Cour d'Appel · 2e chambre civile — 25 avril 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre civile



ARRET DU 25 AVRIL 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 23/03802 - N° Portalis DBVK-V-B7H-P44P





Décision déférée à la Cour : 

Ordonnance du 12 JUILLET 2023 

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE PERPIGNAN 

N° RG 23/00085





APPELANTE :



SCI CBE dont le siège social est situé [Adresse 2], inscrite au RCS de Perpignan sous le n° 805 087 624, prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité au dit siège social

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Fernand MOLINA de la SCP DE TORRES - PY - MOLINA - BOSC BERTOU, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





INTIMEE :



S.A.R.L. ERDO-BAT

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Jacques MALAVIALLE de la SCP NICOLAU-MALAVIALLE-GADEL-CAPSIE, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et Me GINOUX, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant 



INTERVENANTE :



La SELARL FHBX, mission conduite par Maître [M] [B] ès-qualités d'administrateur judiciaire de la SARL ERDOBAT, désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Perpignan en date du 7 Février 2024

Représentée par Me Jacques MALAVIALLE de la SCP NICOLAU-MALAVIALLE-GADEL-CAPSIE, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES



Révocation de l'ordonnance de clôture du 19 Février 2024 et nouvelle clôture le 26 février 2024



COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 FEVRIER 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre

Madame Nelly CARLIER, Conseiller

M. Jonathan ROBERTSON, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : M. Salvatore SAMBITO



ARRET : 



- contradictoire



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre, et par M. Salvatore SAMBITO, Greffier.



*

* *



La SCI CBE est propriétaire d'un terrain situé à Claira (66 530) sur lequel elle a souhaité réaliser des travaux de construction d'un bâtiment aux fins de location de locaux commerciaux. Elle a confié à la société l'Atelier (le cabinet Maurel) la maîtrise d''uvre et a également souscrit auprès de cette société un contrat d'architecte afin d'établir le marché de travaux.



La SARL ERDOBAT, par devis en date des 1er et 20 décembre 2021, a accepté de réaliser le gros 'uvre avec un délai d'exécution de 12 mois à compter de l'ordre de service. 



Le chantier a pris du retard imputable, selon la société CBE, à la SARL ERDOBAT ; elle a commencé à ne plus régler certaines factures. La SARL ERDOBAT a dès lors mis en demeure la SCI CBE de lui régler les sommes dues, notamment les 25 novembre 2022 et 2 janvier 2023. La SCI CBE a refusé de régler les factures litigieuses au motif de l'abandon du chantier. 



Invoquant devoir faire réaliser des enrobés autour du bâtiment par une autre société, la société BRAULT 66, laquelle ne pouvait exécuter ces travaux en raison de la présence de plusieurs matériels laissés par la SARL ERDOBAT, la SCI CBE a fait assigner cette dernière le 7 février 2023 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan afin de voir ordonner sous astreinte à la SARL ERDOBAT de retirer une benne à déchets, une grue, des plastiques/acier/détritus, une base vie Algeco à déplacer dans un local en intérieur ou sur la zone parking déjà réalisée (avec chauffage, micro-ondes et sanitaire). 

Selon ordonnance en date du 12 juillet 2023 le juge des référés a :

*ordonné à la SARL ERDOBAT de retirer sous huit jours à compter de la signification de l'ordonnance une grue et des plastiques/acier/détritus,

*constaté que la SARL ERDOBAT s'engage au retrait des matériaux qui sera effectué par elle dans un délai de 15 jours à compter de l'ordonnance,

*condamné la SARL ERDOBAT à produire l'attestation de vigilance délivrée par l'URSSAF sous astreinte de 150 € par jour de retard, passé le huitième jour de la signification de l'ordonnance,

*condamné la SCI CBE à payer à la SARL ERDOBAT par provision la somme de 96 239,68 € correspondant à la situation de travaux n°7 et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2022,

*condamné la SCI CBE, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'ordonnance, à fournir à la SARL ERDOBAT la garantie de paiement des sommes qui lui sont dues, telle que prévue par l'article 1799-1 du Code civil,

*débouté les parties du surplus de leur demande, 

*fait masse des dépens qui seront partagés par moitié, 

*rappelé que l'ordonnance bénéficie de l'exécution provisoire. 



Selon déclaration en date du 20 juillet 2023, la SCI CBE a fait appel de cette décision.



La SARL ERDOBAT a été placé en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Perpignan le 7 février 2024, la SELARL FHBX ayant été nommée administrateur judiciaire. 



Par conclusions du 19 février 2024, auxquelles il est référé pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, la SCI CBE demande à la Cour de : 

*déclarer son appel recevable, 

*infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SCI CBE au paiement de la somme provisionnelle de 96 239,68 €, avec intérêts de retard, et à produire la garantie de paiement bancaire, par conséquent débouter la SARL ERDOBAT de sa demande de paiement de factures,

*confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la SARL ERDOBAT à produire l'attestation de vigilance délivrée par l'URSSAF sous astreinte de 150 euros par jour de retard passé le huitième jour de la signification de l'ordonnance, 

*fixer au passif de la SARL ERDOBAT par provision la somme de 160 000 € en remboursement du trop-perçu et en réparation du préjudice financier qui lui a été causé,

*ordonner une mesure d'expertise, 

*condamner la SARL ERDOBAT aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. 



Par conclusions du 29 janvier 2024, auxquelles il est référé pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, la SARL ERDOBAT demande à la Cour de :

*juger irrecevable les demandes et prétentions nouvelles présentées par la SCI CBE et notamment sa demande de condamnation provisionnelle au paiement d'une somme de 160 000 €, débouter la SCI CBE de sa demande d'infirmation de l'ordonnance portant sur sa condamnation à régler la situation de travaux n°7,

*confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la SCI CBE à lui payer la somme de 96 239,68 € et en ce qu'elle l'a condamnée à lui fournir la garantie de paiement des sommes dues,

*infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a déboutée de ses demandes en paiement de ces situations de travaux n° 8 et 9 et de l'avenant n°4 pour les travaux supplémentaires d'un montant total de 80 733,63 € et donc condamner la SCI CBE à lui régler cette somme,

*infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déboutée de ses demandes de prise en charge des frais de gardiennage et du remplacement des matériels endommagés par la SCI CBE et donc condamner la SCI CBE à prendre en charge les éventuels frais de gardiennage, en l'état non justifié, des matériaux entreposés à l'initiative de la SCI CBE jusqu'au retrait des matériaux qui sera effectué par la SARL ERDOBAT dans un délai de 15 jours à compter de l'arrêt à intervenir,

*condamner la SCI CBE à prendre en charge le remplacement des matériels endommagés et de ceux disparu à hauteur de 23 300,40 € TTC (bungalow sanitaire et conteneur) et 5010,78 € TTC (clôtures de chantiers) et à la somme de 60 933,60 € TTC au titre de la location de ces matériels de remplacement depuis leur enlèvement par la SCI CBE,

*infirmer l'ordonnance en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande subsidiaire d'expertise,

*en conséquence, et à titre subsidiaire, ordonner une mesure d'expertise, 

*condamner la SCI CBE au paiement de la somme de 10000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 



Par conclusions en date du 15 février 2024, auxquelles il est référé pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, la SELARL FHBX demande à la Cour de :



*déclarer recevable son intervention volontaire, 

*faire droit à l'ensemble des demandes de la SARL ERDOBAT, 

*rejeter les demandes de la SCI CBE, 

*lui déclarer opposable la décision à intervenir, 

*à titre subsidiaire, s'il était fait droit aux moyens présentés par la SCI CBE, débouter cette dernière de ses demandes de condamnation provisionnelle et de toute éventuelle demande de fixation d'une créance. 

L'ordonnance de clôture du 19 février 2024 a été révoquée le 26 février 2024, jour de l'audience. 


MOTIFS



A titre liminaire, en application de l'article 325 du Code de procédure civile, il convient de déclarer recevable l'intervention volontaire de la SELARL FHBX ès qualité d'administrateur judiciaire de la SARL ERDOBAT ' nul besoin, en revanche, de lui déclarer opposable le présent arrêt dès lors qu'elle est partie à la procédure. 



En application de l'article 564 du Code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



La demande de la SCI CBE tendant à voir fixer au passif de la SARL ERDOBAT la somme de 160000 euros à titre de provision en remboursement du trop-perçu et en réparation du préjudice financier allégué n'a pas été formée en première instance et n'entre pas dans les exceptions listées par l'article 564 précité. 



S'agissant donc d'une demande nouvelle, tel que l'invoque à juste titre la SARL ERDOBAT, elle doit être déclarée irrecevable. 



La SCI CBE sollicite l'infirmation de l'ordonnance dont appel en ce qu'elle l'a condamnée au paiement de la somme provisionnelle de 96239,68 euros au titre des travaux restés impayés au motif que l'architecte ne les a pas validés et qu'au contraire la SARL ERDOBAT est débitrice de la somme de 61201,31 euros selon le décompte de l'architecte. 



La SARL ERDOBAT prétend au contraire être créancière de l'ensemble des situations n°7, 8, 9 et de l'avenant n°4 pour un montant total de 176973,31 euros, estimant que les contestations de la SCI CBE ont été émises pour les besoins de la cause. 



Force est de constater, au vu des pièces versées aux débats, qu'il n'est nullement établi, au stade du référé, que la créance dont se prévaut la SARL ERDOBAT à l'encontre de la SCI CBE est incontestable. 



En effet, si l'architecte a validé le 5 octobre 2022 le certificat de paiement n°7 à hauteur de 96289,68 euros au bénéfice de la SARL ERDOBAT, il reste que dès le 18 octobre 2022 l'architecte a émis un certificat de paiement n°7bis duquel il ressort au final que la SCI CBE est créancière de la SARL ERDOBAT à hauteur de 17,92 euros ' aucun élément ne permettant de conclure, contrairement à ce qu'affirme la SARL ERDOBAT, que ce certificat de paiement ait été produit pour les besoins de la cause puisqu'il émane de l'architecte, tiers aux relations existant entre l'appelante et l'intimée. 



Mieux encore, l'architecte a émis un certificat de paiement le 25 septembre 2023 duquel il ressort que, la SCI CBE ayant effectué des paiements directs à hauteur de 132845,22 euros, la SARL ERDOBAT serait finalement créancière de la somme de 61201,31 euros. A cet égard, la SARL ERDOBAT ne saurait pas plus affirmer que les éléments opposés par la SCI CBE le sont pour les besoins de la cause, puisque c'est l'architecte lui-même, dans son rôle de maîtrise d''uvre, qui les a validés. 



En outre, il ressort des procès-verbaux de constat de commissaire de justice, notamment celui en date du 3 novembre 2022, que les travaux réalisés par la SARL ERDOBAT sont susceptibles d'être à l'origine de malfaçons et de divers désordres, ce qui ressort en synthèse du rapport de l'expert mandaté par la SCI CBE, daté du 20 décembre 2022, listant 35 dommages dont le coût de réparation est évalué à la somme totale de 344434 euros. 



Dans ces conditions, le juge des référés, qui a constaté à juste titre que l'architecte n'avait pas validé les situations 8, 9 et l'avenant n°4, ne pouvait, dans le même temps, estimer que la situation n°7 ne faisait l'objet d'aucune contestation sérieuse, en l'état des éléments ci-dessus rappelés. 



Dès lors, il convient d'infirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné la SCI CBE au paiement de la somme de 96239,68 euros à titre provisionnel, et dire n'y avoir lieu à référé concernant les demandes provisionnelles des parties.



La SARL ERDOBAT sollicite la réformation de l'ordonnance dont appel en ce qu'elle l'a déboutée de ses demandes tendant à la condamnation de la SCI CBE à prendre en charge le remplacement de clôtures endommagées (5010,78 euros), des containers et sanitaires évacués par la SCI CBE (23300,40 euros) ainsi que le coût de location de ces matériels que l'intimée indique avoir été contrainte de louer depuis le mois de mars 2023 (60933,60 euros). 



Toutefois, ainsi que le premier juge l'a relevé à juste titre, aucun élément ne permet d'affirmer que les dégradations des clôtures soient le fait de la SCI CBE ni que les containers et sanitaires, qui ont été récupérés depuis par la SARL ERDOBAT, ne soient plus utilisables, le procès-verbal de commissaire de justice en date du 2 mars 2023, se limitant à constater des dégradations, n'en objectivant pas pour autant la cause. Les sommes sollicitées par la SARL ERDOBAT se heurtent donc, dans leur principe, à une contestation sérieuse ne permettant pas au juge des référés d'allouer une quelconque provision de ce chef. 





L'ordonnance dont appel sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de la SARL ERDOBAT tendant à la condamnation de la SCI CBE au paiement de provisions relatives aux clôtures et aux containers. 



La SARL ERDOBAT sollicite par ailleurs la confirmation de l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné sous astreinte la SCI CBE à lui fournir la garantie de paiement des sommes qui lui sont dues telle que prévue par l'article 1799-1 du Code civil. 



Il convient de rappeler qu'en application de ces dispositions le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l'article 1799 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat. Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l'établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3° de l'article 779 tant que celles-ci n'ont pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l'ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l'ouvrage entre les mains de la personne ou d'un mandataire désigné à cet effet. Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu'il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit. 



La SCI CBE, qui reconnaît ne pas avoir remis de garantie bancaire à la SARL ERDOBAT, indique que, le chantier ayant débuté et étant même terminé, une telle garantie n'est plus nécessaire, ajoutant qu'en tout état de cause la banque auprès de laquelle elle a souscrit le prêt pour financer la construction n'est plus en mesure de délivrer une telle attestation. Toutefois, ainsi que l'oppose à juste titre la SARL ERDOBAT, la garantie de paiement visée par l'article 1799-1 du Code civil, qui est d'ordre public, peut être sollicitée à tout moment en cours de chantier et même une fois les travaux terminés. Dès lors l'argumentation de la SCI CBE sur l'inutilité de la garantie ne saurait convaincre la Cour, pas plus que n'est établie l'impossibilité de la banque de fournir une attestation, le seul courriel versé aux débats à cet égard par la SCI CBE (pièce n°140 de l'appelante) n'étant que peu explicite, ce document étant tronqué et ne comportant pas l'ensemble des échanges de courriel entre la SCI CBE et sa banque, ne constituant en toute hypothèse pas une attestation en bonne et due forme. 



L'ordonnance de référé sera donc confirmée en ce que, sur le fondement du trouble manifestement illicite, elle a condamné sous astreinte la SCI CBE à fournir la garantie sollicitée. 



Les parties sollicitent à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, une mesure d'expertise, laquelle s'impose au cas d'espèce, contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, non seulement pour faire les comptes entre les parties, mais également pour évaluer de manière contradictoire les désordres invoqués par la SCI CBE et les travaux de nature à y remédier, ainsi que les divers préjudices invoqués par les parties. Une mesure d'expertise sera donc ordonnée en cause d'appel, selon la mission visée au dispositif du présent arrêt. 



L'équité ne commande pas qu'une quelconque somme soit arbitrée en application de l'article 700 du Code de procédure civile, chacune des parties conservant la charge de ses propres dépens, l'ordonnance de première instance étant confirmée sur ce point s'agissant des dépens et frais irrépétibles exposés par les parties en première instance. 



PAR CES MOTIFS, 



La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 



DECLARE recevable l'intervention volontaire de la SELARL FHBX ès qualité d'administrateur judiciaire de la SARL ERDOBAT ; 



DECLARE irrecevable la demande de la SCI CBE tendant à voir fixer au passif de la SARL ERDOBAT la somme de 160000 euros en remboursement du trop-perçu et en réparation du préjudice financier ; 



INFIRME l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a condamné la SCI CBE au paiement de la somme de 96239,68 euros à titre provisionnel ; 



Statuant à nouveau de ce chef, 



DIT n'y avoir lieu à référé sur la demande de la SARL ERDOBAT de condamnation provisionnelle de la SCI CBE au paiement de la somme provisionnelle de 96239,68 euros ; 



INFIRME l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise formée à titre subsidiaire ; 



Statuant à nouveau de ce chef, 



ORDONNE une mesure d'expertise ; 



DESIGNE pour ce faire Monsieur [X] [F], expert inscrit sur la liste de la Cour d'Appel de MONTPELLIER, demeurant [Adresse 5],



Avec pour mission de :



*se rendre sur les lieux litigieux sis [Adresse 6] (66), 



*se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, en dresser un bordereau détaillé, étudier lesdits documents et pièces, 



*déterminer les modalités selon lesquelles est intervenue, le cas échéant, la réception des travaux, et, dans l'affirmative, en préciser la date, 



*décrire les désordres allégués, tels que notamment décrits dans les constats de commissaire de justice et les rapports d'expertise, 



*préciser si les désordres étaient apparents à la réception, qu'ils aient donné lieu ou non à réserve, en toute hypothèse en rechercher les causes et préciser s'ils sont imputables à une erreur de conception, à un vice de construction ou des matériaux, à une malfaçon dans la mise en 'uvre, à une négligence dans l'entretien ou l'exploitation des ouvrages ou à une quelque autre cause, et préciser dans quelle proportion chacun des facteurs ainsi examinés a pu contribuer à la réalisation du dommages, 



*préciser si les désordres constituent une simple défectuosité, des malfaçons ou des vices graves en indiquant s'ils sont susceptibles de compromettre la solidité de l'immeuble ou de le rendre impropre à sa destination, 



*décrire les travaux nécessaires pour remédier aux désordres, en évaluer le coût et la durée de remise en état de l'ouvrage, 



*évaluer les chefs de préjudices constatés, de quelque nature que ce soit, 



*faire les comptes entre les parties, 



*fournir tous éléments techniques de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues, 



*entendre, en tant que de besoin, tous sachants, à charge de reproduire leurs dires et leur identité, faire appel, si nécessaire, à un technicien d'une spécialité différente de la sienne, après en avoir informé les parties,



*annexer à son rapport toutes pièces utiles ;



DIT que l'expertise est ordonnée aux frais avancés de la société SCI CBE qui devra consigner au greffe une provision de 3000 €, avant le 25 mai 2024 ;



DIT qu'à l'issue de la première et au plus tard de la deuxième réunion des parties, l'expert soumettra au magistrat chargé du contrôle des expertises et communiquera aux parties, un état prévisionnel détaillé de ses frais et honoraires, et, en cas d'insuffisance manifeste de la provision allouée devra demander la consignation d'une provision complémentaire ;



DIT que l'expert fera connaître sans délai son acceptation, qu'en cas de refus ou d'empêchement légitime il sera pourvu aussitôt à son remplacement ;



DIT que l'expert commencera ses opérations dès qu'il sera averti par le greffe que les parties ont consigné la provision mise à leur charge ;



RAPPELLE qu'à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis la désignation de l'expert sera caduque (article 271 du Code de Procédure Civile), un relevé de caducité ne pouvant être accordé que sur justification de motifs légitimes ;



DIT que préalablement au dépôt de son rapport, l'expert devra déposer un pré rapport susceptible de recueillir les observations des parties et y répondre dans le cadre de son rapport définitif ;



DIT que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la cour dans le délai de six mois à compter du jour où il aura été saisi de sa mission par le greffe sauf prorogation des opérations dûment autorisée ; 



RAPPELLE que l'article 173 du Code de Procédure Civile fait obligation à l'expert d'adresser copie du rapport à chacune des parties, ou pour elles à leur avocat ;



DIT que le dessaisissement de la Cour interviendra dès le dépôt du rapport d'expertise ; 



CONFIRME l'ensemble des autres dispositions de l'ordonnance dont appel ;



DIT, s'agissant des frais et dépens exposés en cause d'appel, qu'il n'y a pas lieu à arbitrer une quelconque somme en application de l'article 700 du Code de procédure civile et que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens. 



Le greffier La présidente