Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 26 avril 2024

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 26 AVRIL 2024



(n° / 2024, 18 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/12885 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCKSH



Décision déférée à la Cour : Jugement du 3 juillet 2020 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2018047589





APPELANTE

 

S.E.L.A.R.L. MJ & ASSOCIES, en qualité de mandataire liquidateur de la société LA FOUGERE , 

Située [Adresse 5]

[Localité 3]



Représentée par Me Nathalie LESENECHAL, avocate au barreau de PARIS, toque : D2090,

Assistée de Me Charles-Emmanuel PRIEUR de la SCP UGGC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0261,





INTIMÉE 



S.A.R.L. SOGECAP SANTE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de DIJON sous le numéro 511 578 163, 

Dont le siège social est situé [Adresse 8]

[Localité 4]



Représentée par Me Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053,

Assistée de Me Jean-Michel BROCHERIEUX, avocat au barreau de DIJON, 





PARTIES INTERVENANTES VOLONTAIRES :



S.A.S.U LA FOUGÈRE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 511 791 477, 

Dont le siège social est situé [Adresse 6]

[Localité 7]





S.C.P. BTSG, prise en la personne de Maître [U] [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU LA FOUGERE, désignée en cette qualité par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 22 février 2022, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 434 122 511, 

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 9]



Représentées par Me Nathalie LESENECHAL, avocate au barreau de PARIS, toque : D2090, 

Assistées de Me Charles-Emmanuel PRIEUR de la SCP UGGC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0261, 





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 9 janvier 2023, en audience publique, la cour, composée de :



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,



qu en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





ARRÊT :



- Contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.





***



FAITS ET PROCÉDURE: 



La société Sogecap Santé et Mme [J], sa dirigeante, détenaient l'intégralité du capital de la SAS Auxois Repos et de la SCI La Fougère qui est propriétaire du terrain et du bâtiment dans lequel la société Auxois Repos exploitait son activité de soins de suite et de réadaptation. 



Aux termes d'un protocole d'accord conclu le 28 avril 2016, Sogecap Santé et Mme [J] sont convenues:



- de céder à la société civile des Chanfinais 100% des parts sociales composant le capital de la SCI La Fougère cette dernière ayant été transformée en SAS le 28 mai 2016,



- de céder au profit de la SAS La Fougère l'intégralité du capital social de la société Auxois Repos, le tout sous réserve de la réalisation de conditions suspensives et de l'absence de conditions résolutoires. 



Le 31 mai 2016, Sogecap Santé et Mme [J] de première part, la SC des Chanfinais de seconde part, la SAS La Fougère de troisième part et la SAS Auxois Repos de quatrième part ont signé un avenant au protocole de cession des titres des sociétés Auxois Repos et La Fougère, qui a constaté la réalisation des conditions suspensives ainsi que l'absence de réalisation des conditions résolutoires, a fixé le prix de cession des actions d'Auxois Repos à 3.312.897 euros, outre un complément de prix d'un montant maximum de 210.000 euros en fonction du résultat net comptable de la société Auxois Repos au titre de l'exercice clos au 30 avril 2016.



Le même jour, Sogecap Santé a consenti à La Fougère une garantie d'actif et de passif. La Banque Transatlantique s'est portée garante à première demande de cette convention de garantie au profit de La Fougère à hauteur de 300.000 euros. 

Le 21 avril 2017, la société La Fougère, invoquant des manquements, a notifié par courrier à Sogecap Santé son intention de mettre en 'uvre la garantie à première demande et a réclamé une indemnisation à hauteur de 2.269.775, 87 euros. 



En réponse, le 5 mai 2017, Sogecap Santé a contesté les griefs invoqués par la société La Fougère et s'est opposée à la mise en jeu de la garantie à première demande consentie par la banque. 



La Banque Transatlantique ayant indiqué qu'elle était dans l'obligation d'exécuter son engagement, Sogecap Santé a, en mai 2017, saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin d'obtenir la suspension de l'exécution de la garantie à première demande par la banque. Par ordonnance du 31 août 2017, le juge des référés a fait droit à cette demande. Sur appel de la société La Fougère et par arrêt du 14 juin 2018, la cour d'appel de Paris a ordonné à la Banque Transatlantique de payer la somme de 300.000 euros à la société La Fougère en application de la garantie à première demande. 



Par acte du 3 juillet 2018, Sogecap Santé a fait assigner la société La Fougère devant le tribunal de commerce de Paris afin de contester la mise en 'uvre de la garantie. 



Le 17 décembre 2018, la société La Fougère a une seconde fois mis en 'uvre la convention de garantie, et a demandé l'indemnisation sur le fondement du dol.



Par jugement du 17 septembre 2019, le tribunal de commerce de Dijon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Auxois Repos, qui a été convertie le 15 octobre 2019 en liquidation judiciaire, la SELARL MJ & Associés étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. 



Statuant sur la procédure engagée par Sogecap Santé et par jugement du 3 juillet 2020, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a:



- débouté la SASU La Fougère de l'ensemble de ses demandes,



- condamné la SASU La Fougère à restituer à la SARL Sogecap Santé la somme de 300.000 euros perçue au titre de la mise en jeu de la garantie bancaire à première demande avec intérêt légal à compter du 14 juin 2018,



- débouté Sogecap Santé de l'ensemble des autres demandes,



- condamné la SASU La Fougère à verser à Sogecap Santé la somme de

5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 

La SELARL MJ & Associés, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de La Fougère, à laquelle avait été étendue le 23 juin 2020 la procédure collective de la société Auxois Repos, a relevé appel de ce jugement le 11 septembre 2020.



Le jugement d'extension ayant été infirmé par la cour d'appel de Dijon le 26 novembre 2020, La Fougère est redevenue in bonis après la déclaration d'appel et est intervenue volontairement à l'instance par conclusions du 12 juillet 2021.



Cependant, par jugement du 22 février 2022, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société La Fougère et désigné la SCP BTSG, en la personne de Maître [M] en qualité de liquidateur judiciaire, laquelle est volontairement intervenue à la procédure.



La présente cour, statuant sur déféré, a infirmé l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 25 mai 2021 ayant déclaré irrecevables les conclusions déposées le 

11 décembre 2020 pour le compte de la société La Fougère et statuant à nouveau a débouté Sogecap Santé de sa demande tendant à voir juger irrecevables lesdites conclusions.



Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 25 novembre 2022, la SCP BTSG, en la personne de Maitre [U] [M], ès qualités de liquidateur de la société La Fougère, demande à la cour de :



- la recevoir en son intervention volontaire,



- déclarer recevable l'appel de la société La Fougère 



-infirmer le jugement du 3 juillet 2020 en ce qu'il a débouté la SAS La Fougère de l'ensemble de ses demandes, l'a condamnée à restituer à Sogecap Santé la somme de 300.000 euros perçue au titre de la mise en jeu de la garantie bancaire à première demande avec intérêt légal à compter du 14 juin 2018, au paiement d'une indemnité procédurale de 5.000 euros et aux entiers dépens.



-statuant à nouveau,



- à titre principal, rejeter la demande Sogecap Santé tendant à la condamnation de La Fougère au paiement de la somme de 300.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2018, juger que Sogecap Santé est débitrice à son égard, au titre de la Convention de Garantie et du dol, de la somme totale de 2.343 057,76 euros, se décomposant comme suit : 2.195 173,05 euros au titre du manque d'effectif présent dans l'établissement, 27.500 euros au titre de l'incompétence et du remplacement du médecin coordonnateur exerçant dans l'établissement, 23.731,20 euros au titre de l'obsolescence du système "Appel-Malade", 85.741,91 euros au titre du dysfonctionnement des installations électriques et 10.911,60 euros au titre de la défectuosité de la chaudiére, déduire de la somme qui sera allouée à La Fougère le montant de 300.000 euros perçu en exécution de la garantie à première demande, lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur la demande de paiement du complément de prix formulée par Sogecap Santé sauf en ce qu'elle sollicite la condamnation aux intérêts qui sera rejetée, juger que le complément de prix prévu au Protocole devra être payé par La Fougère par voie de compensation avec les sommes dues par Sogecap Santé au titre de la Convention de Garantie, condamner Sogecap Santé à lui verser au titre de la Convention de Garantie une somme de 27.879,68 euros correspondant au plafond de la Convention de Garantie de 490.000 euros dont il a été déduit la somme de 300. 000 euros déjà perçue au titre de la garantie à première demande et après compensation avec la somme de 162.120,32 euros due à Sogecap Santé au titre du complément de prix, condamner Sogecap Santé à lui verser la somme de 1.853.057,76 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dol commis par Sogecap Santé, si besoin, ordonner une mesure d'expertise confiée à tel expert-comptable qu'il plaira à la cour, qui pourra s'adjoindre un sapiteur spécialisé en ressources humaines dans le domaine de la santé et qui aura pour mission de procéder à l'analyse de l'évolution du niveau d'effectif nécessaire à la gestion de l'activité de la société, à la comparaison des effectifs réels de la société entre (i) la situation à la date de cession et (ii) la situation à l'issue de la cession, donner des explications sur les causes pour lesquelles la masse salariale de la société a dû être augmentée significativement depuis la cession, sur l'analyse chiffrée du coût des évolutions susvisées et plus généralement sur les raisons pour lesquelles la situation financière de la société s'est brusquement détériorée après la cession.



- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Sogecap Santé du surplus de ses demandes et notamment de ses demandes de dommages et intérêts,



- en tout état de cause, rejeter les demandes de Sogecap Santé à l'exception de celle au titre du complément de prix, condamner Sogecap Santé au paiement d'une indemnité procédurale de 60.000 euros, ainsi qu'aux dépens, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 

Vu les conclusions de la société Fougère in bonis, alors notifiées le 12 juillet 2021, reprises par le liquidateur judiciaire, 



Par conclusions déposées et notifiées le 5 décembre 2022, la SARL Sogecap Santé demande à la cour de:



- confirmer partiellement le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 3 juillet 2020. 



- débouter le liquidateur judiciaire de la SAS La Fougère de l'ensemble de ses demandes. 



- constater que la liquidation judiciaire de la SAS La Fougère doit lui restituer la somme de 300.000 euros perçue au titre de la mise en jeu de la garantie à première demande avec intérêts au taux légal compter du 14 juin 2018, 



- fixer en conséquence la créance de Sogecap Santé au titre de la restitution de la garantie bancaire à la somme de 300.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 

14 juin 2018,



- confirmer la condamnation de la SAS La Fougère à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et fixer cette créance au passif de la liquidation,



- infirmer partiellement le jugement, fixer sa créance de dommages et intérêts au passif de la liquidation judiciaire de la SAS La Fougère à la somme de 30.000 euros,



- fixer sa créance au passif de la liquidation à la somme de 162.120,32 euros avec intérêts au taux légal àcompter de chacune des annuités soit 1/3 à compter du 30 avril 2017 et 2/3 à compter du 30 avril 2018, pour le tout à compter du 30 avril 2019 au titre du règlement du solde du prix de cession,



- fixer sa créance au passif de la liquidation à la somme de 16.200 euros pour retenue du paiement du solde du prix de vente, 



- juger que les intérêts au taux légal seront capitalisés,



- fixer à 20.000 euros sa créance au passif de la liquidation judiciaire au titre de l'article 700 code de procédure civile pour la procédure suivie devant la présente cour,

 

- à titre subsidiaire, au cas où la cour ferait droit, même partiellement, aux demandes de la liquidation judiciaire de la SAS La Fougère, ordonner la compensation judiciaire entre les créances de Sogecap Santé et celles de La Fougère, 



- condamner la SAS La Fougère aux entiers dépens de première instance et d'appel.



SUR CE,



- Sur l'intervention volontaire de la SCP BTSG, ès qualités 



Par jugement du 22 février 2022, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de La Fougère et nommé la société BTSG en qualité de liquidateur judiciaire. 



La SCP BTSG, en la personne de Maître [M], est intervenue volontairement à la procédure d'appel ès qualités de liquidateur judiciaire de la société La Fougère.



Il résulte de l'article L. 641-9, I du code de commerce, que le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens et que les droits et actions du débiteur sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur.



L'intervention volontaire de la SCP BTSG, en la personne de Maître [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société La Fougère, sera en conséquence jugée recevable. 



- Sur les demandes d'indemnisation au titre de la garantie de passif



La garantie d'actif et de passif comporte une franchise globale de 10.000 euros et un plafond d'indemnisation de 490.000 euros.



Le liquidateur judiciaire de la société La Fougère sollicite le paiement d'une somme de 2.343.057,76 euros, en application de cette garantie jusqu'au plafond contractuel de 490.000 euros, et au-delà de ce montant sur le fondement du dol. Cette demande porte sur les postes de réclamation suivants:



- l'absence de continuité médicale des soins (manque d'effectif dans l'établissement),

- l' incompétence et le remplacement du médecin coordonnateur exerçant dans l'établissement,

- l'obsolescence du système ' appel-malade',

- le dysfonctionnement des installations électriques,

- la défectuosité de la chaudière.



Sogecap Santé conteste les conditions de mise en oeuvre de la garantie, arguant que le délai de 30 jours fixé par l'article 1.20.1 de la convention n'a pas été respecté et qu'il n'a pas non plus été satisfait à l'exigence de communication de pièces prévue à l'article 1.20.3.



L'article 1.20 de la GAP 'Conditions de mise en oeuvre' stipule en son point 1.20.1 'En vue de la mise en oeuvre de la présente garantie LE CESSIONNAIRE informera LE CÉDANT dans les TRENTE (30) jours ouvrables à compter du jour où il en aura eu connaissance, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (la RÉCLAMATION), de l'existence de tout ÉVÉNEMENT, en ce compris tout fait, procédure, redressement, réclamation et, plus généralement de toute demande de quelque nature qu'elle soit, présentée par toute personne physique ou morale, administration ou organisme se prétendant créancier de la SOCIÉTÉ et/ou de la connaissance ou de la constatation par le CESSIONNAIRE de tout fait ou événement qui serait susceptible de donner lieu à indemnisation au titre des présentes déclarations, et ce aux fins de mettre le CÉDANT à même d'assurer la défense de ses intérêts, spécialement de discuter le bien fondé des réclamations ou/et des redressements.'



Le paragraphe 1.20.3 prévoit que 'D'une manière générale, tous documents et informations relatifs ou concernant l'Evénement en cause et qui seront en possession de la SOCIÉTÉ ou du CESSIONNAIRE devront être fournis au CÉDANT concomitamment à l'envoi de la RÉCLAMATION'



Au point 1.20.8, les parties sont convenues 'que le défaut de respect par le CESSIONNAIRE des délais mentionnés au paragraphe 1.20 ci-dessus ou des engagements mentionnés ci-dessus n'exonérera pas le CÉDANT de son obligation d'indemniser le CESSIONNAIRE au titre de la présente garantie. Dans ce cas, le CÉDANT sera exonéré de son obligation d'indemnisation au titre de la Réclamation concernée mais uniquement à hauteur du préjudice qu'il aura subi en raison dudit défaut de notification ou de non respect desdits engagements.'



Il en résulte qu'un éventuel retard ou une insuffisance de communication de pièces n'entraine pas une déchéance de la garantie, mais ouvre seulement droit, si le garant établit l'existence d'un préjudice découlant d'un retard ou d'une insuffisance de communication de pièces, à une réduction de l'indemnisation à due concurrence. 



La cour examinera donc ce moyen de défense au moment de l'appréciation du montant de l'indemnisation des préjudices allégués dans l'hypothèse où il aura été jugé que le manquement invoqué relève bien de la garantie de passif.



- Sur l'absence de continuité des soins dans la clinique (2.195.173,05 euros )



La clinique Auxois Repos est spécialisée dans l'activité de soins de suite et de réadaptation (SSR). A ce titre, elle est soumise à une autorisation d'activité délivrée par l'Autorité Régionale de Santé (l'ARS) après vérification de ses conditions de fonctionnement. Elle faisait également l'objet d'une procédure externe de certification conduite par la Haute Autorité de Santé ( la HAS).



Le liquidateur soutient que la société Auxois Repos a manqué à l'obligation d'assurer la continuité médicale des soins qui lui incombait en ce que ses effectifs étaient insuffisants, ce qui a été relevé par la HAS en 2013 et en 2014 par l'ARS, l'autorisation ayant été délivrée sur la base de promesses orales de la clinique qui n'ont pas été mises en oeuvre et d'une convention avec le centre hospitalier de [Localité 11] qui avait été abrogée en 2012. Il ajoute que le tableau des effectifs annexés à l'Avenant mentionnait 27 salariés au 31 mai 2016 alors que la clinique n'employait réellement que 23 salariés, que cette insuffisance était connue de Sogecap Santé avant la cession pour avoir été relevée par la HAS en 2013, puis à nouveau par l'ARS en 2014. Il expose que pour assurer la continuité des soins et conserver l'autorisation d'exploiter, La Fougère a dû recruter du personnel supplémentaire (IDE et aide-soignant), qu'il en est résulté une augmentation de la masse salariale de 446.578,07 euros par an, que le compte de résultat qui a servi de base à la valorisation des actions aurait dû être déprécié de ce montant dès juillet 2014, de sorte qu'il n'y aurait pas eu de sur-valeur de 1.860.239,50 euros au-delà des capitaux propres. Avec une charge annuelle de 446.578 euros le reste courant après impôt (RCAI) aurait été négatif, de sorte que Sogecap Santé doit l'indemniser de 334.933,55 euros au titre de la différence sur les capitaux propres et de la sur-valeur de 1.860.239,50 euros.



 Sogecap Santé réplique que cette demande est dénuée de tout fondement, dès lors que La Fougère a obtenu tous les renseignements nécessaires avant de procéder à l'acquisition de l'établissement de soins, qu'elle est censée avoir acquis les parts après avoir effectué un audit complet de la société (commercial, juridique, social et fiscal), de sorte qu'elle connaissait les conditions dans lesquelles l'autorisation de fonctionnement de la clinique avait été renouvelée ayant tous les documents afférents à sa disposition au moment de la cession. Elle ajoute que lors du renouvellement de l'autorisation, la clinique a fait l'objet d'une visite de conformité par l'ARS, dont les conclusions ont été favorables et d'autre part, que la convention du 1er septembre 2010, conclue avec le centre hospitalier de [Localité 11], était bien toujours en 'uvre.Elle considère que le liquidateur fait un amalgame entre la permanence médicale des soins et la continuité des soins, que le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) ne prévoit pas de recrutement, si ce n'est celui d'un médecin, qui a été effectué en octobre 2013, que le rapport Néogys n'est pas un véritable rapport et encore moins un document contradictoire et ne prend pas en compte les spécificités de l'établissement concerné.



Sur ce:



Le courrier de mise en oeuvre de la garantie en date du 21 avril 2017 se prévaut des déclarations suivantes de Sogecap Santé garantissant que la Société [Auxois Repos] :



-' a été régulièrement constituée conformément au droit français à ce jour, à la connaissance du CEDANT, elle respecté les prescriptions des textes législatifs et réglementaires la concernant [...] ' ( article 1.2.1)



- 'est en conformité avec la réglementation régissant l'exploitation des établissements de soins de suite et de réadaptation.A cet effet, elle est titulaire de l'autorisation administrative nécessaire à l'exploitation de l'ETABLISSEMENT telles que prévues par le code de la Santé Publique'. ( article 1.2.7)

.

- 'Lesdites autorisations sont valables, en vigueur et ne font ni n'ont fait l'objet d'aucune contestation. [....]' ( article 1.2.8).



L'article D.6124-177-4 du code de la santé publique dispose que ' Le titulaire de l'autorisation prend toutes mesures propres à assurer la continuité médicale des soins des patients dont il a la charge. L'organisation mise en place à cet effet vise à assurer un délai d'intervention du médecin compatible avec la sécurité des patients.Cette organisation peut être commune à plusieurs établissements de santé. [....]'.



S'agissant du 'manque criant d'effectifs' pour assurer la continuité médicale des soins, le liquidateur invoque tout d'abord le caractère erroné du nombre de salariés annoncé par Sogecap Santé (23 au lieu de 27) et en tout état de cause son insuffisance pour 36 patients.



L'annexe 5 de la convention de garantie comporte la liste du personnel salarié au 31 mai 2016, sur laquelle figure le nom de 27 personnes. Sont mentionnés dans cette liste à côté des noms, la nature de l'emploi, la date d'entrée et le cas échéant de fin de contrat (plusieurs contrats y sont clairement mentionnés comme prenant fin au cours de l'année 2016) et les temps partiels. Si dans cette liste figurent tant le nom du salarié remplaçant que celui du salarié remplacé, cette précision est apportée en marge du tableau sur la ligne correspondant au salarié remplaçant ('remplace [N]', 'remplace [Z]', 'remplace [K]'), de sorte que le cessionnaire n'a pu se méprendre à la lecture du tableau sur le fait que la clinique n'employait pas 27 salariés à temps plein.



En avril 2019, soit trois ans après la cession, La Fougère a fait procéder par Néogys, société se disant spécialisée dans l'accomplissement en matière de gestion des ressources humaines des petites et moyennes entreprises, à une analyse des besoins en matière de personnel 'au moment de la cession'. Aux termes de cette analyse non contradictoire, Néogys a conclu à un effectif au jour de la cession de 19 personnes représentant 13,03 d'ETP, alors que le minima requis était de 22 à 24 ETP. Sogecap Santé conteste cette analyse non contradictoire, arguant notamment que les articles D. 6124-177 et suivants du CSP n'imposent pas un nombre d'aides-soignants ou ASH minimum contrairement à ce que soutient le rapport.



Liminairement, il sera relevé que La Fougère, qui avait commandé un audit notamment social avant la cession, n'a pas jugé utile, si cet audit lui paraissait insuffisant, de faire réaliser une analyse approfondie de l'état du personnel avant la cession au lieu d'attendre trois ans. 



Quoiqu'il en soit, l'analyse effectuée par Néogys se heurte à l'appréciation de la conformité de la continuité des soins qui a été effectuée en plusieurs occasions par les autorités sanitaires compétentes, appréciation qu'il convient de détailler ci-après. 



Le 20 décembre 2012, la clinique a fait l'objet d'une visite de conformité par le médecin inspecteur de l'ARS, qui a conclu que l'établissement était conforme et autorisé à fonctionner.



Surtout, il est constant qu'à la date de la cession (2016), la société Auxois Repos était titulaire d'une autorisation d'activité valable et en vigueur. En effet, il est justifié par le courrier de l'ARS de Bourgogne du 8 décembre 2014, du renouvellement de l'autorisation initiale d'activité en ces termes: 'Par application des dispositions de l'article L. 6122-10 du code de la santé publique, l'autorisation accordée à la SAS Auxois Repos- Clinique SSR La Fougère, [Adresse 1], pour les activité de soins de suite et de réadapation pour adultes en hospitalisation complète, est renouvelée et prendra effet le 23 juillet 2015, pour une durée de cinq ans.' 



Si après la cession, La Fougère estimant insuffisant l'effectif pour assurer la continuité des soins, a procédé à des embauches, il ne ressort pour autant d'aucun élément que cette autorisation, qui avait cours jusqu'en juillet 2020, a été retirée par l'ARS, ni même ait fait l'objet d'une menace de retrait avant l'échéance du renouvellement, sachant que la liquidation judiciaire de La Fougère est intervenue le 15 octobre 2019, avant l'expiration du renouvellement.



Le liquidateur maintient que le manquement à la continuité médicale des soins est établi nonobstant le renouvellement de l'autorisation eu égard aux échanges intervenus avec l'ARS et la HAS.



Il ressort du courrier du 8 décembre 2014 sus visé et des pièces aux débats qu'avant de délivrer l'autorisation d'activité, l'ARS avait émis des réserves quant à la continuité des soins. Ainsi, dans un courrier du 18 juillet 2014, l'ARS avait fait le constat que les conditions techniques de fonctionnement n'étaient pas remplies au 30 juin 2014 en ce qui concerne la continuité médicale des soins et accordait à la clinique un délai dérogatoire jusqu'au 31 octobre 2014 pour se mettre en conformité et respecter les conditions techniques manquantes.Le 29 août 2014, la dirigeante a expliqué à l'ARS que conformément à l'article D. 6124-177-4 du code de la santé publique, la continuité des soins était assurée conjointement par le médecin généraliste salarié de l'établissement et par les médecins généralistes de la ville en dehors du temps de présence du médecin salarié, en soirée, nuit et le week end, selon un tableau d'astreinte, l'organisation commune avec le service de médecine de l'hôpital de [Localité 11] étant matérialisée par une convention en date du 1er septembre 2010. 



Dans un nouveau courrier du 8 octobre 2014, l'ARS précisait les conditions de fonctionnement minimum attendues pour permettre le renouvellement de l'autorisation SSR, à savoir:



 - l'organisation au niveau de l'établissement de santé d'une astreinte avec des médecins libéraux dans le cadre de la permanence des soins ambulatoires pour les périodes où elle est mise en oeuvre et à condition qu'ils se déplacent effectivement dans l'établissement et pour les autres périodes, d'une astreinte médicale spécifique à l'établissement de santé (notamment en nuit profonde de 24H à 8H),



- le recours, sous certaines conditions, à SOS Médecins lorsqu'une telle offre existe sur une agglomération.



Le 22 octobre 2014, la clinique a complété sa réponse en précisant que la continuité médicale des soins était assurée conjointement par le médecin généraliste salarié de l'établissement et par les médecins généralistes de ville, en dehors du temps de présence du médecin salarié, La Fougère faisant appel au médecin figurant sur le tableau d'astreinte médicale en semaine après 17 heures et avant 8 heures le matin, les dimanches et jours fériés. Elle indiquait à nouveau que cette organisation était commune avec le service de médecine de l'hôpital de [Localité 11] et matérialisée par une convention du 1er septembre 2010.



Force est de constater que l'autorité compétente, l'ARS de Bourgogne, a considéré que cette organisation permettait de satisfaire à l'exigence de continuité des soins prévue par le code de la santé publique, puisqu'elle a renouvelé l'autorisation pour une durée de cinq ans, le 8 décembre 2014.



Le liquidateur remet en cause la réalité de cette organisation, arguant de la résiliation de la convention du 1er septembre 2010 avec l'hôpital, se fondant en cela sur le rapport de certification établi par la HAS en juin 2013, relevant que la convention de 2010 n'était pas appliquée et connue du personnel et avait été abrogée par une note de service de mai 2012, de sorte qu'il n'y avait pas de permanence médicale de minuit à 8h00.



Toutefois, dans le cadre de son suivi, la HAS a en mai 2014 établi un additif à son rapport, suivi d'une mise à jour en octobre 2014,dans lequel elle évalue notamment la continuité de la prise en charge des patients (critère 18a). S'agissant des règles de présence et du système de gardes et d'astreintes pour assurer la permanence des soins 24h/24 , la HAS a considéré que cet objectif était rempli en grande partie après avoir constaté que l'établissement dispose d'une convention avec le centre hospitalier de [Localité 11] pour la mise à disposition de médecins généralistes libéraux pour l'astreinte médicale en heure profonde, que des démarches sont entreprises avec le centre 15, qu'une convention est en cours de préparation, qu'une note de service du 2 mai 2012, connue du personnel, définit la permanence des soins, que des plannings assurent par ailleurs la présence d'IDE 24H/24. Il est également noté comme étant acquis l'existence de mécanismes pour assurer le relais entre les équipes soignantes et les correspondants extérieurs. 

Il s'ensuit que la position de la HAS a évolué favorablement entre le rapport de 2013 invoqué par le liquidateur et octobre 2014.



 Quant au contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens conclu le 28 juin 2019 entre l'ARS et la clinique La Fougère, il concerne la période 2019-2024 donc une période bien postérieure à la cession (pièce 47 du liquidateur) et ne comporte au demeurant aucun élément permettant de caractériser un manquement de la clinique avant la cession quant à la continuité des soins.



Le liquidateur de La Fougère manque en conséquence à établir que la clinique n'était pas lors de la cession en conformité avec la réglementation régissant l'exploitation des établissements de soins de suite et de réadaptation et donc une violation des déclarations qui ont été faites dans la convention de garantie.



La demande d'application de la garantie de ce chef sera rejetée.



-Sur l'incompétence du médecin coordonnateur exerçant au sein de la clinique (27.500 euros)



Le liquidateur et La Fougère ont mis en oeuvre la convention de garantie au titre des frais exposés pour doter la clinique d'un médecin coordonnateur prévu par l'article D.6124-177-2 du code de la santé publique, arguant que le médecin en place, Mme [R], ne disposait pas des compétences exigées par la loi pour exercer cette fonction, de sorte qu'il a fallu procéder à son licenciement et embaucher en urgence un médecin coordonnateur compétent pour assumer cette fonction, ce qui a représenté, sur la période du 1er février 2017 au 31 mai 2017, un coût d'un montant total de 27.500 euros. 



Sogecap Santé objecte que la garantie ne joue que pour les événements antérieurs à la date de réalisation de la cession, de sorte qu'elle n'a pas à prendre en charge les conséquences financières du licenciement de Mme [R], intervenu le 6 avril 2017. Elle souligne que le cessionnaire a effectué un audit social au moment de la reprise, que la seule obligation imposée à la clinique était le recrutement d'un médecin généraliste, ce qu'elle a fait en embauchant Mme [R], et que les termes de la lettre de licenciement ne permettent en aucun cas d'imputer les causes de la rupture à un manquement du cédant mais seulement aux fautes de l'intéressée. Sogecap Santé soutient que n'étant pas un EHPAD, son obligation se limitait au recrutement d'un médecin généraliste.



L'article D.6124-177-2 du code de la santé publique, en sa version en vigueur du 21 avril 2008 au 1er juin 2023 applicable au litige, prévoit que le titulaire de l'autorisation désigne en son sein un ou plusieurs médecins coordonnateurs justifiant d'une formation et d'une expérience adaptées à la nature des prises en charge spécialisées mentionnées dans l'autorisation. Le médecin coordonnateur assure la coordination de l'équipe pluri disciplinaire et celle de l'organisation des soins dispensés aux patients.



Le 7 mars 2013, la société Auxois Repos a embauché en CDI Mme [R] en tant que médecin généraliste, coordonnateur de soins, à effet du 28 mars 2013, pour 35 heures de travail hebdomadaire du lundi au vendredi de 8H30 à 12 H et de 14H à 17H30. Le profil de poste lui confie notamment la prise en charge médicale et la coordination des soins de patients adultes présentant des polypathologies, la coordination de l'organisation des soins avec le cadre de santé, le développement d'une collaboration avec les médecins généralistes et les structures hospitalières du département.



Son successeur le docteur [V], embauché après le licenciement de Mme [R], l'a également été en qualité de médecin généraliste coordonnateur. 



Le 6 avril 2017, La Fougère a procédé au licenciement de Mme [R] pour faute grave lui reprochant ses relations non maîtrisées et non professionnelles envers les patients et des fautes professionnelles, d'avoir ainsi manqué à plusieurs reprises de respect et de maîtrise à l'égard de patients psychiquement ou physiquement vulnérables en ne tenant pas compte de leurs demandes sur leur état de santé, en commettant à plusieurs reprises des erreurs de prescription au-delà des alertes des infirmières et des conseils de ses confrères. Ce licenciement n'a pas donné lieu à contentieux prud'homal. 



Les fautes ayant justifié le licenciement sont sans lien avec l'inadéquation de son profil avec un poste de médecin coordonnateur alléguée par le liquidateur, mais se fonde sur un comportement inadapté à l'égard des patients. Il n'a au demeurant pas été relevé lors des contrôles un manquement de la clinique dans le recrutement d'un médecin quant à une prétendue insuffisance de compétence. 



 Ce licenciement est intervenu plusieurs mois après la cession, sans qu'il soit établi que les fautes reprochées à Mme [R] relèvent d' un comportement antérieur à la cession qui aurait été dissimulé dans le but de différer son licenciement et l'incidence financière de celui-ci, ou le coût lié à son remplacement. 



La garantie de passif ne couvrant pas des faits postérieurs à la cession, la réclamation du liquidateur ne relève donc pas de la convention de garantie.



- Sur le système " Appel-Malade " ( 23.731,20 euros)



 Le liquidateur de La Fougère revendique l'application de la garantie de passif au titre du manquement de Sogecap Santé à l'article 1.2.1 de la convention selon lequel le cédant a déclaré qu'à sa connaissance la société a respecté les prescriptions des textes législatifs et réglementaires la concernant. Il évoque l'obsolescence du système " Appel Malade " arguant, qu'alors qu'un tel dispositif d'appel est obligatoire en vertu de l'article D. 6124-177-7 du code de la santé publique, Sogecap n'ayant pas remplacé le dispositif qu'elle savait obsolète depuis 2013, selon de nombreux échanges entre le directeur de la clinique et la société Inéo/Engie avant à la cession. Il explique que la Fougère a en conséquence dû faire installer un nouveau système adapté aux nouvelles fréquences et a conclu à cet effet un contrat de location financière de matériels avec la société Grenke, pour une durée de 20 trimestres, moyennant un loyer de 1.186, 56 euros TTC par trimestre, de sorte que le coût de la mise en place du nouveau système s'est élevé à un montant total de 23.731, 20 euros TTC pour une durée de 60 mois.



Sogecap Santé objecte que cette réclamation n'est pas couverte par la garantie de passif en ce qu'elle n'a pas garanti l'état et le bon fonctionnement du matériel, rappelant que La Fougère a fait procéder à des audits avant la cession lui permettant de prendre connaissance de l'état de l'établissement. Elle ajoute qu'il s'agit d'un problème d'évolution du matériel, qu'au moment de la cession le dispositif fonctionnait normalement et qu'il ne lui appartient pas de supporter le coût du changement de l'installation décidé par La Fougère alors qu'elle n'y était pas obligée. 



Sur ce, il s'agit de déterminer si l'établissement de soins était ou non en conformité avec la réglementation du code de la santé publique ainsi que le cédant l'a déclaré dans la convention de garantie.



L'article D 6124-177-7 du code de la santé publique prévoit que les chambres d'hospitalisation 'sont équipées d'un dispositif d'appel adapté à l'état du patient.'Ce dispositif permet au patient de faire appel au personnel infirmier en actionnant une commande.



Lors de la visite de conformité du 27 novembre 2012, l'inspecteur de l'ARS a relevé que les chambres d'hospitalisation étaient bien équipées d'un dispositif d'appel adapté à l'état du patient, à savoir un système portatif qui s'inscrit sur le récepteur porté par les soignants, avec traçabilité. 



Un tel système était toujours en place à la date de la cession le 31 mai 2016, La Fougère n'invoquant pas l'absence d'un tel dispositif mais son dysfonctionnement impliquant, selon elle, son complet remplacement. La Fougère a donc décidé le 7 septembre 2016 de faire changer tout le système d'appel-malade par un nouveau matériel (40 médaillons, récepteurs/ serveurs) suivant contrat de location longue durée avec Grenke pour une durée de 60 mois, donnant lieu au paiement de 20 loyers trimestriels de 1186,56 euros TTC.



Il ressort des pièces aux débats que quelques médaillons étaient défaillants et, en mars 2016, un devis a été établi par Engie Ineo pour la mise à niveau de 6 appels patients. Des difficultés sont apparues pour accoupler les appels malades avec la centrale appel malade existante, les médaillons actuellement utilisés étant sur la fréquence 152.650 mhz et les nouveaux sur la fréquence 132. Après vérification, il est apparu que le système en place n'acceptait pas les nouvelles fréquences, [W] ne fabriquant plus et ne réparant plus le matériel avec l'ancienne fréquence, ce qui nécessitait une évolution. Il était préconisé la mise en place d'un nouveau système pour les nouveaux émetteurs et de conserver l'ancien systéme pour faire vivre les émetteurs existants. 



Cette obsolescence de quelques médaillons n'exigeait pas à date un remplacement de l'ensemble du dispositif et il aurait pu être remédié à la défaillance de ces quelques médaillons par un dispositif nouveau, tout en conservant l'ancien systéme pour faire vivre les émetteurs existants qui pour l'essentiel restaient encore en usage.



La décision prise par La Fougère, après la cession, de remplacer complètement le dispositif existant, vieillissant, pour lui substituer un système unique résulte du choix de mettre en place un dispositif remis à neuf tenant compte des évolutions techniques, pouvant aussi s'inscrire dans son souhait d'augmenter le nombre de lits.



Cependant Sogecap Santé n'a pas garanti l'état du matériel, mais seulement le respect de la réglementation applicable à l'établissement de soins. En présence d'un dispositif d'alarme certes vieillissant, mais globalement encore fonctionnel, la nécessité de remédier au remplacement de quelques médaillons relève de l'entretien courant d'une installation et ne suffit pas à caractériser un manquement à la réglementation ci-dessus évoquée.



Le liquidateur sera en conséquence débouté de sa demande d'application de la convention de garantie à ce titre.



- Sur le dysfonctionnement des installations électriques (85.741,91 euros)



Le liquidateur expose que la reprise de l'exploitation a mis en évidence le non-respect des normes en matière de sécurité contre les incendies prévues par les articles R.123-3 du code de la construction et de l'habitation et R.4226-14 du code du travail, que ce non respect préexistait à la cession dès lors que l'inadaptation des installations électriques avait été constatée dès 2012 dans les comptes rendus Q18, et souligne, qu'alors que les comptes rendus Q18 de 2014, 2015 et 2016 avaient relevé que l'installation électrique pouvait entraîner des risques d'incendie ou d'explosion, le cédant n'avait pris aucune mesure pour mettre ces installations aux normes.



 Sogecap Santé soutient que le fonctionnement des installations électriques ne relève pas de la garantie de passif, que La Fougère a fait procéder à des audits lui permettant de prendre connaissance de l'état de l'établissement, ajoutant que le compte rendu de la Commission de Sécurité de l'arrondissement de [Localité 10] du 16 juin 2016, indique que l'électricité était aux normes et vérifiée annuellement et que La Fougère n'apporte pas la preuve contraire. Enfin, elle souligne que la somme réclamée par cette dernière concerne des acquisitions qui n'ont rien à voir avec les installations électriques. 



L'article 123-3 du code de la construction et de l'habitation prévoit que les exploitants des établissements recevant du public sont tenus, tant au moment de la construction qu'au cours de l'exploitation, de respecter les mesures de prévention et de sauvegarde propres à assurer la sécurité des personnes et périodiquement de faire procéder aux vérifications nécessaires par les organismes agrées, le contrôle exercé par l'administration ou par les commissions de sécurité ne les dégageant pas de la responsabilité qui leur incombe personnellement.



L'article R 4226-14 du code du travail dispose que l'employeur fait procéder à la vérification des installations électriques lors de leur mise en service et après qu'elles ont subi une modification de structure, en vue de s'assurer qu'elles sont conformes aux prescriptions de sécurité.



Les installations électriques de la clinique ont donné lieu à des vérifications périodiques par l'APAVE, organisme habilité par le CNPP pour la vérification des installations électriques. A cette occasion des procès-verbaux Q18 ont été établis avant la cession.



Le rapport de l'APAVE du 28 novembre 2014, effectué à la suite de la vérification périodique annuelle, a constaté que l'installation électrique pouvait entrainer des risques d'incendie ou d'explosion, en raison de l'absence ou l'insuffisance des dispositifs de protection contre les surintensités. Il en a été de même lors du contrôle du 18 janvier 2016, l'amélioration proposée consistant à remplacer les disjoncteurs dont le pouvoir de coupure de 3000A est insuffisant (réservé à l'habitation), par des disjoncteurs disposant de pouvoirs de coupure selon les cas de 15 000A, 10 000A et 4 500A.



Il n'est toutefois pas justifié que cette observation a empêché la délivrance du certificat Q18. 



Surtout, il résulte du compte-rendu de visite et du procès-verbal de la commission de sécurité de l'arrondissement de [Localité 10] du 16 juin 2016, soit quelques jours après la signature de la cession, qu'un avis favorable à la poursuite de l'exploitation de l'établissement a été émis le 16 juin 2016, après avis favorable de la présidente de la commission, du maire, du représentant de la gendarmerie et du représentant du SDIS (pièce 20 annexe 8 de Sogecap Santé). 



Si le procès-verbal mentionne que les prescriptions suivantes devront être réalisées:



- lever les observations figurant dans les divers RVRE des installations techniques ( article R 123-42, GE6, GE7, GE8, GE9),

- lever les observations mentionnées dans le rapport du bureau de contrôle concernant le système de sécurité incendie ( article MS73),

- s'assurer que le bloc-porte du bureau du médecin donnant sur la circulation du rez-de-chaussée est d'un degré coupe-feu ( articles CO12,CO24, U10),

la commission de sécurité n'a pas pour autant différé son avis jusqu'à la réalisation de ces prescriptions, ni imposé un délai précis d'exécution, ce dont il peut se déduire que la commission entendait vérifier l'effectivité des réalisations à l'occasion du prochain contrôle, lequel compte tenu de la date de la présente visite (16 juin 2016)se déroulerait nécessairement après le transfert de l'exploitation à La Fougère. 



Si les normes n'avaient pas été respectées, la commission de sécurité aurait émis un avis négatif à la poursuite de l'exploitation de l'établissement ou mis en place une contre-visite.



Ainsi, il n'est pas établi que les aménagements devant être réalisés auraient rendu les installations existantes non conformes pour l'exploitation d'un établissement recevant du public. 



Le liquidateur sera en conséquence débouté de sa demande de garantie de ce chef.



- Sur la défectuosité de la chaudière ( 10.911,60 euros)



Se prévalant de rapports de vérification non satisfaisants établis par l'APAVE en 2012,2013, 2014 et 2016, de la carence de Sogecap Santé à remédier aux anomalies constatées et de la nécessité dans laquelle la clinique s'est trouvée de remplacer la chaudière défaillante pour un coût de 10.911,60 euros HT, La Fougère et son liquidateur demandent à la cour de juger que Sogecap Santé a manqué au respect de la réglementation applicable, à savoir les articles R123-3 du code de la construction et de l'habitation et R 224-41-4 à R224-41-9 du code de l'environnement et en conséquence de faire application de la convention de garantie.



Sogecap Santé réplique que l'éventuelle défectuosité de la chaudière constatée en décembre 2018 ne relève pas de la garantie de passif, l'entretien du matériel et son remplacement incombant à l'exploitant, soulignant qu'avant la cession l'APAVE n'avait pas remis en cause la conformité de l'installation de chauffage, ni émis d'observations fondamentales.



Suite aux conclusions d'un plombier chauffagiste intervenu sur la chaudière le 

12 mars 2018, l'ARS a adressé un courrier à la directrice de la clinique le 30 mars 2018 en faisant état de ce que le tube d'évacuation des fumées n'était pas aux normes, ce qui était de nature à contrarier le tirage de la chaudière et à représenter un risque d'intoxication au monoxyde de carbone et lui demandait de l'informer des dispositions prises pour remédier à cette situation.



 Cette appréciation du plombier chauffagiste (non versée aux débats), qui a généré le courrier de l'ARS, a été établie près de deux ans après la cession et peut résulter d'une évolution des normes ou encore d'une détérioration liée à l'âge de la chaudière, laquelle datait de 1999. Il ne permet pas en lui-même d'établir un défaut de conformité de la chaudière avant la cession, étant relevé que Sogecap Santé n'a pas garanti l'état du matériel et que le cessionnaire ne pouvait ignorer que la chaudière avait 17 ans d'âge lors de la cession, sa date figurant dans chacun des rapports de l'APAVE.



Il convient de se référer aux rapports de vérifications périodiques établis par l'APAVE avant ou concomitamment à la cession.



Force est de constater que les vérifications périodiques des installations thermiques portant notamment sur la chaudière, effectuées par l'APAVE entre 2012 et 2016, n'ont pas révélé de défaut majeur portant atteinte à la conformité de la chaudière. Si figure ponctuellement dans les rapports de vérification de l'APAVE, la mention 'NS', laquelle signifie selon le liquidateur 'Non Satisfaisant', cette mention doit être analysée à la lumière de la synthèse des observations, qui précise sur quoi porte exactement la mention 'NS'.



Les observations figurant dans les rapports de l'APAVE sont les suivantes: 



- rapport de juillet 2012 ( 2 observations): 

- la chaufferie ne doit en aucun cas servir de lieu de stockage, 

- dans la cuisine une note doit être mise en place pour indiquer qu'il faut mettre en marche la hotte avant et pendant toute l'utilisation du gaz,



- rapport d'octobre 2013 ( 3 observations): 

- mise en place dans la cuisine d'une note concernant la mise en marche de la hotte, 

- à l'extérieur, réparation de la serrure de l'enclos de la citerne, 

- la troisième observation relative à la chaudière ne comporte pas d'explication et n'est donc pas exploitable,



- rapport de novembre 2014 ( 2 observations): 

-le vestiaire ne doit pas se trouver dans le chaufferie,

- mise en place d'une note concernant la mise en marche de l