Cour d'Appel · Chambre Sociale — 19 avril 2024

SD/CV





N° RG 23/00690 

N° Portalis DBVD-V-B7H-DSFN





Décision attaquée : 

du 14 juin 2023

Origine :

conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES







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S.A.S. AEB ELECTRICITE





C/



M. [K] [X]









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 Expéd. - Grosse



Me AGUIRAUD 19.4.24



Me PIGNOL 19.4.24



















COUR D'APPEL DE BOURGES



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 19 AVRIL 2024



N° 49 - 15 Pages





APPELANTE :



S.A.S. AEB ÉLECTRICITÉ

[Adresse 2]



Ayant pour avocat postulant Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, du barreau de LYON

Représentée par Me Julien LE TEXIER, substitué par Me Guillaume BRASSAT, de la SELAS ORATIO AVOCATS, avocats au barreau de PARIS







INTIMÉ :



Monsieur [K] [X]

[Adresse 1]



Représenté par Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES











COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats :



PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre, rapporteur



en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.





GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE





Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre

 Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

 Mme CHENU, conseillère

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19 avril 2024 

DÉBATS : À l'audience publique du 23 février 2024, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 12 avril 2024 par mise à disposition au greffe. À cette date le délibéré était prorogé au 19 avril 2024.





ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 19 avril 2024 par mise à disposition au greffe.



* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE :



La SAS AEB Electricité a pour activité les travaux d'installation électrique dans tous locaux et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture, en l'occurrence 92.



Suivant contrat à durée indéterminée en date du 29 juin 2007, M. [K] [X] a été engagé par cette société à compter du 1er juillet 2007 en qualité de manoeuvre chauffeur poids lourds-ouvrier d'exécution, niveau I, position 2, coefficient 170, avec reprise d'ancienneté au 1er septembre 2006, moyennant un salaire brut horaire de 8,58 € et 38 heures de travail effectif par semaine.



En dernier lieu, M. [X] était chauffeur poids lourds et terrassier, statut ouvrier, coefficient 230, et percevait un salaire brut mensuel de base de 2 094,56 €, auquel s'ajoutaient 13 heures supplémentaires, et plusieurs primes selon les mois, notamment d'outillage et de chantier.



La convention collective nationale des ouvriers du bâtiment s'est appliquée à la relation de travail.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 novembre 2021, M. [X] a écrit à son employeur afin d'obtenir des explications sur le calcul de ses heures supplémentaires, l'absence de paiement de primes de trajet et des temps de trajet, et le fait que certaines heures supplémentaires lui étaient payées, selon lui, sous forme de primes de chantier.



La SAS AEB Electricité lui a répondu le 15 décembre 2021.



Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 13 janvier 2022, M. [X] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, en reprochant notamment à son employeur le non-respect des horaires de travail contractuels, l'absence de paiement de toutes les heures supplémentaires réalisées et d'indemnités pour ses temps de trajet.



La SAS AEB Electricité a contesté avoir commis le moindre manquement par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er février 2022.

 

Le 25 mai 2022, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourges, section commerce, afin de faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir paiement de diverses sommes. 



La SAS AEB Electricité s'est opposée aux demandes et a réclamé une indemnité de procédure. 

 

Par jugement du 14 juin 2023, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes a dit que la prise d'acte par M. [X] de la rupture de son contrat de travail était fondée et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a, en

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conséquence, condamné la SAS AEB Electricité à payer au salarié les sommes suivantes :



- 9 029,49 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non réglées, outre 902,95 euros de congés payés afférents,

- 8 219,29 euros net au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2019 à 2021,

- 10 504,17 euros net au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2009 à 2018,

- 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi,

- 16 018, 68 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 4 004,67 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 400,67 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 11 495,05 euros net à titre d'indemnité de licenciement,

- 26 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 700 euros à titre d'indemnité de procédure.



Il a par ailleurs débouté M. [X] du surplus de ses demandes, a ordonné, sous une astreinte dont il s'est réservé la liquidation, à la SAS AEB Electricité de remettre au salarié un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes, et de rembourser à cet organisme les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois, a débouté la SAS AEB Electricité de ses prétentions et l'a condamnée aux dépens en ce compris les frais d'huissier.



Le 10 juillet 2023, par la voie électronique, la SAS AEB Electricité a régulièrement relevé appel de cette décision.

 



DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions.



1 ) Ceux de la SAS AEB Electricité :



Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 31 janvier 2024, elle sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée au paiement des sommes suivantes :



- 9 029,49 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non réglées, outre 902,95 euros de congés payés afférents,

- 8 219,29 euros net au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2009 à 2021,

- 10 504,17 euros net au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2009 à 2018,

- 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi,

- 16 018,68 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 4 004,67 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 400,67 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 11 495,05 euros net à titre d'indemnité de licenciement,

- 26 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 700 euros à titre d'indemnité de procédure.



Elle réclame ainsi que la cour, statuant à nouveau :



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- à titre principal : déboute M. [X] de toutes ses prétentions,



- à titre subsidiaire, si la cour jugeait qu'elle n'a pas réglé à M. [X] tous ses salaires, dise qu'il ne peut prétendre qu'à un rappel de salaire, et la condamne au paiement des sommes suivantes :



- 2 079,28 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 207, 93 euros au titre des congés payés afférents,

- 5 479,50 euros au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2019 à 2021,

- 7 002,28 euros au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2019 à 2018,

- déboute le salarié de ses autres demandes ;



En tout état de cause :



- rejette les conclusions n°2 de M. [X] communiquées le 30 janvier 2024,

- déboute le salarié de sa demande d'indemnité de procédure et le condamne au paiement de la somme de 2 500 euros pour ses propres frais irrépétibles de première instance et la même somme pour ceux quelle a engagés devant la cour,

- le condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel.





2 ) Ceux de M. [X] :



Aux termes de ses conclusions remises au greffe les 5 janvier 2024, il demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter la SAS AEB Electricité et en tout état de cause, de :



- juger que sa prise d'acte est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SAS AEB Electricité à lui payer les sommes suivantes :



- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail,

- 9 029,49 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non réglées, outre 902,95 euros de congés payés afférents,

- 8 219,29 euros au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2019 à 2021,

- 10 504,17 euros au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2009 à 2018,

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi,

- 16 018,68 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 4 004,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 400,67 euros au titre des congés payés afférents,

- 11 495,05 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 34 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 000 euros à titre d'indemnité de procédure.



Il réclame en outre que la cour dise qu'une condamnation nette doit lui revenir, l'employeur assurant le coût des éventuelles charges sociales dues, constate que le salaire moyen des trois derniers mois était de 2 669,78 euros et condamne sous astreinte l'employeur à lui remettre une nouvelle attestation Pôle Emploi ainsi qu'à tous les dépens.



Le 30 janvier 2024, M. [X] a transmis au greffe de nouvelles conclusions, lesquelles





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contenaient dans leur dispositif les mêmes prétentions que celles figurant dans celui des conclusions du 5 janvier 2024.



* * * * * *



La clôture de la procédure est intervenue le 14 février 2024.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



1) Sur la recevabilité des conclusions déposées le 30 janvier 2024 par le salarié :



L'article 15 du code de procédure civile prévoit que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



Par ailleurs, l'article 16 du même code dispose que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.



Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.



Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.



En l'espèce, M. [X] a notifié à la SAS AEB Electricité des conclusions le 30 janvier 2024 alors que les parties ont été informées par le greffe le 5 janvier 2024 que l'ordonnance de clôture interviendrait le lendemain, soit le 31 janvier 2024.



Par conclusions transmises le 31 janvier 2024, la SAS AEB Electricité demande à la cour de les rejeter, en mettant en avant qu'elle a communiqué ses conclusions le 6 octobre 2023 et que le conseil de M. [X] a ensuite notifié les siennes le 5 janvier 2024, de sorte que la transmission, la veille de l'ordonnance de clôture, de nouvelles conclusions développant de nouveaux arguments au fond constitue un stratagème méconnaissant les principes fondamentaux du procès tels que celui de la contradiction.



Cependant, le 31 janvier 2024, à 9h47 alors que la clôture était annoncée pour 10h, M. [X] a sollicité le report de l'ordonnance de clôture, ce qui lui a été accordé, la clôture ayant été alors reportée au 14 février 2024.



Dès lors, la SAS AEB Electricité a disposé d'un temps suffisant pour en prendre connaissance et formuler des observations si bien que le principe de la contradiction a été respecté.



Il en résulte qu'il n'y a pas lieu de rejeter les conclusions de M. [X] transmises le 30 janvier 2024 et qu'il convient de s'y référer comme étant ses dernières conclusions transmises au greffe.



2) Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail :







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La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige.



Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



En l'espèce, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 17 janvier 2022 mais expédiée le 13 janvier 2022, M. [X] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes :



'Cher [T] [Y],



Les faits suivants dont la responsabilité incombe entièrement à l'entreprise AEB Electricité me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de son mon contrat de travail.

- Vous m'avez répondu tardivement à la date du 15 décembre 2021 aux faits que j'ai constatés et reprochés envers l'entreprise AEB ELECTRICITE, alors que je vous ai notifié dans ma lettre datée du 06/11/2021 envoyée avec accusé de réception de me répondre sous un délai de quinze jours. Je ressens un grand manque de considération de votre part et j'ai le sentiment que vous prenez cette affaire à la légère.

- Dans votre courrier vos réponses pour chaque point que je reproche à l'entreprise AEB ELECTRICITE ne m'apporte pas du tout satisfaction, j'ai l'impression que vos réponses ne sont pas fondées, en effet concernant la demi-heure de l'embauche et la débauche les après-midi qui soit-disant a été entérinée en réunion de CSE le 10/02/2017 ne m'a jamais été notifié personnellement par écrit. Concernant l'annualisation du temps de travail, il en est de même vous parlez d'un calendrier qui est présenté à chaque fin d'année au CSE pour l'année suivante, cette mise en place d'annualisation d'après vos dires mis en application d'après l'accord national du 6 novembre 1998, je n'en ai jamais été informé, ce n'est pas écrit dans mon contrat de travail, ni dans aucune une note de service adressée personnellement, car pour moi il est incompréhensible de me dire que chaque salarié des secteurs divers de l'entreprise AEB ELECTRICITE qui font des astreintes, des déplacements, des heures supplémentaires... que chacun d'entre nous, pouvons nous repérer dans ce calendrier disposé sur un simple comptoir dans l'entreprise. S'il avait une importance si haute, il devrait nous être remis personnellement. Sur les semaines complètes vous marquez 41,5 heures alors que vous me répondez dans votre courrier que ma rémunération s'établit sur une base de 38 heures ( 35 heures + 3 heures supplémentaires) et que le reste du temps réalisé est compensé par les derniers vendredis du mois non travaillés et des ponts exceptionnels, tout est confus pour moi les 41,5 heures, les 35 heures + 3 heures supplémentaires, les heures supplémentaires. Rien n'est clair et net.

- Vous prétendez que je confonds acompte et heures supplémentaires, mes heures supplémentaires sont indiquées en tant que prime de chantier et non en heures suplémentaires ce qui me porte préjudice sur le nombre d'heures effectuées chaque année car au delà du nombre légal d'heures supplémentaires réalisées je dois obtenir des repos compensatoires, les comptes de ces heures ne sont pas tenus.

- Vous reconnaissez que vous ne distinguez pas clairement les zones de trajet quelles sont globalisées avec le panier repas majoré d'une somme EQUIVALENTE à la moyenne en zone 2 et que cela sera corrigé en 2022 après information et consultation du CSE, en attendant sur toutes mes années travaillées chez vous cela me porte préjudice.

- Concernant le temps de trajet vous dites qu'il n'est pas du temps de travail effectif et qu'il peut DANS CERTAINS CAS! être considéré comme du temps de route payé au taux normal non majoré conformément aux dispositions de la convention collective, mais quels sont les CERTAINS CAS et comment suis-je payé lorsque je fais du temps de route en dehors de mes heures payées à taux normales '



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J'ai l'impression que vous vous retranchez derrière la convention collective et que lorsque nous travaillons au sein de votre entreprise, nous devons la connaître par coeur pour comprendre votre fonctionnement. Lassé, fatigué moralement, cassé physiquement, car je vous rappelle qu'en 2016 j'ai été en arrêt maladie professionnelle sept mois pour une hernie discale endormie par une infiltration, reconnu par la Maison Départementale des Personnes Handicapées du Cher, je vous informe de la prise d'acte de la rupture de mon contrat.

Cette rupture est entièrement imputable à AEB ELECTRICITE puisque les faits précités constituent un grave manquement aux obligations d' AEB ELECTRICITE considérant le contenu de mon Contrat de travail à Durée indéterminé (...)'.



Dans ses conclusions, M. [X] reproche à son employeur :



- d'avoir dissimulé de très nombreuses heures supplémentaires qui lui étaient dues, soit en les payant sous forme de primes de chantier, soit en invoquant une modulation de son temps de travail, irrégulière et inopposable, notamment parce qu'il ne l'a pas expréssément acceptée, ce qui ne lui aurait pas permis de bénéficier des contreparties en repos qui lui étaient dues ni d'obtenir paiement de toutes les heures de travail réalisées,



- d'avoir exécuté son contrat de travail avec mauvaise foi.



Il prétend qu'au cours de l'année 2020, plusieurs salariés se sont plaints auprès de la SAS AEB Electricité de ne pas comprendre les calculs sur la base desquels étaient établis leurs bulletins de salaires, et qu'au cours de l'été 2021, ils se sont à nouveau manifestés pour lui demander la raison pour laquelle leurs heures supplémentaires n'étaient pas payées entre les 38e et 41e heure. Il précise qu'en l'absence de réponse cohérente, il a interrrogé son employeur le 6 novembre 2021 pour réclamer paiement de ses heures de travail non réglées et que celui-ci a fait état d'une annualisation de son temps de travail dont il prétend n'avoir jamais été informé, et que devant la mauvaise foi avec laquelle il lui a répondu, il n'a eu d'autre choix que de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, les manquements graves de l'employeur étant d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite de la relation de travail.



La SAS AEB Electricité reproche aux premiers juges d'avoir fait droit aux prétentions du salarié alors que, selon elle, elle a correctement appliqué l'accord collectif portant sur la modulation de la durée du travail qu'elle a mis en oeuvre à l'égard de tous ses salariés, que M. [X] a ainsi été rémunéré de toutes ses heures de travail, qu'il échoue à rapporter la preuve d'éléments laissant présumer l'existence de quelconques manquements graves fondant la prise d'acte, que dès lors, celle-ci s'analyse en une démission.



C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, sans qu'il soit question qu'il fournisse seulement des éléments emportant une présomption, et s'il subsiste un doute, celui-ci profite à l'employeur.



Dès lors, il y a lieu d'examiner successivement les manquements invoqués par M. [X].



a) Sur la régularité et l'opposabilité de la modulation du temps de travail appliquée au salarié :



La SAS AEB Electricité prétend avoir mis en oeuvre dès 2002, soit antérieurement au contrat de travail de M. [X], un dispositif d'annualisation du temps de travail en vertu des dispositions de l'accord collectif du 6 novembre 1998, applicable aux entreprises du bâtiment et étendu par arrêté du 23 février 1999. Elle ajoute que tous les accords conclus avant la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 en application de l'article L. 3122-9 du code du travail ont pu continuer à s'appliquer jusqu'à ce qu'un nouvel accord collectif soit adopté.



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Aux termes de l'ancien article L. 3122-9 du code du travail, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention d'entreprise ou d'établissement pouvait prévoir que la durée hedomadaire du travail varie sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an, la durée prévisible du travail n'excède pas le plafond de 1 607 heures.



La limite supérieure prévue par l'accord collectif constitue ainsi le seuil de déclenchement des heures supplémentaires.



La SAS AEB Electricité explique que l' annualisation dont elle se prévaut a été mise en place sur la base d'une durée moyenne hebdomadaire de 38 heures, soit 1 976 heures par an, et d'une réduction du nombre de jours travaillés par l'attribution de jours de repos supplémentaires, de telle sorte que les heures supplémentaires effectuées au delà de 38 heures étaient compensées par un vendredi non travaillé en fin de mois et par des ponts. Elle indique qu'elle calculait l'horaire moyen de ses salariés entre les trois premières semaines du mois pendant lesquelles ils devaient travailler 41,50 heures et la dernière semaine pendant laquelle ils ne travaillaient que 34 heures, le vendredi constituant alors un jour de repos et le salaire mensuel se trouvant lissé.



M. [X] ne conteste pas avoir bénéficié de ces jours non travaillés puisqu'il en tire argument pour reprocher à l'employeur de ne pas lui avoir fourni de travail à cette occasion. Il demande d'ailleurs à cet égard réparation du préjudice qu'il aurait subi de ce chef par l'allocation d'une somme de 5 000 euros, au motif que la SAS AEB Electricité lui aurait fait perdre le bénéfice d'heures supplémentaires. Cependant, M. [X] a obtenu, en compensation des jours non travaillés, des jours de repos s'ajoutant à ses congés annuels alors que l'employeur lui a intégralement maintenu le salaire fixé contractuellement. Celui-ci n'a donc sur ce point commis aucun manquement.



Par ailleurs, la SAS AEB Electricité produit 20 attestations de salariés qui confirment qu'elle a bien mis en oeuvre une annualisation du temps de travail à compter de 2002. L'intimé ne peut dénier à ces témoignages leur valeur probante dès lors que les manquements dont il se prévaut ayant été commis dans le cadre du travail, les autres salariés en ont été les témoins privilégiés et que les faits qu'ils rapportent sont conformes entre eux.



M. [X] prétend d'abord que son contrat de travail ne mentionnant pas l'annualisation du temps de travail alléguée, l'appelante ne pouvait la lui appliquer sans avoir d'abord recueilli son accord exprès dès lors que cette modulation, qui modifiait le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, constituait une modification de son contrat de travail. Cependant, un accord de modulation, qui relève de l'organisation collective du travail est, sauf disposition contractuelle contraire, applicable au salarié engagé postérieurement à sa mise en oeuvre au sein de l'entreprise (Soc. 17 nov. 2021, n° 19-25.149). M. [X] ayant été engagé en 2007, soit postérieurement à la mise en place au sein de l'entreprise de l'accord collectif étendu du 6 novembre 1998, et son contrat de travail ne comportant pas de clause excluant implicitement ou explicitement l'application des dispositions conventionnelles, ce moyen est inopérant.



M. [X] soutient ensuite que la SAS AEB Electricité n'a pas respecté les dispositions de l'accord collectif et qu'elle ne démontre pas avoir consulté les délégués du personnel au moment de la mise en oeuvre de la modulation du temps de travail, ni leur avoir communiqué d'informations préalablement à cette consultation.



L'ancien article L. 3122-20 du code du travail disposait que l'accord devait prévoir les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos pour partie au choix du salarié et pour partie au choix de l'employeur, les délais maximaux dans lesquels ces repos étaient pris dans la limite de l'année ainsi que les modalités de répartition dans le temps du droit à rémunération en

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fonction du calendrier de repos. En outre, les représentants du personnel devaient être consultés préalablement à la mise en oeuvre de l'accord collectif d'annualisation du temps de travail et la modulation devait faire l'objet de programmes indicatifs.



Par ailleurs, l'article 3 de l'accord étendu du 6 novembre 1998 prévoyait les modalités suivantes en vue de la mise en oeuvre d'une annualisation :



'La mise en oeuvre de la modulation instituée par le présent accord national doit faire l'objet d'une négociation avec les délégués syndicaux en vue d'aboutir à un accord dans les entreprises ou établissements où existent des délégués syndicaux.

Lorsque dans ces entreprises ou établissements, la négociation engagée en application de l'alinéa ci-dessus n'a pas abouti à la conclusion d'un accord, l'employeur peut procéder à la mise en place de la modulation dans les conditions définies par le présent accord national, après consultation du comité d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe.

Dans les entreprises ou établissements qui n'ont pas de délégués syndicaux mais où existent un comité d'entreprise ou d'établissement ou des délégués du personnel, cette mise en oeuvre est subordonnée à la consultation préalable du comité d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, des délégués du personnel.

Cette consultation a pour objet d'informer les représentants du personnel sur les raisons économiques et sociales motivant le recours à ce mode d'organisation du travail et de recueillir leur avis motivé sur le principe de sa mise en oeuvre et ses modalités d'application.

Préalablement à cette consultation, l'employeur communique aux représentants du personnel les renseignements concernant :

- les raisons économiques et sociales justifiant le recours à la modulation,

- le personnel concerné par la modulation,

- la période de modulation et la programmation indicative,

- la nouvelle organisation du travail et ses conséquences sur les conditions de travail,

- les modalités de la prise des jours de repos dus au titre de la réduction du temps de travail,

- une évaluation chiffrée des perspectives de l'emploi, notamment en matière d'embauche des jeunes.

Dans les entreprises ou établissements non dotés de représentants du personnel, la mise en oeuvre de la modulation instituée par le présent accord national doit faire l'objet d'une information préalable des salariés concernés'.



L'appelante, qui estime qu'elle a appliqué correctement l'accord collectif permettant la modulation mise en oeuvre, précise qu'elle ne disposait pas de délégués syndicaux au moment de sa mise en place. Elle soutient qu'en conséquence, elle n'avait aucune négociation à entreprendre et que le comité d'entreprise et les délégués du personnel ont été consultés. 



Elle produit pour le démontrer le témoignage de M. [W], qui a été membre du comité d'entreprise en 2002 et a fait valoir ses droits à la retraite en 2020, mais qui se contente de relater en ces termes la consultation à laquelle aurait procédé l'employeur : ' nous avions procédé à l'annualisation des 35 heures avec un calendrier annuel ; heures travaillées et nombre d'heures à récupérer'.



Cette attestation ne peut ainsi suffire à établir que la SAS AEB Electricité a régulièrement consulté l'ensemble des délégués du personnel après leur avoir communiqué les modalités d'application de l'annualisation prévue par l'article 3 précité de l'accord collectif du 6 novembre 1998, et ce d'autant que le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise qui s'est tenue le 8 mars 2002, à laquelle participait M. [W], n'a fait aucune mention de ladite annualisation. 





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Il est acquis que la modulation n'est pas opposable au salarié si les modalités relatives à sa mise en place ne sont pas conformes aux dispositions fixées par l'accord collectif (Soc. 6 mai 2009, n° 07-40.235).



Dès lors, en l'absence de démonstration par la SAS AEB Electricité qu'elle a respecté les modalités de mise en oeuvre de l'annualisation telles que définies par l'article 3 de l'accord collectif étendu du 6 novembre 1998, et sans qu'il soit besoin d'examnier de plus amples moyens, la modulation dont elle se prévaut pour expliquer les bases sur lesquelles ont été calculées les rémunérations versées à son salarié est inopposable à celui-ci.



Il en résulte que la durée légale du travail prévue par l'article L. 3121-27 du code du travail s'appliquait à M. [X].



b) Sur la réalisation d'heures supplémentaires non réglées :



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant.



En l'espèce, M. [X] expose qu'en se fondant sur la base des relevés mensuels établis par la SAS AEB [X] dans l'application de l'annualisation dont il vient d'être dit qu'elle lui était inopposable, il auraît dû percevoir la somme de 15 988,33 euros au titre des heures supplémentaires qu'il a réalisées et que dès lors que sur la même période, il ne lui a été payé que celle de 6 958,84 euros, il est fondé à réclamer la différence entre ces deux sommes, soit 9 029,49 euros, outre 902,95 euros au titre des congés payés afférents.



Il produit, outre ses bulletins de salaire auxquels sont annexés des décomptes mensuels d'heures établis par l'employeur, un récapitulatif, en pièce 9 , sous forme de tableaux, des heures supplémentaires qu'il affirme avoir réalisées chaque semaine entre le 1er janvier 2019 et le 31 janvier 2022, et qu'il décompose comme suit:



- pour 2019, 289,50 heures supplémentaires réalisées, soit 4 849,78 euros,

- pour 2020, 352 heures supplémentaires réalisées, soit 6 111,72 euros,

- pour 2021, 273, 50 heures supplémentaires réalisées, soit 4 802,41 euros,

- pour 2022, 13 heures supplémentaires réalisées, soit 224,41 euros.



Il présente donc à l'appui de sa demande en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés afférents des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.



Celui-ci s'oppose à cette prétention, en faisant valoir que selon le décompte produit devant les premiers juges, le salarié prétendait avoir réalisé 266,50 heures supplémentaires, qu'en outre, dans la mesure où elle lui en a réglé 265 et qu'il en a récupéré plusieurs autres, il a été entièrement rempli de ses droits.



Il ajoute qu'il lui a par ailleurs payé des primes de chantier au titre des heures figurant sur son





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compteur d'heures de repos, soit sur la période considérée, la somme totale de 6 102 euros qui doit être défalquée du rappel de salaire suceptible d'être alloué au salarié.



C'est cependant de manière inopérante que la SAS AEB Electricité se prévaut du paiement de cette somme dès lors que le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Aucune compensation ne peut non plus être effectuée entre les sommes ainsi versées à titre de primes et les heures supplémentaires dont il est demandé paiement.



L'examen du décompte produit et des bulletins de salaire établit que la somme de 9 029,49 euros reste due à M. [X] au titre des heures supplémentaires réalisées et non réglées, outre les congés payés afférents.



Dès lors, M. [X] est fondé en sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents. Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a fait droit à cette prétention.



c) Sur l'irrespect des contreparties obligatoires en repos :



L'article L. 3121-30 du code du travail applicable à l'espèce, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.



Aux termes de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.



Par ailleurs, le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.



En l'espèce, M. [X] prétend qu'il n'a jamais pu bénéficier des contreparties obligatoires en repos qui lui étaient dues, et réclame de ce chef, d'une part la somme de 10 504,17 euros pour la période de 2009 à 2018 et d'autre part, celle de 8 219,28 euros pour les trois années qui ont précédé la rupture.



Il précise que la convention collective du bâtiment prévoyait un contingent annuel de 180 heures, si bien que chaque heure supplémentaire accomplie au delà de ce seuil aurait dû être comptabilisée dans les contreparties obligatoires en repos. Il avance que l'employeur, de plus, ne les a pas majorées et produit à l'appui de sa demande un décompte sous forme de tableau.



La SAS AEB Electricité réplique que M. [X] effectuait en moyenne 38 heures de travail par semaine, dont 3 lui étaient rémunérées de manière structurelle et majorées à 25%, qu'il réalisait ainsi, ses horaires de travail étant lissés sur l'année, 141 heures supplémentaires contractuelles, les autres heures supplémentaires accomplies étant récupérées. Elle ajoute cependant à tort que le contingent annuel était fixé à 145 heures par an puisqu'en l'absence de système d'annualisation applicable au salarié, l'article 28 de la convention collective fixait ce seuil à 180 heures par an.





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Aucun temps de repos n'a été accordé au salarié en contrepartie des très nombreuses heures supplémentaires qu'il a effectuées au delà de ce seuil. Par ailleurs, l'analyse des bulletins de salaire et des compteurs d'heures qui y étaient annexés montre que l'employeur ne le renseignait pas sur le dépassement éventuel du contingent d'heures.



C'est donc à raison que M. [X] soutient qu'il n'a pas été en mesure, du fait de l'inopposabilité du système de modulation mis en oeuvre par l'employeur, de formuler auprès de celui-ci des demandes de contreparties obligatoires en repos auxquelles il avait droit entre 2009 et 2021, le versement de primes de chantier ne pouvant par ailleurs suffire à l'indemniser des repos non pris. Le préjudice qui en est pour lui résulté doit être réparé par l'allocation d'une somme comprenant à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.



Comme l'indique l'employeur, pour les entreprises employant plus de 20 salariés, la contrepartie obligatoire en repos doit être égale à 100 % des heures effectuées au-delà du contingent annuel, ce qui veut dire que le salarié bénéfice d'une contrepartie obligatoire en repos pour chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent. La majoration due en cas d'heure supplémentaire doit cependant être également appliquée au repos.



Dès lors, conformément aux calculs produits par le salarié, l'employeur doit être, par voie confirmative, condamné à payer au salarié les sommes de 10 504,17 euros au titre des contreparties en repos dues pour la période de 2009 à 2018 et de 8 219,28 euros au titre de celles dues pour la période de 2019 à 2021.



d) Sur la mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail :



Aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



En l'espèce, l'appelante reproche aux premiers juges d'avoir accordé à M. [X] des dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail alors que ce dernier a été rempli de ses droits et ne démontre l'existence d'aucun préjudice. Elle soutient avoir toujours été attentive aux conditions de travail de ses salariés, lesquels sont satisfaits du système de modulation mis en place ainsi que l'établissent selon elle les nombreuses attestations qu'elle verse aux débats et le fait que la majorité de ses salariés compte au sein de l'entreprise plus de 10 ans d'ancienneté.



M. [X], pour réclamer la confirmation du jugement entrepris, fait valoir qu'en s'abstenant de lui régler toutes ses heures supplémentaires pendant la durée de la relation contractuelle sous pretexte d'un système d'annualisation qui lui permettait en réalité de ne pas payer ses salariés comme il se devait, l'employeur lui a fait perdre des milliers d'euros puisque sa réclamation est limitée par la prescription triennale.



Il se contente par ailleurs d'alléguer que la SAS AEB Electricité ne lui réglait pas ses temps de trajet.



En outre, le fait pour l'employeur d'avoir mis en oeuvre un système de modulation du temps de travail qu'il pensait régulier et opposable au salarié, puis d'avoir dès le mois de février 2022 établi un accord d'entreprise afin de régulariser la situation des autres salariés, ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi alléguée.





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Par suite, la demande en paiement d'une indemnité de 20 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail ne peut prospérer et le salarié en sera pas voie infirmative débouté.



Il résulte néanmoins de ce qui précède qu'en s'abstenant de lui régler des sommes conséquentes au titre de ses heures supplémentaires et de lui permettre de formuler des demandes au titre des contreparties obligatoires en repos auxquelles il avait droit, et ce alors que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, l'employeur a commis des manquements graves de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail.



Dès lors, la prise d'acte de M. [X] est fondée, si bien que c'est exactement que le conseil de prud'hommes a dit qu'elle devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le salarié a donc droit aux indemnités de rupture et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'employeur ne discutant pas la fixation du salaire de référence de M. [X] à la somme de 2 669,78 euros brut, c'est exactement que les premiers juges ont alloué à ce dernier les sommes de 4 000,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, et de 11 495,05 euros à titre d'indemnité de licenciement, qui sont contestées dans leur principe mais pas dans leur quantum.



En revanche, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié, en l'absence de réintégration, une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre 3 et 13 mois de salaire s'agissant d'un salarié présentant 15 années complètes d'ancienneté comme c'est le cas de M. [X].



Celui-ci réclamant 34 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans caractériser son préjudice ni produire la moindre pièce pour en démontrer l'ampleur, l'allocation de la somme de 8 009,34 euros apparaît suffisante pour réparer entièrement le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi.



Ces sommes étant calculées sur la base du salaire brut, elles sont également accordées en brut. Néanmoins, en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, les indemnités de rupture du contrat de travail sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale pour leur fraction non assujettie à l'impôt sur le revenu.



3) Sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé :



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



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3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué. 



En l'espèce, M. [X] soutient que la SAS AEB Electricité, qui ne pouvait pas ignorer les heures supplémentaires qu'il effectuait dès lors qu'elle mettait ses relevés horaires à sa disposition, a intentionnellement omis de mentionner le nombre d'heures réellement effectuées ce qui selon lui caractérise le travail dissimulé.



La SAS AEB Electricité le conteste, en répondant qu'il ne s'agissait pas pour elle de dissimuler des heures de travail mais, en dépit de l'intitulé de la ligne figurant sur les bulletins de salaire dont elle reconnaît le caractère 'inadapté', de laisser le choix au salarié de demander le règlement des heures de travail figurant 'au compteur', comptabilisées au titre de la contrepartie financière, ou l'équivalent en repos. Elle ajoute qu'elle a ainsi réglé à M. [X], lorsqu'il le lui demandait, des sommes au titre des contreparties obligatoires en repos, qui figuraient sur le relevé mensuel qui lui était adressé lequel comptabilisait les heures à récupérer, et ce en arrondissant les sommes ainsi dues à l'euro supérieur.



Cependant, l'intention dissimulatrice de l'employeur ne peut se déduire de la seule mise en oeuvre d'un système de modulation qu'il pensait à tort régulière et opposable à son salarié. Dès lors,le caractère intentionnel de l'omission de porter sur les bulletins de paie le nombre exact des heures exécutées par le salarié n'est pas démontré, de sorte qu'il sera, par voie infirmative, débouté de sa demande formée à ce titre.



4) Sur les autres demandes :



C'est exactement qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, le conseil de prud'hommes a ordonné le remboursement des indemnités de chômage dans la limite de 6 mois.



Compte tenu de ce qui précède, la remise d'une nouvelle attestation France Travail sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte comme demandé.



Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



L'employeur, qui succombe en grande partie devant la cour, est condamné aux dépens d'appel et débouté en conséquence de sa demande d'indemnité de procédure. En équité, il devra verser à M. [X] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS :





La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe :



DIT n'y avoir lieu à rejeter les conclusions transmises par le conseil du salarié le 30 janvier 2024 ;



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CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la SAS AEB Electricité à payer à M. [K] [X] les sommes de 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, de 16 018,68 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé, de 11 495,05 euros net à titre d'indemnité de licenciement, ainsi que de 26 000 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a ordonné sous astreinte à l'employeur de remettre au salarié un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes ;



STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et AJOUTANT :



CONDAMNE la SAS AEB Electricité à payer à M. [K] [X] les sommes suivantes :



- 11 495,05 € brut à titre d'indemnité de licenciement,

- 8 009, 34 € brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT qu' en application de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, les indemnités de rupture du contrat de travail sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale pour leur fraction non assujettie à l'impôt sur le revenu ;



DÉBOUTE M. [K] [X] de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail et d'une indemnité pour travail dissimulé ;



ORDONNE à la SAS AEB Electricité de remettre à M. [K] [X] dans un délai de trente jours à compter de la signification du présent arrêt une attestation destinée à France Travail conforme à la présente décision mais DIT n'y avoir lieu à astreinte ;



CONDAMNE la SAS AEB Electricité à payer à M. [X] la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SAS AEB Electricité aux dépens d'appel et la déboute de sa demande en paiement d'une indemnité de procédure.





Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;



En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,







S.. DELPLACE C. VIOCHE