Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 26 avril 2024

26/04/2024



ARRÊT N°2024/153



N° RG 22/04218 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PEHV

CB/AR



Décision déférée du 27 Octobre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( 20/00706)

Section Encadrement - LOBRY S.

















S.A. BNP PARIBAS





C/



[X] [P]





























































confrimation partielle







Grosse délivrée



le 26/4/2024



à Me Ophélie BENOIT-DAIEF

 Me Cécile VILLARD

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT SIX AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



APPELANTE



S.A. BNP PARIBAS 

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège sis [Adresse 1]



Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Benoit MARPEAU de la SELAS PELTIER JUVIGNY MARPEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS (plaidant)







INTIME



Monsieur [X] [P]

[Adresse 2]



Représenté par Me Cécile VILLARD, avocat au barreau de TOULOUSE



















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET présidente et E.BILLOT, vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

E. BILLOT, vice-présidente placée



Greffier, lors des débats : A. RAVEANE



 



ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre











EXPOSÉ DU LITIGE



M. [X] [P] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 9 septembre 1985 par la SA BNP Paribas, ci-après la BNP, en qualité de stagiaire.



Dans le dernier état de la relation contractuelle, M. [P] occupait les fonctions de directeur de territoire, statut cadre. 



La convention collective applicable est celle de la banque.



La société BNP Paribas emploie au moins 11 salariés.



Selon lettre du 11 décembre 2019, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 20 décembre 2019.



Il a été licencié pour faute simple selon lettre du 13 janvier 2020.



Le 5 juin 2020, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de contester son licenciement et solliciter différents rappels de salaire. 



Par jugement de départition du 27 octobre 2022, le conseil a :

- dit le licenciement de M. [X] [P] sans cause réelle et sérieuse, 

- dit la convention de forfait jours inopposable à M. [P], 

- condamné la société BNP Paribas, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [P] les sommes suivantes : 

- 294 118,80 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 310 332,93 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 

2017 au 31 décembre 2019, outre 31 033,29 euros de congés payés afférents, 

- 174 999,08 euros au titre des repos compensateurs, 

- 41 900 euros au titre de rémunération variable pour l'année 2019, outre 4 190 euros de congés afférents, 

- 10 191,48 euros au titre de rémunération variable pour l'année 2020, outre 1 019,15 euros de congés afférents, 

- 40 000 euros au titre de la perte de chance de lever les options GSIS, 

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R1454-28 du code du travail s'élève 14 705,94 euros, 

- rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2 de l'article R1454-14 du code du travail, 

- ordonné la capitalisation des intérêts à taux légal en application de l'article 1343-2 du code civil, 

- ordonné d'office à la société BNP Paribas de rembourser à Pôle emploi les éventuelles indemnités chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, 

- débouté M. [P] du surplus de ses demandes, 

- débouté la société BNP Paribas de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société BNP Paribas à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société BNP Paribas aux entiers dépens. 



Le 8 décembre 2022, la société BNP Paribas a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision.



Dans ses dernières écritures en date du 16 février 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société BNP Paribas demande à la cour de :

- infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il a : 

- dit le licenciement de M. [P] sans cause réelle et sérieuse,

- dit la convention individuelle de forfait-jours inopposable à M. [P], 

- condamné BNP Paribas à verser à M. [P] les sommes suivantes : - 294 118,80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 310 332,93 euros au titre des heures supplémentaires pour la période courant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, outre 31 011,29 euros au titre de congés payés afférents, 

- 174 999,08 euros à titre de repos compensateur, 

- 41 900 euros à titre de rappel de rémunération variable 2020, outre 4 190 euros au titre des congés payés, 

- 10 191,48 euros à titre de rappel de rémunération variable 2019, outre 1 019,14 euros au titre des congés payés afférents, 

- 40 000 euros au titre de rappel de la perte de chance de lever d'option GSIS, 

- ordonné la capitalisation des intérêts à taux légal, 

- condamné la BNP Paribas à payer à M. [P] 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté la BNP Paribas de sa demande reconventionnelle, 

- condamné la BNP Paribas aux dépens, 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il a débouté M. [P] du surplus de ses demandes.

Et, statuant à nouveau, 

à titre principal : 

- juger que la convention de forfait-jours de M. [P] est valable.

A titre subsidiaire : 

- limiter le quantum des condamnations de la Banque à hauteur de : 

- 136 070,48 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, 

- 58 646,20 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

En tout état de cause : 

- juger que le licenciement de M. [P] pour faute est fondé, 

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner M. [P] à verser à la BNP Paribas la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en appel, 

- condamner M. [P] aux dépens de l'instance.

Elle soutient que le licenciement était justifié et que la procédure était régulière. Elle considère que la clause de forfait exprimée en jours était opposable et qu'il existait un dispositif de suivi du temps de travail. Subsidiairement, elle estime que les heures supplémentaires ne sont pas justifiées. Elle propose plus subsidiairement un contre chiffrage et conteste tout travail dissimulé. Elle s'explique enfin sur les éléments de rémunération variable et les indemnités sollicitées. 



Dans ses dernières écritures en date du 19 février 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [P] demande à la cour de :



- confirmer le jugement de départition du conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 27 octobre 2022 en ce qu'il a : 

- dit le licenciement de M. [X] [P] sans cause réelle et sérieuse, 

- dit la convention en forfait jour inopposable à M. [P] 

- condamné la BNP Paribas à payer la somme de 310 332,93 euros au titre des heures supplémentaires ainsi qu'à la somme de 31 033,29 euros au titre des congés payés, 

- condamné la BNP Paribas à payer la somme de 174 999,08 euros au titre de la contrepartie en repos, 

- condamné la BNP Paribas à payer les sommes de :

- 41 900 euros au titre de la rémunération variable pour 2019 ainsi que les congés payés y afférents à hauteur de 4 190 euros, 

- 10 191,48 euros pour 2020 et les congés payés y afférents 1 019,15 euros pour 2020,

- 40 000 euros au titre de la perte de chance de lever les options GSIS, 

- ordonné la capitalisation des intérêts à taux légal en application de l'article 1343-2 du code civil, 

- condamné l'employeur à payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700, ainsi qu'aux entiers dépens, 

- réformer le jugement dont appel, 

- dire que la moyenne des trois derniers mois de salaires précédant le licenciement s'élève à 20 402,87 euros, 

- condamner la BNP Paribas à payer la somme de 408 057,40 euros à titre de dommages et intérêts au titre de dommages et intérêt [sic] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la BNP Paribas à payer la somme de 100 481,64 euros au titre du travail dissimulé, 

- condamner la BNP Paribas à payer la somme de 50 000 euros à titre de licenciement vexatoire, 

- condamner la BNP Paribas à payer la différence entre l'indemnité légale et celle versée au salarié soit la somme de 107 163,69 euros, 

- condamner la BNP Paribas à payer la somme de 6 218 euros au titre des avantages en nature indûment décomptés.

En tout état de cause :

- condamner la société BNP Paribas à payer à M. [P] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 

Il estime que l'employeur n'a pas satisfait à une garantie de fond, privant ainsi le licenciement de cause réelle et sérieuse. Il conteste le motif du licenciement lui-même et soutient qu'il a été prononcé dans des conditions vexatoires. Il considère que la convention de forfait exprimée en jours est privée d'effet et s'explique sur les heures supplémentaires qu'il revendique. Il s'explique sur la rémunération variable et les conséquences indemnitaires. 



La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 20 février 2024.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur le temps de travail, 



Il est rappelé que la conclusion d'une convention de forfait exprimée en jours est subordonnée à deux conditions :

- celle de l'article L. 3121-63 du code du travail exigeant l'existence d'une convention ou d'un accord collectif préalable,

- celle de l'article L.3121-55 du même code, impliquant l'insertion d'une clause prévoyant le forfait jours dans le contrat de travail ou dans un avenant au contrat.

Peuvent conclure une convention individuelle de forfait exprimée en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3 du I de l'article L.3121-64 :

1 Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2 Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



Depuis l'entrée en vigueur de la loi n 2016-1088 du 8 août 2016, en application de l'article L.3121-64 du code du travail, l'accord collectif relatif au forfait en jours doit impérativement fixer les modalités selon lesquelles :

  - l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

- l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise,

- le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.



À défaut d'accord collectif contenant les précisions imposées par ces nouvelles dispositions, les conventions de forfait peuvent conserver leurs effets si elles respectent les dispositions supplétives de l'article L. 3121-65 du code du travail. 



En l'espèce, alors qu'il n'est ni discuté, ni discutable que le salarié bénéficiait de l'autonomie suffisante, la convention de forfait a été conclue le 27 novembre 2000 pour 216 jours de travail en application d'un accord collectif du 20 juillet 2000. Cet accord ne comprenait pas les dispositions imposées désormais par la loi travail. Il convient donc d'apprécier si l'employeur a satisfait aux dispositions de l'article L. 3121-65. 



Or, force est pour la cour de constater, comme l'a fait le premier juge, que tel n'est pas le cas. Si l'employeur soutient que les questions de la charge et de l'organisation du travail faisaient partie des entretiens d'évaluation, il ne produit de ce chef que le guide de l'évaluation mais aucun document concret se rapportant à la situation du salarié. Ainsi, s'il fait valoir que M. [P] avait la faculté de s'exprimer sur la question et qu'il ne l'a pas fait dans la partie commentaire, ceci ne saurait satisfaire aux exigences susvisées l'employeur ne pouvant renvoyer au seul salarié la charge de présenter ses éventuelles doléances sans lui-même mettre en 'uvre des mesures portant sur la charge de travail. 



Aucun élément n'est donné sur un échange périodique portant sur le temps de travail et l'articulation vie personnelle/vie professionnelle ainsi que sur la charge de travail du salarié. Le suivi dans le dispositif Inca permettait uniquement de s'assurer du nombre de jours de congés pris effectivement par le salarié mais ne donnait aucun élément quant à sa charge de travail et à l'organisation de celui-ci. 



Il s'en déduit que dans de telles conditions c'est à juste titre que le premier juge a déclaré la clause de forfait exprimée en jours inopposable au salarié. Le jugement sera confirmé de ce chef. Il en résulte que M. [P] relevait du régime de droit commun pour le temps de travail et que celui-ci doit être envisagé en considération d'une durée du travail de 35 heures hebdomadaires. 

Sur les heures supplémentaires,



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



En l'espèce, M. [P] produit en pièce 53 un décompte du temps de travail qu'il revendique avoir exécuté. Il y associe en pièce 40 un récapitulatif semaine par semaine des congés qu'il a pris et des variations dans les horaires qu'il présente comme les siens, ainsi que trois attestations de collègues sur ses heures de travail. Il s'agit d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre dans le cadre d'un débat contradictoire, étant rappelé que la notion d'étaiement des demandes est en cette matière désormais obsolète. 



De même l'employeur ne saurait utilement soutenir que les heures supplémentaires n'ont pas été sollicitées et qu'il n'est justifié d'aucune demande du salarié auprès de lui pour en réaliser puisque dans le même temps l'employeur rappelle l'autonomie qui était celle de M. [P]. Il est exact que les attestations produites par le salarié sont d'une force probante très relative en ce que Mme [E] n'était plus salariée de la BNP à la période (2017 à 2019) concernée par les rappels de salaire, Mme [R] travaillait à 80% de sorte qu'elle ne peut guère témoigner d'horaires étendus et M. [Z] témoigne pour des horaires concernant soit des agences où il n'était pas affecté, soit des horaires où il ne prétend pas avoir été présent. 



Mais ceci laisse subsister le décompte tel qu'il est présenté par le salarié. Peu importe également que le salarié n'ait pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat puisque ceci ne saurait le priver, dans les limites de la prescription, de la faculté de réclamer le paiement des heures supplémentaires accomplies.



Le débat est en réalité celui du quantum des heures supplémentaires réalisées. M. [P], concluant de ce chef à la confirmation du jugement, revendique la somme de 310 332,93 euros sur la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019 alors que l'employeur, proposant à titre subsidiaire en cause d'appel un contre-chiffrage, soutient que la somme ne pourrait excéder 136 070,48 euros. 



Il convient de tenir compte de la justification par l'employeur de la programmation des alarmes au sein des différentes agences alors que s'il est justifié que le salarié a travaillé les samedis (courriers électroniques produits en pièce 53) ses explications sur les horaires ont pu être contradictoires. Il a indiqué en effet qu'il ne pouvait se connecter que depuis le bureau mais qu'il se déplaçait dans différentes agences ouvertes le samedi, ce qui laisse entière la question de l'heure à laquelle il achevait son travail ce jour-là. La cour a donc repris les décomptes présentés de part et d'autre en retenant un travail effectif du lundi au vendredi de 8 h à 19 h avec une heure de pause méridienne et un travail le samedi de 9h à 12h30. Elle a pris en compte les jours de repos et non travaillés, mais en neutralisant les jours fériés et jours de repos isolés, ce qui ne revient pas à une simple omission comme l'a fait l'employeur. Elle a également retranché les incohérences présentées par le contre-chiffrage de l'employeur lequel peut faire apparaître des heures majorées à 50% en négatif ce qui est impossible. Elle a appliqué le taux horaire de rémunération correspondant à chaque période et non pas globalement.



Il en résulte un volume d'heures supplémentaires et un rappel de salaire corrélatif dans les conditions suivantes :

- année 2017 : 734 heures supplémentaires dont 366 majorées à 25% et 368 majorées à 50%. En tenant compte d'un taux horaire de 63,96 euros, soit un taux majoré à 25% de 79,95 euros et à 50% de 95,94 euros, il en résulte un rappel de salaire de 64 567,62 euros, 

- année 2018 : 780,5 heures supplémentaires dont 371 majorées à 25% et 409,5 majorées à 50%. Il a été tenu compte de l'évolution du salaire de M. [P] dont le taux horaire a été augmenté successivement au 1er avril puis au 1er octobre, le taux horaire normal du salarié ayant évolué, en deux fois, de 63,96 euros à 66,53 euros. Il en résulte un rappel de salaire de 69 875,90 euros,

- année 2019 : 797 heures supplémentaires dont 368 majorées à 25% et 429 à 50%. En tenant compte d'un taux horaire de 66,53 euros, soit un taux majoré à 25% de 83,16 euros et à 50% de 99,79 euros, il en résulte un rappel de salaire de 73 412,79 euros.



Sur toute la période concernée le rappel de salaire s'établit donc à la somme de 207 856,31 euros. Il convient d'en déduire les RTT allouées au salarié pour la somme de 11 178 euros de sorte qu'il est dû la somme de 196 678,31 outre 19 667,83 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé sur le quantum du rappel de salaire et l'employeur condamné au paiement de ces sommes. 



Il découle de ces constatations un rappel en termes de contrepartie obligatoire en repos. Le premier juge a exactement rappelé les dispositions applicables d'où il résulte un contingent annuel de 220 heures. Le seul moyen de réformation dont la cour est saisie découle uniquement du montant total des heures supplémentaires retenues, la BNP présentant à titre subsidiaire un décompte correspondant aux heures supplémentaires de son contre-chiffrage. Au regard du nombre d'heures supplémentaires telles que retenues ci-dessus pour un total de 2 311,5 sur trois ans dont 1 651,5 excédant le contingent annuel et en considération du taux de 66,53 euros puisque c'est en fin de période que M. [P] n'a pu bénéficier de ces repos successifs, il en résulte un rappel de 109 874,29 euros. Le jugement sera infirmé en ce sens et la BNP condamnée au paiement de cette somme. 



Sur le travail dissimulé,



Tirant les conséquences de l'inopposabilité au salarié de la convention de forfait exprimée en jours, la cour a certes fait droit à des rappels de salaire importants au titre des heures supplémentaires au regard du régime probatoire applicable. L'indemnité de l'article L. 8223-1 du code du travail suppose toutefois une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié, dans le cas d'espèce par minoration horaire. Or, aucun élément ne permet de caractériser une telle intention en l'espèce, laquelle ne saurait découler de la seule inopposabilité du forfait et alors que le salarié, dont l'autonomie n'est pas contestée, n'avait pas alerté sur les horaires qui étaient les siens. C'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette demande et il y a lieu à confirmation. 



Sur la rémunération variable,



Le premier juge a fait droit aux demandes du salarié au titre de la rémunération variable sur l'année 2019 ainsi que sur l'année 2020 au prorata temporis correspondant au délai de préavis. Le débat tient à la qualification de cette rémunération et au point de savoir s'il s'agissait d'une rémunération variable dépendant d'objectifs qu'il incombait à l'employeur de fixer ou s'il s'agissait d'un bonus discrétionnairement attribué par l'employeur. 



Le contrat de travail initial, de 1985, ne contenait aucune stipulation à ce titre et il n'est pas invoqué d'avenants. Il résulte des écritures de la BNP qu'entre 2015 et 2018, elle a versé chaque année à M. [P] une rémunération variable d'un montant évoluant entre 40 000 pour la plus faible (2015) et 43 400 euros pour la plus forte (2017), soit une variation de moins de 10%



Pour conclure à la réformation du jugement, la BNP fait valoir que ce bonus demeurait discrétionnaire de sorte qu'elle n'était pas tenue de communiquer des objectifs et qu'il n'existait aucune règle préétablie. 



Cependant, le salarié fournit des éléments venant remettre en cause ce caractère purement discrétionnaire. Lors de sa prise de poste en octobre 2018, il était ainsi mentionné [X] sera challengé sur un variable de référence de territoire SMP d'enjeu 5 soit 31Keuros. La différence de 17Keuros avec son niveau d'enjeu actuel lui sera versée en complément de variable sous la forme d'un top-up pendant toute la durée du poste. En outre, son bilan social pour l'année 2018 qui faisait ressortir le montant de 41 900 euros faisait expressément référence à un niveau d'atteinte ou de dépassement des objectifs fixés ainsi qu'à des éléments plus globaux relevant des pratiques du marché professionnel et de la fraction des résultats que l'entreprise affecte chaque année à la rémunération variable des collaborateurs. 



Le salarié produit également en pièce 36 un document interne relatif aux rémunérations variables faisant mention d'un montant dépendant, notamment, du niveau de performance individuelle. 



Dès lors et contrairement aux affirmations de la BNP si les objectifs étaient fixés unilatéralement par l'employeur et si un certain nombre d'éléments collectifs avaient une incidence sur le montant de la rémunération variable, celle-ci ne pouvait en l'espèce être qualifiée de bonus discrétionnaire, étant rappelé qu'il n'existait aucune clause contractuelle en ce sens.



À défaut de tout élément communiqué par l'employeur et permettant de retenir un autre montant c'est à juste titre que le premier juge a condamné l'employeur au paiement des sommes de 41 900 euros (année 2019) et 10 191,48 euros (année 2020 pour la période précédant la rupture effective) outre à chaque fois les congés payés afférents. Il y a lieu à confirmation de ce chef. 

 

Sur les avantages en nature,



Les parties s'opposent sur la question de cet avantage et sur le point de savoir si le dispositif Car Pro était ou non lié à la rémunération variable. Cependant, cette question est en réalité sans portée. En effet, M. [P] sollicite la somme de 6 218 euros en considérant qu'elle a été déduite à tort de son solde de tout compte. Si les explications de la BNP sur l'erreur qui aurait été commise dans le code paie sont certes peu claires, il n'en demeure pas moins que la somme n'a pas été déduite du solde de tout compte du salarié. Si elle apparaît effectivement en déduction des sommes brutes, elle est ensuite réintégrée en nette de sorte que le salarié n'a subi aucune retenue à ce titre et ne peut solliciter une somme qui lui aurait été indûment retenue ce qui n'est pas le cas. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. 

 

Sur le licenciement,



M. [P] a été licencié pour faute simple dans les termes suivants : 

A la suite de différents contrôles effectués dans le cadre de la protection des données. Il a été mis en évidence que vous avez consulté via la SDO, à de très nombreuses reprises, les comptes de collaborateurs, le compte de votre fils ainsi que votre propre compte, sans respecter les règles de consultations des comptes clients ou collaborateurs. 

Les termes de la circulaire DI-VIII-012-001 qui précise « il est interdit de procéder à la visualisation de comptes qui ne serait pas motivée par les besoins de l'activité professionnelle du collaborateur » sont très explicites et ne sont sujet à aucune interprétation. 

De plus, ils ont fait l'objet d'un rappel par mail du 11 février 2019 dont vous étiez l'un des destinataires, ainsi que de publications sur Echonet en date des 18 octobre 2018 et 26 juillet 2019. 

Vous avez justifié ces consultations par de prétendues raisons professionnelles, en indiquant que vous souhaitiez cibler l'ensemble de vos collègues Directeur de Territoire pour voir lesquels étaient clients ou non, y compris les conjoints, vérifier des adresses pour proposer des mobilités ou vérifier le gestionnaire du compte pour éviter que des collaborateurs ne gèrent leurs managers, ou qu'il y ait conflit d'intérêt et que, par le passé, il vous aurait été demandé d'effectuer des visualisations de comptes de collaborateurs. 

Or, ces différents motifs ne répondent pas aux besoins de votre activité professionnelle. 

Vous reconnaissez avoir aussi cherché des informations personnelles sans justification particulière. 

Concernant votre fils, vous expliquez que la consultation de son compte vous permettait de le « surveiller » et d'assurer ainsi « votre rôle de père ». 

Alors que vos fonctions au sein de l'entreprise vous positionnent comme garant des règles et nécessitent que vous soyez exemplaire en toutes circonstances, vous précisez que vous connaissez les consignes, et vous y contrevenez donc en toute connaissance de cause. 

Votre parcours professionnel à l'Inspection générale, aux postes de Directeur de Groupe, puis de Directeur de Territoire, vous a conduit à devoir faire respecter à vos collaborateurs les règles en matière d'intérêt clients, et respect des collègues reprises dans le Code de conduite, et que vous ne respectez pas vous-même. 

L'entreprise ne peut tolérer de tels agissements qui portent préjudice à son image et au respect de la vie privée des collaborateurs. 

Nous nous trouvons donc dans l'obligation de mettre fin à votre collaboration et de vous notifier votre licenciement pour faute simple.



Avant d'envisager s'il y a lieu la question des griefs, il convient d'apprécier si la procédure est entachée d'un vice portant atteinte à une garantie de fond. 



En effet, il résulte de l'article 27.1 de la convention collective de la banque que le salarié dispose d'un délai de 5 jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s'il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception :

- la commission paritaire de recours interne à l'entreprise mise en place par voie d'accord d'entreprise, si elle existe (') ;

- ou la commission paritaire de la banque.

Ces deux recours sont exclusifs l'un de l'autre. 



Les dispositions de l'article L.1235-2 du code du travail telles qu'issues de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 sont ici sans portée. En effet, ce n'est pas une irrégularité de la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement qui est soulevée mais le non-respect par l'employeur des dispositions susvisées quant au recours prévu conventionnellement après le licenciement qui constitue une garantie de fond.



La lettre de licenciement rappelait au salarié la possibilité qui lui était offerte par la convention collective de saisir l'une ou l'autre des commissions. Toutefois, l'adresse de la commission paritaire de la banque n'était pas précisée et quant à l'adresse de la commission paritaire de recours disciplinaire de l'établissement, elle était mentionnée comme figurant en marge de la lettre. Or, aucune adresse ne figurait en marge. Il existait une adresse en entête et une adresse en pied de page, lesquelles étaient différentes. Pour contester toute irrégularité, l'employeur fait valoir que s'il avait entendu faire référence à l'adresse figurant en pied de page, il l'aurait indiquée comme telle. L'argument ne peut toutefois pas être retenu puisque précisément il n'existait pas d'adresse en marge dans le courrier et celle que l'employeur considère comme exacte figurait seulement en entête. 



S'il n'est pas contesté que les coordonnées des organisations syndicales étaient jointes à la lettre de licenciement, il n'en demeure pas moins, alors que le délai de saisine était particulièrement court, que l'absence d'adresse d'une des instances et la confusion sur l'adresse de l'autre privaient bien le salarié d'une possibilité concrète de saisir directement l'une ou l'autre de sorte que ceci touchait à l'effectivité de la garantie conventionnelle. Peu importe la position hiérarchique de M. [P] dès lors que ceci était bien de nature à le priver d'une garantie de fond. Il en résulte que sans qu'il y ait lieu d'analyser les griefs, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. 



Sur les conséquences, M. [P] peut prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient tout d'abord de déterminer quel salaire de référence est à prendre en considération. Il est vrai que M. [P] présente des données quelque peu contradictoires. Il demande une fixation de la moyenne des trois derniers mois à 20 402,87 euros, cette moyenne concernant essentiellement l'exécution provisoire inopérante désormais, mais présente sa demande au titre du travail dissimulé sur la base de 16 746,94 euros ce qui ne peut correspondre qu'au brut cumulé de décembre 2019 divisé par douze. Or, il convient de déduire du cumul du brut comme le soutient l'employeur, les GSIS qui même soumises à cotisations ne constituent pas la contrepartie du travail, mais il y a lieu de réintégrer dans la référence de salaire les heures supplémentaires telles qu'admises par la cour de sorte que c'est la somme de 20 402,87 euros qui, en considération du barème à son maximum constitue la manifeste référence par le salarié pour formuler sa demande indemnitaire.



La demande n'excède ainsi pas le barème et la référence du jugement à un salaire de 14 705,94 euros, qui concernait les seuls besoins de l'exécution provisoire est inopérante. 



Il convient de tenir compte de ce salaire de 20 402,87 euros d'une ancienneté supérieure à 30 ans, de l'âge du salarié lors de la rupture (56 ans) et du fait que le salarié justifie qu'il relevait toujours de Pôle emploi en décembre 2023. Il ne peut en revanche peut être tenu compte du calcul tel que présenté par le salarié au titre de la perte de ses droits à retraite, le montant étant établi sur la base non d'une capitalisation mais d'une simple multiplication, ce qui ne constitue pas une modalité efficiente d'évaluation d'un tel préjudice. Au regard de l'ensemble de ces éléments il sera retenu un montant de dommages et intérêts de 250 000 euros. Le jugement sera réformé en ce sens.



S'agissant de l'indemnité de licenciement, M. [P] soutient ne pas avoir été rempli de ses droits et formule une demande à hauteur de 107 163,69 euros. Il convient de comparer l'indemnité conventionnelle et l'indemnité légale, dont les modes de calcul sont différents, pour déterminer laquelle est la plus favorable.



Dès lors que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le calcul de l'indemnité conventionnelle ne peut être fait sur le fondement de l'article 27 de la convention collective mais doit l'être sur celui de l'article 26 de cette convention collective. Le salaire à prendre en considération est ici le seul salaire fixe, soit 9 315 euros et le calcul présenté par le salarié en pièce 59 est exact. Il en résulte un montant d'indemnité de 200 690,05 euros excédant le plafond conventionnel qui s'établit à la somme de 200 433,10 euros.



Le second calcul présenté par le salarié en pièce 37 correspond à l'indemnité légale. Il est toutefois réalisé en fonction d'un salaire de référence erroné puisque le salarié y inclus les GSIS, qui n'ont pas à l'être comme constituant un instrument de fidélisation et non une contrepartie du travail, et les heures supplémentaires revendiquées qui n'ont pas toutes été retenues. Il convient donc de retenir le salaire de référence tel que revendiqué par M. [P] lui-même au titre des dommages et intérêts et qui correspond à la réalité de sa rémunération, après réintégration des heures supplémentaires, sur 12 mois. Il en résulte une indemnité légale de licenciement de 216 540,31 euros laquelle est ainsi plus favorable. Il convient d'en déduire la somme de 157 271,93 euros versée par l'employeur de sorte qu'il reste dû la somme de 59 268,38 euros. Par infirmation du jugement, la BNP sera condamnée au paiement de cette somme. 



Sur le licenciement vexatoire, 



C'est à juste titre et par des motifs pertinents que le premier juge a rejeté la demande indemnitaire au titre d'un licenciement vexatoire. En effet, le salarié ne justifie aucunement d'un préjudice distinct de celui né de la rupture alors que le licenciement ne s'est accompagné d'aucune mesure vexatoire. Le fait d'avoir dû démissionner de mandats de représentation de la fondation BNP Parisbas, ne saurait en soi être considéré comme humiliant alors que l'absence d'aide de son employeur à ce titre ne constitue pas une faute. Le jugement sera confirmé de ce chef. 



Sur la perte de chance de lever les options,



Le premier juge a fait droit à la demande du salarié à hauteur de 40 000 euros au titre d'une perte de chance de lever les options du plan dit GSIS. Les énonciations du jugement selon lesquelles le salarié était éligible à :

- 26 000 euros au titre du plan GSIS 2017 venant à échéance en juin 2020, 

- 26 000 euros au titre du plan GSIS 2018 venant à échéance en juin 2021,

- 23 000 euros au titre du plan GSIS 2019 venant à échéance en juin 2022, 

Ne sont pas remises en cause. 



Il était stipulé une condition de présence aux effectifs pour pouvoir lever l'option. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié a effectivement perdu toute chance de lever ces options. Ceci constitue certes un préjudice indemnisable en ce que la perte de chance est certaine. Cependant, même sous cette forme d'une perte de chance, il appartient au salarié de donner des éléments sur l'évaluation de son préjudice lequel ne peut jamais être équivalent à 100% du gain espéré. Or, il n'est pas produit d'éléments et pas davantage présenté une argumentation sur ce point. La somme de 40 000 euros est, dans de telles conditions, excessive étant observé que la chance perdue était moins importante au fur et à mesure de l'évolution du temps, le contrat pouvant être rompu pour d'autres raisons au fil du temps. Il y a lieu à réformation du jugement sur le montant qui sera fixé à 5 000 euros.



La cour n'est saisie d'aucun moyen de réformation quant à la capitalisation des intérêts. Il y a lieu à confirmation de ce chef comme il y a lieu à confirmation du chef de dispositif ordonnant le remboursement des indemnités chômage.



L'action de M. [P] était bien fondée de sorte que le jugement sera confirmé sur le sort des frais et dépens en première instance.



L'appel est très partiellement bien fondé alors que la BNP demeure tenue au paiement. Elle supportera donc les dépens sans qu'il y ait lieu en cause d'appel à plus ample application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 27 octobre 2022 sauf en ce qu'il a condamné la SA BNP Paribas à payer à M. [P] les sommes suivantes :

- 294 118,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 310 332,93 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires outre 31 033,29 euros au titre des congés payés afférents, 

- 174 999,08 euros au titre des repos compensateurs, 

- 40 000 euros au titre de la perte de chance de lever les options GSIS,

Et débouté M. [P] de sa demande au titre du solde d'indemnité de licenciement, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, 



Condamne la SA BNP Paribas à payer à M. [P] les sommes de :

- 196 678,31 à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires, 

- 19 667,83 euros au titre des congés payés afférents,

- 109 874,29 euros au titre des repos compensateurs, 

- 59 268,38 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 

- 250 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de lever les GSIS,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, 



Condamne la SA BNP Paribas aux dépens d'appel. 



Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.





La greffière La présidente











A. Raveane C. Brisset.