Cour d'Appel · Sociale A salle 3 — 19 avril 2024

ARRÊT DU 

19 Avril 2024







N° 545/24



N° RG 22/00228 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UDZU



IF / SL

































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARRAS

en date du 

27 Janvier 2022

(RG 20/00130 -section )











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 19 Avril 2024





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



S.A.S. LABORATOIRES COLOPLAST

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Aurélie VAN LINDT, avocat au barreau de LILLE assistée de Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE





INTIMÉE :



Mme [O] [S] EPOUSE [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Matthieu LAMORIL, avocat au barreau D'arras







DÉBATS : à l'audience publique du 05 Mars 2024 



Tenue par Isabelle FACON

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Gaëlle LEMAITRE



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Olivier BECUWE



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Frédéric BURNIER



: CONSEILLER





Isabelle FACON



: CONSEILLER







Le prononcé de la décision a été prorogé pour plus ample délibéré du 29 mars au 19 avril 2024.



ARRÊT : Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Gaëlle LEMAITRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 13/02/24





EXPOSÉ DU LITIGE



Par contrat de travail à durée indéterminée du 29 août 2011, la société Laboratoires COLOPLAST (la société) qui exerce une activité de vente et de distribution de matériels médicaux, a engagé Madame [O] [S], épouse [G], en qualité de responsable de secteur avec le statut de cadre, Groupe VI niveau A.



Suivant avenant du 21 août 2012, Madame [G] a signé une convention individuelle de forfait annuel en jours prévu par l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail entré en application le 1er août 2012. Le forfait prévoyait 210 jours de travail par an.



La société a ultérieurement signé un avenant à l'accord d'entreprise relatif à la durée de l'aménagement et l'organisation du temps de travail en date du 22 décembre 2014, annulant et remplaçant l'accord d'entreprise du 1er août 2012. Elle a également signé le 20 avril 2017 un accord collectif d'entreprise portant sur le droit à la déconnexion.



Suivant avenant du 10 septembre 2018, Madame [G] est devenue responsable commerciale en charge principalement de l'atteinte des objectifs de vente sur les secteurs d'[Localité 5], [Localité 8], [Localité 6], [Localité 7], [Localité 9], [Localité 10] et [Localité 11] (62).



Son salaire mensuel forfaitaire de base brut s'élevait en dernier lieu à la somme de 2701,68 euros.



La relation de travail était régie par la convention collective des industries pharmaceutiques.



Par lettre recommandée avec accusé réception du 7 novembre 2019, Madame [G] a été convoquée pour le 25 novembre 2019, à un entretien préalable à son licenciement. La convocation a été assortie d'une dispense d'activité avec maintien de salaire.



Par lettre recommandée avec accusé réception du 28 novembre 2019, la société a notifié à Madame [G] son licenciement pour faute.



Madame [G] a saisi le conseil de prud'hommes d'Arras et formé des demandes afférentes à l'annulation de la convention de forfait annuel en jours et en tout état de cause de la priver d'effet à son encontre, ainsi que des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au paiement de rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé et du licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par jugement du 27 janvier 2022, le conseil de prud'hommes a prononcé la nullité de la convention individuelle de forfait annuel en jours de Madame [G], a jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société à lui payer les sommes suivantes :







- rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2016 : 859,74 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 85,97 euros ;

- rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2017 : 3131,57 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 313,15 euros ;

- rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2018 : 3529,42 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 352,94 euros ;

- rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2019 : 4649,28 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 464,92 euros ;

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20000 euros ;

- au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 2000 euros ;

- les dépens d'instance ;

Il a également ordonné la remise des documents de fin de contrat conformes à la présente décision dans les 15 jours à compter de la notification de la présente décision.



La société a fait appel de ce jugement par déclaration du 21 février 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.



Aux termes de ses dernières conclusions, la société demande l'infirmation du jugement excepté en ce qu'il a débouté Madame [G] de sa demande au titre du travail dissimulé. Elle demande :



À titre principal,

- d'opposer et d'appliquer la convention individuelle de forfait jours de travail à Madame [O] [G],

- de débouter Madame [G] de ses demandes afférentes à la nullité de la convention individuelle de forfait jours, de dommages et intérêts pour travail dissimulé et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



À titre subsidiaire,

- de débouter Madame [G] de sa demande relative aux heures supplémentaires,



À titre reconventionnel, si la cour devait considérer que la convention individuelle de forfait jours devait être déclaré nulle, sans effet ou inapplicable, de condamner Madame [O] [G] à lui rembourser les sommes suivantes:

- 5 jours de RTT à 122,056 euros en 2016 : 610,28 euros ;

- 15 jours à 122,056 euros en 2017 : 1830,84 euros ;

- 17 jours à 122,06 euros en 2018 : 2074,95 euros ;

- 12 jours à 124,11 euros en 2019 : 1489,32 euros.



En tout état de cause, de débouter Madame [G] de l'ensemble de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions, Madame [G], qui a formé appel incident, demande la confirmation du jugement entrepris excepté en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 20 000 euros et le montant des frais irrépétibles au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la somme de 2000 euros. Elle sollicite la condamnation de la société à lui payer les sommes suivantes :

À titre principal,

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 26 711 euros, subsidiairement 20 000 euros,

- au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance : 3 500 euros, subsidiairement 2 000 euros,



En tout état de cause,

- au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel : 2 500 euros ;

- les frais et dépens d'instance.



Il est référé au jugement du conseil de prud'hommes, aux pièces régulièrement communiquées et aux conclusions des parties pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur la convention de forfait annuel en jours



La convention de forfait est celle par laquelle les parties conviennent d'une rémunération globale incluant dans la rémunération mensuelle un nombre déterminé d'heures supplémentaires. La convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif et ses modalités doivent être fixées par une convention individuelle entre l'employeur et le salarié concerné.



Le champ de la négociation collective sur les conventions de forfait a été précisé par la loi 2016-1088 du 8 août 2018. 



s'agissant de la validité de l'accord collectif



La convention de forfait de Madame [G] repose sur un avenant du 22 décembre 2014 à l'accord d'entreprise concernant la durée, l'aménagement et l'organisation du temps de travail du 1er août 2012 qui est venu l'annuler et le remplacer. 



Madame [G] soutient que l'accord collectif est insuffisant sur deux points :

- le droit à la déconnexion

- le respect du droit à la santé et au repos du salarié



Sur le droit à la déconnexion, l'exigence de sa mise en oeuvre a été posée par la loi du 8 août 2016, qui a notamment prévu la possibilité pour l'employeur d'en définir les modalités dans les conditions exposées aux conditions de l'article L 3121-65 II du code du travail.



En l'espèce, la société a signé un accord collectif d'entreprise sur le droit à la déconnexion le 20 avril 2017.



Sur le respect du droit à la santé et au repos du salarié, l'accord collectif du 22 décembre 2014 prévoit :

- un décompte des jours et demi-journées travaillées par le salarié sous la responsabilité de son supérieur sur une application dédiée

- deux efait fait collective ntretiens annuels sur la charge de travail du salarié

- un dispositif d'alerte pour le respect du repos journalier ou hebdomadaire, prévoyant un entreiten avec le salarié dans les 8 jours, avec un compte-rendu écrit et un suivi. 



Ces dispositions répondent aux exigences relatives au droit à la déconnexion et au droit à la santé et au repos du salarié dont le temps de travail est soumis à une convention de forfait.



En revanche, pour la période antérieure, la société ne produit pas l'accord d'entreprise du 1er août 2012 et expose quelques éléments qui montrent qu'il était insuffisant pour permettre le respect du droit à la santé et au repos.



La convention de forfait dans sa version de l'accord collectif du 1er août 2012 sera déclarée nulle.



s'agissant de la validité de la convention individuelle



Madame [G] soutient que les dispositions de la convention individuelle ne sont pas suffisamment conformes aux exigences légales et que, l'accord collectif étant antérieur à la Loi du 8 août 2016, l'employeur aurait du la soumettre à une nouvelle convention individuelle. 



Appuyée sur un accord collectif dont la nullité est retenue, la convention individuelle de forfait du 21 août 2012 est nulle, par voie de conséquence. 



L'employeur qui n'a pas sollicité l'engagement individuel de la salariée à la suite de la signature de l'accord collectif du 22 décembre 2014 a manqué à son obligation d'établir parallèlement à l'accord collectif une convention individuelle de forfait qui en fixe les modalités.



Il en résulte que la seule convention individuelle de forfait signée avec Madame [G] est, par conséquent, déclarée nulle. 



s'agissant de l'effectivité de la convention de forfait annuel en jours



Par ailleurs, Madame [G] conteste que l'employeur ait respecté les conditions qu'il a lui-même conclues avec la représentation syndicale de l'entreprise. 



En effet, la Cour de cassation a jugé que lorsqu'un accord collectif contient des stipulations qui avaient pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, mais que l'employeur n'en respecte pas les termes et n'en assure pas l'application, la convention de forfait en jours est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre (Soc 29 juin 2011, n° 09-71.107). 



Madame [G] invoque notamment que son employeur ne s'est pas soumis à l'obligation de deux entretiens individuels par an pour évoquer la charge de travail, conformément aux dispositions de la convention de forfait, plus larges que celles rappelées à l'article L 3121-65 I 3° du code du travail.



La société n'apporte aucune réponse sur ce point essentiel de l'effectivité des garanties de contrôle de la charge de travail du salarié.



En l'espèce, ainsi que l'indique Madame [G], les entretiens annuels, notamment celui de l'année 2018 et celui de l'année 2019, dont la copie est versée à la procédure, portent uniquement sur les objectifs commerciaux qui lui étaient assignés et ne contiennent aucune mention de l'évocation de la charge de travail de la salariée. 



La société ne justifie pas plus de l'effectivité des deux entretiens annuels pour les années précédentes. 



Il s'ensuit que les conditions d'exécution de la convention de forfait annuel en jours par l'employeur l'auraient, en toute hypothèse, privée d'effet.



La convention de forfait étant frappée de nullité, Madame [G] est réputée soumise aux règles légales relatives au temps de travail depuis le 22 décembre 2014. 



Le jugement sera confirmé. 



Sur la demande de rappel de salaire fondée pour des heures supplémentaires non rémunérées



Sur la prescription 



Aux termes de l'article L 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



La rupture du contrat de travail s'entend comme étant celle de la date du licenciement, soit le 28 novembre 2019, de sorte que la demande de rappel de salaire à compter du mois de novembre 2016 n'est pas prescrite.



Sur le fond



Aux termes de l'article L. 3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat.



Aux termes de l'article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.



Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.



En l'espèce, Madame [G] verse aux débats la copie de ses agendas, ainsi qu'un relevé récapitulatif manuscrit de ses heures de travail, jour après jour, à compter du mois de novembre 2016 jusqu'au 8 novembre 2019. 



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.



La société qui ne fait pas valoir un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier de la salariée, conteste la réalité de l'exécution des heures supplémentaires dont le paiement est réclamé, indiquant que la salariée n'a jamais demandé à effectuer des heures supplémentaires. 



Elle fait néanmoins remarquer des incohérences dans les décomptes de la salariée, s'agissant des éléments suivants :



- la quasi absence de décompte de pause repas

- la prise en compte de temps de saisie informatique, de plus en plus conséquent au gré des années, parfois jusqu'à 2 heures par jour, alors même qu'il lui était reproché de ne pas avoir rempli correctement l'applicatif

- la prise en compte injustifiée des temps de trajet pour 4 heures en 2018 et 6 heures en 2019



La cour a la conviction au sens du texte précité que Madame [G] a bien effectué des heures supplémentaires, nécessitées par sa charge de travail, au cours des périodes concernées par ses décomptes, dans une moindre mesure cependant que celle alléguée. 



En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 5500 euros au titre des heures supplémentaires accomplies du mois de novembre 2016 au mois de novembre 2019, outre 10 % au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé. 















Sur la demande reconventionnelle de remboursement des jours de repos du forfait jours



La Cour de cassation a jugé que lorsque la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis est privée d'effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours. (Soc 6 janvier 2021, n° 17-28.234).



Par analogie, cette règle a vocation à s'appliquer également lorsque la convention de forfait est déclarée nulle. 



La société réclame, en appel, la condamnation reconventionnelle de Madame [G] à lui payer le montant du salaire versé correspondant aux jours de réduction de temps de travail pour les années 2016 à 2019.



Madame [G] n'oppose aucun moyen de défense.



En conséquence, Madame [G] sera condamnée à payer à la société, à ce titre, la somme de 6005.39 euros, outre 10 % au titre des congés payés. 



Il sera ajouté au jugement. 



Sur le travail dissimulé



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'espèce, l'employeur qui, de façon intentionnelle, n'a pas organisé le contrôle effectif du temps de travail de la salariée, au demeurant dans le cadre d'une convention de forfait nulle, s'est intentionnellement soustrait à son obligation de déclaration aux organismes sociaux du nombre réel d'heures travaillées. 



La société sera condamnée à payer à Madame [G] l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire, soit la somme de 16.129.44 euros. 



Le jugement sera infirmé.





Sur le licenciement disciplinaire



Il ressort de l'article L. 1235-1 du Code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



La Cour de cassation a jugé que l'insuffisance professionnelle n'est jamais fautive (Soc 25 janvier 2006, n° 04-40.310) et que l'employeur peut toutefois se placer sur le terrain disciplinaire si la mauvaise qualité du travail résulte d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée (Soc 6 janvier 2011; n° 09-67.334, 27 novembre 2013, n° 12-19.898)



En revanche, l'insuffisance de résultats résulte soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'un comportement fautif. Pour que les mauvais résultats d'un salarié justifient son licenciement, il faut que celui-ci se soit vu fixer des résultats quantifiables (Soc 11 mars 2008, n° 07-40.162), par des objectifs réalistes et compatibles avec le marché.



Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que Madame [G] a été licenciée pour les motifs suivants :



« Nous constatons de nombreux manquements dont vous trouverez un état ci-après.



1. Refus d'appliquer la démarche commerciale et les outils associés



o Contenu de visites non conforme à l'attendu au regard de la méthode GPS



La Business Unit Wound Care a décidé en 2015 de doter l'ensemble de la force de vente d'une nouvelle méthode de vente qui avait fait ses preuves dans le reste du Groupe. Il s'agit du « GPS ''.

Afin de permettre son appropriation, des formations ont systématiquement été organisées avec des ateliers d'entrainement à l'occasion de chaque séminaire (avril et octobre) et repris à l'occasion des réunion régionales.

Chaque Directeur régional devait ensuite accompagner sur le terrain ses collaborateurs pour s'assurer de la compréhension et du bon déploiement des étapes de la vente préconisées.

Ainsi, vous avez pu bénéficier depuis la mise en place du GPS de dizaines de journées de formation ou d'accompagnement individuelles.

Les consignes sont par ailleurs matérialisées au travers de documentations de formation comme notamment le « Book GPS» auquel vous pouvez vous référer si nécessaire.



En dépit de ces temps de formation et d'accompagnement individuel, vous ne souhaitez visiblement pas vous conformer à l'attendu et persistez à réaliser des visites comme vous en aviez l'habitude.

Déja en novembre 2018, votre évaluation annuelle réalisée faisait état de ces décalages que votre manager a continué d'observer au gré des DUO réalisés avec vous (notamment lors de celui du 18/10) sur toutes les étapes clés d'une visite type :

o Manque de préparation de vos visites: Lors de votre DUO du 13/06, votre manager vous rappelait l'importance « de noter la veille, les éléments essentiels de la visite sur le carnet '' et c'était toujours le cas dans le DUO de septembre.

o L'importance de la définition d'un objectif clair et précis pour chaque visite vous a été rappelé lors du DUO du 13/06/19 et vous vous étiez engagée à le faire de manière systématique. Pourtant, à nouveau lors de votre DUO du 26/09 au CH d'[Localité 5] vous avez engagé votre rdv, sans objectif et en ne posant aucune question

o Le questionnement pour conduire l'entretien: Voilà plus de 4 ans que vous êtes supposée appliquer la méthode GPS or le compte rendu de DUO du 26 septembre dernier laisse encore apparaitre que vous ne posez pas les questions nécessaires à la phase de découverte. Il est inacceptable que vous vous limitiez à une seule question.



Durant l'entretien, vous avez mentionné les «call village '' qui sont des évaluations conduites lors des séminaires pour permettre à chaque commercial d'apprécier sa progression. Il s'avère qu'au test d'octobre 2019, vous avez obtenu la note de 2.8/5 ce qui, en dépit d'aspects correctement réalisés, est bien insuffisant au regard de votre expérience dans le poste.

Vous avez également précisé ne pas avoir reçu le compte rendu du DUO du 18/10, il est donc joint à ce courrier.















La conclusion est qu'a l'issue de ces 5 mois dont 3 de Plan d'action, en dépit de l'aide reçue au quotidien et en DUO et des engagement pris, nous ne constatons aucune amélioration et vous ne respectez toujours pas les étapes simples d'un rdv classique avec un professionnel de santé.

Cette situation est incompréhensible et inacceptable. Après quatre ans à vous accompagner, nous ne pouvons-nous résoudre à attendre plus longtemps que vous acceptiez de vous plier aux méthodes de l'entreprise qui ont fait leurs preuve et adoptées par vos collègues qui performent.



 o Défaut d'analyse et de ciblage sur votre territoire



Absence d'analyse

Au-dela du déploiement d'une stratégique commerciale d'entreprise et d'un comportement loyal, Le Responsable commercial se doit de porter un regard analytique sur la performance de son secteur et pour cela, il doit analyser les données chiffrées en détails. Il peut ainsi identifier les succès et les bonnes pratiques associées mais également trouver les raisons de ses échecs pour mettre en 'uvre les plans d'actions adéquats. Le DR vous accompagne dans cette tâche.

En dépit de votre antériorité dans le poste et sur le secteur force est de constater que vous ne souhaitez pas vous investir dans cette mission cruciale qui vous incombe.



En effet, la présentation de vos différents Plans d'Action Sectoriel (PAS) à la direction de la Business Unit ont mis en lumière que vous n'aviez pas réalisé les analyses nécessaires permettant une compréhension des enjeux et priorités de votre territoire.

Par ailleurs, nous ne pouvions que constater l'urgence qui y avait a ce que vous vous ressaisissiez car les gains prévus par vous-même n'étaient jamais obtenus.



Les commentaires réalisés a cette occasion par votre hiérarchie mettaient en avant un manque de travail pertinent et surtout une activité insuffisante dans un contexte de démarrage d'activité comme par exemple avec les chirurgien/spécialistes.



De plus, lors de votre dernière présentation de votre PAS il s'est avéré que vous n'aviez pas tenu compte des précedentes observations faites, à savoir travailler davantage sur le non adhésif, référencé dans vos services hospitaliers:



- « 2ème passage (13 mai 2019) : Mieux exploiter le référencement Non Adhésif en particulier sur la chir vasculaire. Bien suivre l'opportunité sur [Localité 8] avec les KPN (10 par semaine) »



- « 3ème passage ( 4 octobre 2019) : N'a pas intégré le fait que nous étions en Q1 19/20 ... parle même du Q3 18/19 ! Aucune référence à des opportunités sur les N-Adhésif malgré notre référencement Hauts de France. Détail sans passion des opportunités ''



Durant l'entretien préalable, vous nous avez reproché de ne plus avoir accès à l'ensemble des données chiffrées. Cette situation était liée à votre statut de dispense d'activité. Néanmoins, vous entendre dire que vous n'aviez pas les données était assez surprenant dans la mesure ou l'essence même de votre activité suppose que vous extrayiez ces données quasi quotidiennement et à minima de manière hebdomadaire pour pouvoir piloter correctement votre activité.



Connaissance clients

Il est également étonnant et regrettable de constater que vous n'avez pas une connaissance fine de vos interlocuteurs et de l'activité sur votre territoire puisqu'à titre d'exemples:

- DUO du 27/05/2019: Votre manager vous rappelle l'importance de ne pas voir les mêmes personnes même lorsqu'elles sont sur plusieurs lieux de consultation, de réintégrer les infirmières dans votre call Plan et d'améliorer votre vision globale des prescripteurs de votre secteur.

- Lors de votre DUO du 26/09/2019, votre manager a eu la Surprise de découvrir que vous ignoriez qu'il y avait une consultation de plaie diabétique dans le CH d'[Localité 5] avec lequel vous êtes supposée travailler depuis un an et au sein duquel nos produits non adhésifs sont pourtant référencés.



Il apparait clairement que vous ne vous considérez pas comme Responsable Commercial puisque vous ne prenez pas la peine d'analyser le territoire qui vous est confié pour cibler vos actions en privilégiant les clients à plus gros potentiel mais attendez passivement que votre manager vous dise quoi faire.



o Manque activité

L'organisation de vos tournées suppose de vous conformer à des fréquences de visites or nous constatons qu'en dépit de ce qui vous est demandé, vous ne respectez ce qui est demandé :

Moyenne d'activité 7,1 quand la moyenne région est à 7,7 et l'attendu à 8. Soit 2,5 visites en moins par semaine, 10 en moins par mois, et donc 120 à l'année.

Ce nombre de contacts illustre votre activité quotidienne et fort est de constater que vous ne respectez les demandes qui vous sont faites en termes de volume de travail requis par votre poste.

Nous constatons également que vous n'utilisez pas non plus l'outil de suivi d'activité CRM comme il devrait l'être. En effet, les consignes en la matière sont que vous enregistriez de manière détaillée votre activité quotidienne dans ce logiciel. Cette action, certes contraignante, vous permet de garantir un bon suivi de vos clients (même en votre absence), une traçabilité de vos actions pour une pertinence accrue à l'égard de vos clients mais surtout pour vous donner l'opportunité de réaliser de nombreuses analyses visant à maximiser les résultats de vos actions. En dépit de cela, vos comptes rendus restent inexistants ou très laconiques et inexploitables.

Nous ne pouvons que constater votre refus de vous plier aux exigences de votre poste en matière d'application de la politique commerciale, d'analyse et de ciblage client ainsi qu'en terme de niveau d'activité. Cette situation n'est pas acceptable.



2. Non-respect de la politique marketing

Afin de mener à bien leur mission, les Responsables Commerciaux sont, non seulement formés et accompagnés par un Directeur Régional mais également soutenus par une équipe médico marketing qui met à leur disposition des argumentaires produits, des supports d'aide à la vente, des échantillons, du matériel de démonstration...

Il est attendu de l'ensemble des Responsables Commerciaux qu'ils utilisent systématiquement ce matériel afin de former, convaincre et générer la prescription ou l'utilisation de nos produits par les professionnels de santé.



Ainsi, le Service marketing définit clairement une stratégie et un discours à tenir pour chaque produit de la gamme. Le Responsable Commercial doit se tenir aux argumentaires commerciaux prévus et mettre en avant nos avantages concurrentiels comme notamment la 3D Fit Technologies qui ont donnés lieu à des ateliers de formation pour la force de vente lors des derniers séminaires (octobre 2018, avril 2019, octobre 2019).

Force est de constater qu'en dépit de plusieurs relances, vous ne vous astreignez pas à réaliser les actions attendues avec professionnalisme :







Méconnaissance des argumentaires

- Alors même que des juin 2018 et répété en novembre 2018 lors de vos entretiens de développement votre manager de l'époque vous l'avait demandé expressément.

- En novembre 2018, lors de votre entretien annuel, votre manager vous rappelait l'importance de la 3D Fit, du discours sur « l'espace mort du lit de la plaie '', l'emphase nécessaire sur les différents produits, et vous a redemandé d'apprendre vos argumentaires à chacune de vos journées duo:

- DUO du 13/06 durant lequel votre manager note que votre discours n'est touiours pas fluide car les argumentaires (Biatain Silicone et Alginate, Comfeel) ne sont toujours pas maîtrisés. Suite à ce DUO, vous vous étiez d'ailleurs notamment engagée à connaitre vos argumentaires.

- A nouveau lors du DUO du 26 septembre dernier, vous avez omis de mettre en avant notre principal argument commercial à savoir la 3DFit Technologie et n'avez pas jugé opportun d'utiliser un vocabulaire technique alors que vous vous adressiez à une infirmière (« phénomène '' au lieu de parler de «macération '')



Mauvaise utilisation de la gamme de produits et des ADV

- DUO du 13/06: Votre manager vous recommande de ne pas vous limiter à un seul type de produit mais à promouvoir l'ensemble de la gamme selon les problématiques évoquées par le professionnel de santé.

- Lors du DUO du 26/09, vous n'avez, à nouveau, pas pris le soin de mentionner l'étude des 104 cas à votre disposition et qui aurait pu faire mouche dans l'échange



Démonstration ratée et utilisation de produits périmés

Lors de votre DUO du 26/09/2019, vous n'avez pas respecté la consigne de démonstration qui consiste à faire expérimenter au professionnel de santé le retrait a-traumatique de nos produits, puis vous avez utilisé votre « simul plaie '' en ne mettant pas assez d'exsudat et en faisant une démonstration avec un pansement jauni et périmé, en donnant un autre échantillon périmé et jauni à votre professionnel de santé.

C'est inacceptable et cela ne peut qu'être délétère vis-à-vis du client.

Pourtant, vous savez pertinemment réaliser ces manipulations, comme votre manager avait pu le saluer lors de votre DUO du 14/06 avec une IDE lorsque la démonstration du « simul plaie '' avait achevé de convaincre l'infirmière rencontrée. Ce n'est donc pas un problème de compétences mais bien de négligence quant au fait de s'atteindre à utiliser les outils et les méthodes requises de manière systématique.



Insuffisante utilisation des échantillons et des fiches techniques

Les Responsables Commerciaux disposent d'un budget d'échantillons à utiliser auprès des professionnels de santé dans le cadre de protocoles précis avec des patients, pour faire découvrir les produits ou encore pour anticiper une période de renouvellement d'appel d'offre. Les commerciaux se voient ainsi alloués 2000 euros/mois d'échantillons. Leur utilisation a un impact direct sur les ventes et sur la performance des commerciaux. Pourtant, vous faites à nouveau le choix de ne pas suivre systématiquement les consignes en n'utilisant que 1727 euros/mois en moyenne alors que vous bénéficiez de 2000euros chaque mois en échantillons + 500euros par mois en documentation.

Déja, lors de votre DUO du 13/06, votre manager vous avait demandé d'utiliser vos échantillons en donnant « à chaque infirmière un échantillon de chaque taille et de chaque pansement ''.













3. Impact sur votre performance de votre non-respect des politiques commerciale et marketing de l'entreprise



La politique commerciale se traduit par des directives que chaque Responsable commerciale se doit de mettre en oeuvre sur le territoire qui lui est confié. La performance d'un Responsable commercial est en partie mécanique, elle repose sur le bon niveau d'activité couplé avec la mise en oeuvre de méthodes commerciales éprouvées. A partir du moment où vous refusez délibérément d'appliquer ce qui est demandé, la performance ne peut alors être au RDV, vous pénalisant de même que l'entreprise.

Réaliser les tâches demandées constitue un des fondamentaux non négociables dont vous avez considéré pouvoir vous exonérer ce qui n'est pas acceptable et se traduit directement par votre manque de performance durable et une chute libre de vos résultats depuis décembre 2017.



Pour l'exercice 2018/2019

Q1 : 83,83 R/O

Q2 : 82,60 R/O

Q3 : 74,33 R/O

Q4 : 62,51 R/O



En synthèse, on constate que:

- L'écart entre performance de marché et performance de votre secteur se creuse puisque à titre d'exemple, sur septembre votre INDEX est de 60,4 face à un marché à 96,8. Et en MAT votre index décroît à 83,6 face a un marché en croissance à 102 d'index. Alors que la France performe a 110,2 face à un marché à 104,2. Et depuis le 1er trimestre de 2017 au-delà de ne pas gagner de PDM, vous en avez perdu 0,7pt.

- Aucun de vos segments (MG, revendeurs, spécialistes, IDE...) de produits n'est dans le positif soit une perte de plus de 20 000 euros rien que sur les 3 derniers mois de l'exercice.

- Tous vos segments sont en perte avec des résultats très loin de l'objectif puisque vous êtes notamment à 52,35 de R/O sur le segment des spécialistes ou encore à 47,43 de R/O avec la cible historique des MG et IDE en QTD alors que la région est à 111,02 chez les spé et C1 86,65 chez les ide et mg.



Sur l'évolution générale de vos résultats, seul Q4 2018 était sur une phase de croissance vous êtes passée de 111,2 d'index en Déc 2017 à 69,2 sur les derniers chiffres obtenus de septembre.

Votre absence totale de résultats et ce, de manière durable du fait de votre non-respect des consignes données n'est plus acceptable.



Votre négligence s'observe sur tous les pants de votre mission. L'entretien préalable, au cours du duquel vous n'avez souhaité faire aucun commentaire ne nous a pas permis de modifier notre point de vue. Nous sommes contraints de vous licencier pour faute simple caractérisée par:

o Non réalisation des tâches qui vous incombent dans le cadre de votre poste de Responsable Commerciale

o La négligence récurrente à l'égard des politiques commerciale et marketing de l'entreprise

Ceci entraine une rupture de votre contrat de travail C1 l'issue d'un préavis de 4 mois.»





La société estime que l'ensemble des griefs relèvent du licenciement disciplinaire, en raison de la négligence fautive de Madame [G] et de son refus d'appliquer sa politique commerciale. 



De son côté, Madame [G] relève que de nombreux faits visés à la lettre de licenciement sont atteints par la prescription de deux mois de l'article L1332-4 du code du travail. Elle estime par ailleurs que ce qui lui est reproché relève de l'insuffisance professionnelle, non fautive.



L'analyse sémantique de la lettre de licenciement montre que des termes et expressions qui relèvent de l'insuffisance professionnelle sont systématiquement employés : 

- manque de préparation des visites

- insuffisance de la définition d'objectifs 

- insuffisance de questionnements

- défaut d'analyse et de ciblage du territoire

- pas de connaissance fine des interlocuteurs et de l'activité du territoire 

- méconnaissance des argumentaires

- mauvaise utilisation de la gemme des produits

- démonstration ratée



Sur ces différents points, la société n'apporte aucun élément de nature à démontrer que les insuffisances de Madame [G] résultent d'une mauvaise volonté délibérée. Au contraire, la société se fonde sur le retour d'expérience de la supérieure hiérarchique, lors d'entretiens menés en duo, au cours desquels cette dernière a constaté qu'en dépit des formations et d'un coaching personnalisé, Madame [G] ne parvenait pas, en situation, à dérouler les outils marketing et commerciaux préconisés. 



En outre, la société produit des analyses de résultat du seul territoire commercial de Madame [G], s'agissant des différents types de vente qui seraient le résultat des prescriptions des soignants démarchés par Madame [G]. Si des résultats en baisse par rapport aux concurrents sont caractérisés, la société ne produit aucun élément de comparaison par rapport aux autres responsables commerciaux. 



Dès lors, l'insuffisance de résultats qui résulterait, selon l'employeur, de la négligence fautive de Madame [G], doit être relativisée.



Dès lors, au delà de la remise de produits périmés et du manque d'activité, la cour considère, comme l'a fait le conseil de prud'hommes, que les faits relèvent essentiellement de l'insuffisance professionnelle. 



Il convient, dès lors, d'analyser spécifiquement les deux derniers griefs. 



S'agissant du manque d'activité, la lecture de la lettre de licenciement permet de se convaincre que l'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire. Or, le grief est justifié par les éléments chiffrés du mois de janvier 2019. Ces faits ne pouvaient plus faire l'objet de poursuites disciplinaires lors de l'engagement de la procédure de licenciement le 7 novembre 2019. 



De manière surabondante, sur le fond du grief, la cour relève que l'étude des chiffres d'activité de l'ensemble des délégués régionaux en janvier 2019 ne montre pas que l'activité de Madame [G] était particulièrement insuffisante, au regard de l'activité de ses collègues. En effet, un seul commercial sur les dix salariés de la région relevait l'objectif d'une moyenne de 8 visites par jour, tandis que quatre avaient une moyenne égale ou inférieure à celle de Madame [G] et que trois autres avaient une moyenne légèrement supérieure. 



Les faits de manque d'activité en janvier 2019 qualifiés de faute disciplinaire sont prescrits. 



S'agissant de la remise de produits périmés, le fait constaté le 26 septembre 2019 est fautif. 



Pour autant, s'agissant d'un fait fautif unique, qui justifierait une sanction disciplinaire à un dégré inférieur que la rupture du contrat de travail, il est insuffisant à fonder le caractère entièrement disciplinaire du licenciement



Par conséquent, le conseil de prud'homme a exactement analysé que les griefs reprochés à Madame [G] relevaient de l'insuffisance professionnelle, sans mauvaise volonté délibérée de la salariée. 



Le licenciement de Madame [G], mal fondé, se trouve dénué de cause réelle et sérieuse. 



Contrairement aux affirmations de l'employeur, la Cour de cassation a jugé que la perte injustifiée de l'emploi causait un préjudice nécessaire (Soc 13 septembre 2017 n° 16-13.578)



En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, Madame [G], qui justifie de 8 années d'ancienneté à la date de son licenciement, est en droit de se voir allouer une indemnité dont le montant est compris entre 3 et 8 mois de salaire brut. 



Dès lors, compte tenu notamment du montant de sa rémunération, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, la cour retient que le conseil de prud'homme a fait une juste appréciation de l'indemnité à même de réparer son préjudice.



Le jugement sera confirmé. 





Sur l'application de l'article L 1235-4 du code du travail



L'article L.1235-4 du code du travail dispose que « Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. ».



Le licenciement de Madame [G] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu à l'application de l'article L.1235-4 du Code du travail .



En conséquence, la cour ordonne le remboursement par la société aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Madame [G], du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.













Sur les dépens et les frais irrépétibles



En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société, partie perdante, sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d'appel.



Le jugement sera confirmé sur les dépens, ainsi que sur l'indemnité de procédure qui en découle. 



Compte tenu des éléments soumis aux débats, il est équitable de condamner la société à payer à Madame [G] la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel.





Sur les intérêts 



Il convient de dire, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 code civil, que toute condamnation à caractère indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter de la décision qui la prononce, que les autres condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation ou de la mise en demeure, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l'article 1343-2 .







PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme le jugement déféré, excepté en ce qu'il a :

- déclaré nulle la convention individuelle de forfait annuel en jours

- dit et jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- condamné la société Laboratoires COLOPLAST à payer à Madame [O] [S], épouse [G] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamné la société aux dépens



Confirme le jugement sur ces seules dispositions



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :



Déclare recevable la demande de rappel de salaire pour la période du mois de novembre 2016 au mois de mars 2017,



Condamne la société Laboratoires COLOPLAST à payer à Madame [O] [S], épouse [G] les sommes suivantes :

- 5500 euros, à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires non rémunérées, outre 10% au titre des congés payés

- 16 129.44 euros, au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé



Condamne Madame [O] [S], épouse [G] à payer à la société Laboratoires COLOPLAST la somme de 6005.39 euros, en remboursement de l'indu au titre des jours de repos de la convention de forfait, 



Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce et que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'homme ou de la mise en demeure. 



Dit que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, 



Ordonne le remboursement par la société Laboratoires COLOPLAST aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Madame [O] [S], épouse [G] , du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage,



Rappelle qu'une copie du présent arrêt est adressée par le greffe à France Travail,



Condamne la société Laboratoires COLOPLAST aux dépens d'appel,



Condamne la société Laboratoires COLOPLAST à payer à Madame [O] [S], épouse [G] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.









LE GREFFIER







Gaëlle LEMAITRE







LE PRESIDENT







Olivier BECUWE