la SAS Odalys Résidences a, de toute évidence, entendu modifier unilatéralement les stipulations contractuelles.

 

Au demeurant, les courriers qu'elle a envoyés à ses bailleurs les 12 juin 2020 et 28 juin 2021 ne laissaient guère le choix à ces derniers puisqu'il leur était expressément signifié, dans le premier, qu'en cas de non accord formel de (leur) part, (elle se résevait) le droit d'adapter le loyer ... en fonction du chiffre d'affaire réalisé et constaté ... alors que, dans le second, elle les informait qu'elle avait décidé de ne (leur) payer que 65 % de (leurs) loyers pour l'année 2021 de façon ferme et définitive (en gras dans le texte). 



En outre, la bonne foi contractuelle de la SAS Odalys Résidence peut, elle-même, être questionnée puisqu'il résulte du rapport d'activité 2020 de sa [Adresse 34] ([Localité 20]), contraire à l'attestation de la société Audit Consulting du 12 septembre 2022, qu'elle a bénéficié d'un prêt garanti par l'Etat correspondant au maximum autorisé, à savoir 25 % du CA 2019 (soit 57 millions d'euros). Elle a également perçu d'autres aides étatiques que, les responsables politiques, au premier rang desquels le Ministre de l'économie et des finances, entendaient voir en partie orientées vers le paiement des loyers des petits propriétaires bailleurs, comme en attestent les nombreuses communications versées aux débats. 



Il résulte enfin des comptes publiés de la SAS Odalys Résidences, intégrés dans les conclusions des appelants (page 29) et non contestés par l'intimée, qu'elle a quand-même réalisé un chiffre d'affaire de 175 millions d'euros en 2020 et 154 millions en 2021, soit seulement 23,2 % puis 32,4 % de moins qu'en 2019.





Dans ces conditions, en imposant à ses bailleurs la suspension du paiement de ses loyers, sans solliciter du juge l'autorisation de ne pas respecter son obligation première consistant à régler ses loyers, la SAS Odalys Résidences ne peut sérieusement opposer aux intimés un manquement à leur obligation d'exécuter les contrats de bonne foi. 



Le moyen tiré d'un manquement à la bonne foi contractuelle ne constitue donc pas une contestation sérieuse. 



1.3 Sur la possibilité de réduire le 'prix'



L'article 1223 du code civil dispose : En cas d'exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s'il n'a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d'en réduire de manière proportionnelle le prix. L'acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit. Si le créancier a déjà payé, à défaut d'accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix.



La SAS Odalys Résidences rappelle qu'aux termes des baux commerciaux signés par les parties, les bailleurs avaient l'obligation de délivrer des locaux permettant l'exploitation de l'activité prévue au bail et donc une jouissance paisible des lieux. Or, les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 ainsi que le décret du 28 octobre 2020 ont rendu impossible l'exploitation des biens donnés à bail conformément à leur destination commerciale en sorte que ces fermetures administratives ont engendré un manquement ou une exécution imparfaite de l'obligation de délivrance des bailleurs justifiant la mise en oeuvre de franchises de loyers. 



Néanmoins, l'effet des mesures générales et temporaires concernant la fermeture au public de certains établissements, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être imputable aux bailleurs, de sorte qu'il ne peut leur être reproché une 'exécution imparfaite de la prestation'. En effet, pendant la crise sanitaire, ils ont continué à laisser les locaux loués à la disposition de leur locataire, satisfaisant ainsi à leur obligation de délivrance et de jouissance paisible de la chose louée. 



La SAS Odalys, n'était donc pas fondée à leur notifier une réduction du prix, entendu ici comme le loyer, sur le fondement des dispositions, précitées, de l'article 1223 du code civil. 



Le moyen tiré de 'l'exécution imparfaite de la prestation'ne constitue donc pas une contestation sérieuse. 





1.4 Sur le moyen tiré de l'application des stipulations contractuelles 



Le dernier paragraphe de l'article 8 des baux liant monsieur [TM] [X] et madame [L] [U], monsieur [ON] [S] [P] [C], madame [I] [G], monsieur [SN] [M], monsieur [R] [J], monsieur [D] [Y] et madame [NO] [Y], madame [B] [Z], monsieur [GR] [T] et madame [V] [T], monsieur [ZK] [VL] et madame [A] [F], monsieur [ZK] [VL] et madame [A] [F], monsieur [W] [ES], madame [E] [HR] et monsieur [O] [HR], monsieur [RN] [CT] et madame [K] [MO] à la SAS Odalys Résidences est ainsi rédigé : Dans le cas où la non sous-location du bien résulterait :

- soit du fait ou d'une faute du bailleur, 

- soit de l'apparition de désordres de nature décennale, soit de la survenance de circonstances exceptionnellement graves (telles qu'incendie de l'immeuble, etc.) affectant le bien et ne permettant pas une occupation effective et normale, après la date de livraison, le versement du loyer défini ci-avant sera suspendu, ledit loyer ne redevenant exigible qu'à l'issue du mois suivant la fin du trouble de jouissance mais serait couvert soit par la garantie perte de loyer souscrite par le syndic de l'immeuble dans le contrat multirisques immeuble soit par la garantie perte d'exploitation souscrite par le preneur.



Cette clause claire et précise ne nécessite aucune interprétation en ce qu'elle vise soit des manquements personnels du bailleur soit des circonstances exceptionnelles affectant le bien lui-même. Elle ne peut trouver à s'appliquer lorsque, comme en l'espèce, l'exploitation de biens parfaitement conformes aux clauses figurant au contrat de location, afférentes à 'la désignation', 'la description des biens loués' et/ou leur 'destination contractuelle', est entravée par des mesures gouvernementales de confinement ou restriction de mobilité destinées à juguler une pandémie, mesures extrinsèques au bien et indépendantes de la volonté ou du comportement des bailleurs. 



S'agissant des baux conclus par la SA Odalys Résidences avec monsieur [D] [JP], monsieur [N] [UM] et madame [KP] [UM], l'article 6 de leurs 'conditions particulières' stipule : De convention expresse entre les parties, le loyer sera suspendu en cas de force majeure interrompant l'activité économique du lieu de situation des biens loués (tels que tremblement de terre, pollution de toute nature, catastrophe naturelle, entrave administrative ou autre au libre accès aux lieux loués ou à la circulation des personnes ou des biens' ) ou d'événement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur notamment une quelconque modification dans la destination ou l'accès des parties communes ou encore leur mauvais entretien ou fonctionnement, étant entendu que cette disposition ne saurait s'appliquer dans l'éventualité où le preneur aurait le contrôle de l'entretien ou du fonctionnement desdites parties communes. 



L'application de cette clause suppose donc, pour le preneur, de démontrer soit un cas de force majeure interrompant l'activité touristique du lieu de situation des biens loués soit un évènement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur.



Concernant la force majeure, il résulte de l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable à certains baux litigieux conclus avant le 1er octobre 2016, qu'il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.



S'agissant de ceux signés postérieurement à cette date, l'article 1218 du code civil dispose : Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.



La société Odalys Résidences soutient que la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid 19 remplit les trois conditions d'extériorité, irrésistibilité et imprévisibilité permettant de la qualifier d'événement de force majeure. Elle en déduit qu'elle est fondée à opposer aux bailleurs une suspension de son obligation de paiement des loyers et charges.



Il est néanmoins acquis que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. En effet, celle-ci se caractérise par la survenance d'un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible, de sorte qu'il rende impossible l'exécution de l'obligation. Or, l'obligation de paiement d'une somme d'argent est toujours susceptible d'exécution, le cas échéant forcée, sur le patrimoine du débiteur. Elle n'est, par nature, pas impossible mais seulement plus difficile ou plus onéreuse.



Par ailleurs comme développé supra, la SAS Odalys Résidences a bénéficié d'un prêt garanti par l'Etat correspondant au maximum autorisé, à savoir 25 % du CA 2019 (soit 57 millions d'euros) alors qu'elle ne produit aucune pièce permettant d'évaluer sa perte de chiffre d'affaire et bénéfice. Elle a également perçu d'autres aides étatiques, parmi lesquelles un prêt de 1,2 million d'euros et une aide coût fixe de 10 millions d'euros, mesures que divers responsables politiques, au premier rang desquels le Ministre de l'économie et des finances, entendaient voir en partie orientées vers le paiement des loyers aux petits propriétaires bailleurs de résidence touristiques considérés comme 'captifs'. Elle a enfin réalisé un chiffre d'affaire de 175 millions d'euros en 2020 et 154 millions en 2021, soit en baisse de seulement 23,2 % puis 32,4 % par rapport à 2019. Elle ne soutient d'ailleurs pas s'être trouvée en situation de cessation de paiement, entendue comme l'impossibilité de faire face au passif exigible, incluant ses loyers, avec l'actif disponible au cours des quatre dernières années. 



Il en résulte que les critères de caractérisation de la force majeure, citée par l'article 6 de contrats de baux de M. [JP] et des époux [UM], n'ayant pas été réunis, la société Odalys Résidences ne pouvait s'exonérer du paiement à ces bailleurs des loyers échus pendant le premier et deuxième confinement de 2020. 



Au demeurant dans une affaire similaire où la SAS Odalys Résidences avait, au soutien de son pourvoi, invoqué une stipulation contractuelle similaire à l'article 6 précité, visant la force majeure interrompant l'activité touristique, la 3ème chambre civile de la cour de cassation a, par un arrêt en date du 30 juin 2022 (n° 21-20.127) dit n'y avoir lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'était manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 



Concernant l'application de la clause de supsension en raison de l'existence d'un 'évènement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur', il convient de relever qu'un tel évènement implique, sans qu'il soit nécessaire d'interpréter ladite clause, que le dysfonctionnement dans l'activité du preneur affecte matériellement les biens en eux-mêmes, qu'il s'agisse d'une modification dans la destination ou l'accès des parties communes voire de leur mauvais entretien ou fonctionnement. 



En l'occurrence, même si les mesures décidées par les pouvoirs publics de fermeture et restrictions auxquelles se réfère l'appelante, notamment la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public et limitant la libre circulation des personnes, ont impacté les conditions d'exploitation de la résidence Isatis, il ne s'agit pas, de toute évidence, de dysfonctionnements ayant affecté les biens loués eux-mêmes.



En effet, la baisse de recettes qu'elles ont induite ne résulte pas de circonstances intrinsèques aux biens eux-mêmes dès lors qu'aucune mesure n'a été prise pour en interdire la jouissance effective et normale conformément à la destination auxquels ils étaient destinés. De même, aucune mesure n'a entraîné une modification des parties communes, leur mauvais entretien ou leur fonctionnement. 



Enfin la clause de suspension de loyer dont s'agit (article 6) stipule elle-même qu'elle ne saurait trouver à s'appliquer, à tout le moins dans sa seconde alternative, liée à la survenance d'un événement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur, ... dans l'éventualité où le preneur aurait le contrôle de l'entretien ou du fonctionnement desdites parties communes. Or, la SAS Odalys Résidences n'a jamais cessé d'entretenir et de jouir de ces dernières. 



Il en résulte que les moyens tirés des stipulations contractuelles ne constituent pas une contestation sérieuse à l'obligation de l'appelante de régler ses loyers.





1.5 Sur le montant des provisions à valoir sur la dette locative



Les appelants versent aux débats les 'états récapitulatifs des loyers perçus et non perçus sur 2020 et 2021". Ils récapitulent ensuite, dans un tableau nominatif, les 'montants annuels', attendus et versés, ainsi que leur 'perte de loyer', sur les années 2020 et 2021. Ils soutiennent, sans que cela soit contesté par l'intimée, que ce document intègre les 'avenants d'abandon de loyers'. 



Ces sommes ainsi récapitulées ne sont contestées, dans leur détail, que pour les époux [Y], à hauteur de 23,96 euros, M. [VL] et Mme [F], à hauteur de 15,33 euros et M. [ES] à hauteur de 145,78 euros. Ces bailleurs n'ayant pas jugé utile de répliquer sur ce point, la contestation de leur demande de provision sera considérée comme sérieuse à hauteur seulement des sommes précitées, lesquelles seront déduites de leurs calculs. 



En revanche, les décomptes de M. [ES] et des époux [HR] seront considérés comme ayant été régulièrement communiqués dès lors qu'ils figurent, en pièces 31.10 et 31.11 sur le bordereau du conseil des appelants et qu'aucun incident n'a été soulevé préalablement à l'audience au sujet de leur communication. Ils sont en outre récapitulés dans le tableau figurant dans les conclusions des bailleurs et discuté, pour celui de M. [ES], par la SAS Odalys Résidences à hauteur de 145,78 euros en sorte qu'ils doivent être considérés comme ayant intégré le contradictoire. 





Il convient dès lors d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de provision formées par les requérants et de condamner la SAS Odalys Résidences à payer, à titre provisionnel, les sommes de :

- 4 505,28 euros à M. [TM] [X] et Mme [L] [U], ensemble ; 

- 4 611,85 euros à M. [ON] [S] [P] [H] ; 

- 5 034,93 euros à Mme [I] [G] ; 

- 4 572,06 euros à M. [SN] [M] ;

- 3 932,12 euros M. [R] [J] ;

- 4 890,45 euros à M. [D] [Y] et Mme [NO] [Y], ensemble ; 

- 4 854,82 euros à Mme [B] [Z] ; 

- 5 574,80 euros à M. [GR] [T] et Mme [V] [T], ensemble ; 

- 4 415,88 euros à M. [ZK] [VL] et Mme [A] [F], ensemble ; 

- 6 018,10 euros à M. [W] [ES] ; 

- 4 223,64 euros à Mme [E] [HR] et M. [O] [HR], ensemble ; 

- 4 175,95 euros à M. [N] [UM] et Mme [KP] [UM], ensemble ; 

- 4 598,02 euros à M. [D] [JP] ; 

- 5 527,34 euros à M. [RN] [CT] et Mme [K] [MO],ensemble. 

De simples courriels ne pouvant valoir mise en demeure, ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2022, date de l'assignation, lesquels seront capitalisés par année entière par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil. 





2. Sur la demande de communication de pièces sous astreinte



Les intimés sollicitent la communication de deux types de pièces, les unes visées par l'article L. 321-2 du code du tourisme, en sorte que leur demande s'analyse comme fondée sur une obligation de faire, et les autres citées par aucune disposition légale, en sorte que leur prétention s'interprête comme une demande de mesure d'instruction in futurum. 



2.1 Sur l'obligation de faire



Par application des dispositions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Dans ce cas, c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.



Selon l'article L 321-2 du code de tourisme, l'exploitant d'une résidence de tourisme classée doit tenir des comptes d'exploitation distincts pour chaque résidence. Il est tenu de les communiquer aux propriétaires qui en font la demande. Une fois par an, il est tenu de communiquer à l'ensemble des propriétaires le bilan de l'année écoulée, précisant les taux de remplissage obtenus, les événements significatifs de l'année ainsi que le montant et l'évolution des principaux postes de dépenses et recettes de la résidence.



En l'espèce, la SAS Odalys Résidences justifie qu'elle a envoyé aux 'bailleurs de la résidence Isatis' une lettre, intitulée 'rapport d'activité 2021" qui débutait en ces termes : Vous trouverez ci-après le document Novelli reprenant les comptes des trois dernières années, établi conformément aux dispositions de l'article L 321-2 du code de tourisme. 



Si ledit document Novelli n'est pas versé aux débats, le tableau récapitulatif figurant dans le courrier d'accompagnement expose le taux d'occupation pour les exercices 2018-2019 (71 %), 2019-2020 (53 %) et 2020-2021 (52 %). Il détaille en outre les 'chiffres d'affaire hébergement', 'autres produits', 'charges d'exploitation, de loyers et autres' ainsi que les frais centraux et de commercialisation des 3 années précitées. 









En cause d'appel, les intimés ne précisent pas en quoi ces documents ne satisfont pas aux exigences de l'article précité pour ce qui concerne le ou les bilans des années écoulées. 



L'obligation de communiquer, en plus de ceux-ci, les bilans et comptes d'exploitation détaillés de la résidence (comptabilité analytique), si possible visés par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, sur les trois dernières années (2020 et 2021 inclus jusqu'à ce jour), comportant, mois par mois, le taux de remplissage de la résidence (afin d'évaluer l'impact des périodes de fermetures) sur les trois dernières années, le chiffre d'affaires de la résidence, l'évolution des principaux postes de dépenses, la fourniture du détail des charges variables (commissions, linge, ménages, énergie...) et des charges fixes (frais de personnel, maintenance, montant des loyers, taxes...), le résultat de la résidence sur les trois dernières années, le nombre de séjours annulés et/ou reportés excède largement, de par la mensualité des documents sollicités, la lettre de l'article L. 321-2 du code de tourisme. 



Elle est donc contestable. 



L'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle y a fait droit et ce, d'autant que les appelants n'ont pas jugé utile de répliquer en cause d'appel, aux moyens développés par la SAS Odalys pour solliciter son infirmation de ce chef. 





2.2 Sur la mesure d'instruction



Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête en référé.



Pour que le motif de l'action soit légitime, il faut et suffit que la mesure soit pertinente et qu'elle ait pour but d'établir une preuve dont la production est susceptible d'influer sur la solution d'un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l'échec. 



Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d'une action en justice future, sans avoir à établir l'existence d'une urgence. Il suffit qu'il justifie de la potentialité d'une action pouvant être conduite sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l'être dans un litige éventuel susceptible de l'opposer au défendeur, étant rappelé qu'au stade d'un référé probatoire, il n'a pas à les établir de manière certaine.



Il existe un motif légitime dès lors qu'il n'est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d'être utile lors d'un litige ou que l'action au fond n'apparaît manifestement pas vouée à l'échec. 

Enfin, en matière de production de pièces, il n'est pas possible de condamner, sous astreinte, une partie ou un tiers à produire des pièces sans que leur existence soit, sinon établie avec certitude, du moins vraisemblable. 



En l'espèce, c'est sur le fondement de l'article 145, pr