Tribunal Judiciaire · Chambre 1 cab 01 A — 9 avril 2024

TRIBUNAL JUDICIAIRE
DE LYON

Chambre 1 cab 01 A

 R.G N° : N° RG 20/09526 - N° Portalis DB2H-W-B7E-VPOI

Jugement du 09 Avril 2024

N° de minute 

Affaire : 

S.A.S. B.E.S
C/
M. [Y] [Z]












le:

EXECUTOIRE + COPIE

Me Caroline DENAMBRIDE
 - 182
Me Charlotte FARIZON












REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Le Tribunal judiciaire de LYON, statuant publiquement et en premier ressort, a rendu, en son audience de la Chambre 1 cab 01 A du 09 Avril 2024 le jugement contradictoire suivant,

Après que l’instruction eut été clôturée le 09 Octobre 2023, et que la cause eut été débattue à l’audience publique du 20 Février 2024 devant :

Axelle LE BOULICAUT, Vice-présidente,
siégeant en qualité de Juge Unique,

Assistée de Julie MAMI, Greffière,

Et après qu’il en eut été délibéré par le magistrat ayant assisté aux débats dans l’affaire opposant :


DEMANDERESSE

S.A.S. B.E.S, dont le siège social est sis [Adresse 3] - [Localité 7]


représentée par Me Charlotte FARIZON, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE



DEFENDEUR

Monsieur [Y] [Z], demeurant [Adresse 1] - [Localité 5]

représenté par Me Caroline DENAMBRIDE, avocat au barreau de LYON










FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS B.E.S est un opérateur de jeu en ligne agréé pour les jeux de cercle et les paris sportifs, contrôlé par l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), devenue l'Autorité nationale des jeux (ANJ). Elle offre ses services sur une plate-forme nommée Bwin.
[Y] [Z] a ouvert le 13 octobre 2015 un compte joueur sur cette plate-forme et s'est enregistrée sous le pseudonyme « [X] ».

Invoquant un usage frauduleux de la plate-forme de paris en ligne par [Y] [Z], la SAS B.E.S a suspendu son compte joueur à effet au 31 octobre 2018 et s'est fait autoriser par l'ARJEL à mettre en réserve le solde de son compte joueur.

Par acte d’huissier de justice en date du 3 juin 2019, la SAS B.E.S a fait assigner [Y] [Z] devant le tribunal de grande instance de Nantes aux fins de :
- constater les agissements frauduleux du compte « [G] » créé par [Y] [Z] ;
- constater la violation particulièrement grave par [Y] [Z] des dispositions des conditions générales d’utilisation de la plate-forme BWIN et notamment de ses articles 3.2, 4 et 13 ; et
- prononcer la résolution partielle du contrat conclu entre [Y] [Z] et la société B.E.S SAS à la date du 1er janvier 2018 ;
En conséquence,
- dire que l’ensemble des opérations réalisées sur le compte joueur de madame [Z] depuis le 1er janvier 2018 et jusqu’à suspension de son compte sont frappées de nullité ;
- confirmer qu’aucun bénéfice n’a pu être tiré par [Y] [Z] des paris placés depuis le 1er janvier 2018 ;
- ordonner la libération des fonds - actuellement mis en réserve - du compte « [X] » au profit de B.E.S SAS ,
- confirmer la restitution par la société B.E.S SAS à madame [Y] [Z] de la somme de 13.095, € (sauf à parfaire) équivalente aux gains des paris places avant le 1er janvier 2018 ;
- condamner madame [Z] aux entiers dépens ainsi qu’a la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La défenderesse a constitué avocat. Les parties ont échangé des conclusions.


Saisi de conclusions d'incident par [Y] [Z], le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Nantes a, par ordonnance du 1er octobre 2020, rendu la décision suivante :
- Rejette l’exception de nullité de l’assignation.
- Déclare recevable l‘exception d’incompétence territoriale.
- Déclare le tribunal judiciaire de Nantes incompétent pour connaître du litige au profit du tribunal judiciaire de Lyon.
- Renvoie les parties devant le tribunal judiciaire de Lyon.
- Dit que le dossier de la procédure sera transmis au greffe du tribunal judiciaire de Lyon, avec copie de la présente décision, à l'expiration du délai d’appel.
- Déboute madame [Z] de ses demandes de dommages et intérêts, de litispendance et de condamnation aux frais irrépétibles.
- Réserve les dépens.
- Condamne madame [Y] [Z] à payer à la société BES SAS la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- Déboute madame [Y] [Z] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

L'affaire a été transmise au tribunal judiciaire de Lyon, auprès duquel elle a été enrôlée le 28 décembre 2020.


En l'état de ses dernières écritures, communiquées par voie électronique le 26 septembre 2023, la SAS B.E.S sollicite du tribunal, au visa des articles 1134, devenu 1103, 1111-1, 1224 et 1227 du code civil et 699 et 700 du code de procédure civile, de :
A titre liminaire
JUGER IRRECEVABLES les demandes de Madame [Z] du fait de son désistement d’action et d’instance devant le Tribunal judiciaire de Paris
A titre subsidiaire
DEBOUTER Madame [Z] de l’ensemble de ses demandes ;
CONSTATER les agissements frauduleux du compte "[G]" créé par Madame [Y] [Z] ;
CONSTATER la violation particulièrement grave par Madame [Y] [Z] des dispositions des Conditions Générales d'utilisation de la plateforme BWIN ; et notamment de ses articles 3.2, 4 et 13 ; et
PRONONCER la résolution partielle du contrat conclu entre Madame [Y] [Z] et la société B.E.S SAS à la date du 1er janvier 2018.
En conséquence :
DIRE ET JUGER que l'ensemble des opérations réalisées sur le compte joueur de Madame [Z] depuis le 1er janvier 2018 et jusqu'à la suspension de son compte sont frappées de nullité ;
CONFIRMER qu'aucun bénéfice n'a pu être tiré par Madame [Y] [Z] des paris placés depuis le 1er janvier 2018 ;
ORDONNER la libération des fonds - actuellement mis en réserve - du compte "[X]" au profit de B.E.S SAS ;
CONFIRMER la restitution par la société B.E.S SAS à Madame [Y] [Z] de la somme de 13,095.71 € équivalente aux gains des paris placés avant le 1er janvier 2018 ;
CONDAMNER Madame [Z] aux entiers dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; et
CONDAMNER Madame [Y] [Z] à verser à la société B.E.S SAS la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société expose être tenue, dans le cadre de la législation sur les jeux d'argent et de hasard en ligne, à une obligation de vigilance des opérations atypiques ou inhabituelles, l'ayant amené à effectuer un contrôle renforcé du compte « [G] » sur lequel une augmentation du nombre et du montant des approvisionnements et des paris, ainsi que des gains, avait été détectée à compter de la fin de l'année 2017 et sur l'année 2018, tout particulièrement en octobre 2018. Elle indique qu'une enquête approfondie a mis en exergue des connexions et déconnexions simultanées avec d'autres comptes joueurs, lesquelles connexions ont été faites à au moins 9 reprises entre mars et octobre 2018 depuis une adresse IP correspondant aux locaux parisiens de la société de paris en ligne WINAMAX, ainsi qu'une corrélation entre l'augmentation des mises et le pourcentage de paris gagnés. Elle en déduit que ces paris ont été placés, non par [Y] [Z], mais par un tiers, probablement salarié d'un opérateur de jeu en ligne, en violation des conditions générales d'utilisation et de la réglementation applicable aux opérateurs de jeux. La société expose également qu'une vérification par téléphone le 2 novembre 2018 a confirmé ses soupçons au regard des réponses d'[Y] [Z] sur son adresse postale et ses derniers paris en ligne.
La SAS B.E.S invoque à titre liminaire la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir des demandes reconventionnelles d'[Y] [Z], à raison de son désistement d'action, s'agissant de la demande de condamnation au paiement de la somme de 234.678,47 euros formulée par assignation du 29 avril 2020 à l'encontre de la société devant le tribunal judiciaire de Paris, lequel désistement a été déclaré parfait par ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Paris le 4 mars 2021, qui a constaté l'extinction de l'action et de l'instance.
Elle s'oppose à la demande de communication des données de connexion, demande générale qui relève de la procédure d'accès aux données à caractère personnel, alors que les éléments utiles à la solution du litige ont été intégralement communiqués dans le respect du principe du contradictoire. Elle sollicite de même le rejet de la demande d'écarter sa pièce numéro 7, laquelle a été collectée au titre des obligations légales imposées aux opérateurs de paris en ligne et pour laquelle son consentement n'est pas requis, étant précisé qu'elle a par ailleurs accepté la charte de confidentialité en créant son compte. S'agissant de l'enregistrement téléphonique du 2 novembre 2018, elle relève qu'il n'a pas été réalisé à l'insu d'[Y] [Z] puisque celle-ci a été informée au début de la conversation qu'elle était enregistrée et, de manière plus générale, qu'une telle possibilité d'enregistrement est prévue par la charte de confidentialité qu'elle a acceptée lors de la création de son compte. Elle ajoute qu'il ne porte pas atteinte au caractère équitable de la procédure ni au respect du droit à la vie privée, mais participe en revanche à l'exercice du droit à la preuve de la société B.E.S.
La SAS B.E.S relève qu'[Y] [Z], qui ne répond pas aux griefs de fraude formulés par la société, ne s'explique pas plus sur l'inexécution grave de ses obligations contractuelles, telles que prévues par les conditions générales et ayant pour but l'identification du joueur : obligation de mettre à jour les données personnelles ; obligation de n'avoir qu'un seul compte par joueur ; obligation de non-divulgation des identifiant et mot de passe ; obligation de jouer de manière loyale. Selon elle, ces manquements sont d'une particulière gravité et commandent une résolution judiciaire du contrat. Le contrat étant à exécution successive, elle demande une résolution partielle du contrat, à partir de la date à laquelle [Y] [Z] ne s'est plus conformée à ses obligations, soit le 1er janvier 2018.


Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 mai 2023, [Y] [Z] demande au tribunal, de :
- Vu la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne ;
- Vu le décret n° 2010-518 du 19 mai 2010 relatif à la mise à disposition de l'offre de jeux et de paris par les opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne ;
- Vu la décision ARJEL N° 2011- 025 en date du 24 février 2011 ;
- Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ;
- Vu les articles 1117, 1134 alinéa 2, 1147, 1153, 1184, 1967, 2276 de l’ancien Code civil ;
- Vu les articles 9, 1171, 1193, 1217, 1226, 1227, 1228, 1231-1, 1231-6, 1343-2, 1344-1, 1352-6, 1363, 1967 et 2276 du Code civil ;
- Vu l’article 226-1 du Code pénal ;
- Vu les articles L. 533-10-5 et D.561-32-1 du Code monétaire et financier ;
- Vu l’article L.112-2-2 du Code des assurances ;
- Vu les articles L. 121-11, L. 212-1, R. 212-1 et R. 212-1 du Code de la consommation ;
- Vu les articles 9, 32-1, 700, 755, 763 et 789 alinéa 6 du Code de Procédure civile
À titre principal
- DEBOUTER la société BES de toutes ses demandes et prétentions ;
- CONDAMNER la société BES à restituer le solde du compte de la somme de 234 678,47 euros à Madame [Z] au titre de l’article 2276 du Code civil, outre intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2019 ;
À titre subsidiaire et reconventionnel :
- CONDAMNER la société BES au paiement de la somme de 153 869, 48 euros à Madame [Z] au titre de la résiliation du compte joueur au 16 octobre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2019 ;
À titre infiniment subsidiaire et reconventionnel :
- CONDAMNNER la société BES au paiement de la somme de 234 678,47 euros à Madame [Z] au titre du solde de son compte parieur, outre intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2019 ;
- CONDAMNER BES au paiement de la somme de 3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour refus de vente ;
- CONDAMNER la société BES au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de la résistance abusive ;
- CONDAMNER BES au paiement de la somme de 23 467,84 euros à Madame [Y] [Z] au titre de l’article 32-1 du Code de procédure civile ;
En tout état de cause :
- CONDAMNER BES à la communication des données à caractère personnel de Mme [Z] sous astreinte de 500 euros par jour à compter d’un mois après la signification du jugement à venir ;
- REJETER la pièce adverse n°10 car irrecevable, déloyale et en langue anglaise ;
- REJETER la pièce adverse n°10-1 l’enregistrement audio prohibé ;
- REJETER la pièce adverse n° 7 non conforme aux règles CNIL, ARJEL, et au principe de loyauté et du contradictoire d’un procès civil ;
- CONDAMNER BES au paiement de 10 000 euros à payer à Madame [Y] [Z] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- CONDAMNER BES aux entiers dépens.

A titre liminaire, [Y] [Z] soutient que la fin de non-recevoir liée à son désistement d'action est irrecevable comme relevant de la compétence du juge de la mise en état. Elle fait également remarquer qu'elle ne fait qu'exercer les droits de la défense et n'est pas demanderesse à la présente action, portant sur la résolution partielle du contrat, et que dès lors les deux actions sont différentes et les demandeurs différents, et qu'elles ont des fondements différents. Elle soutient en outre que le désistement d'une demande dans une instance ne peut pas rendre irrecevable une demande reconventionnelle dans une autre instance.
[Y] [Z] sollicite le rejet des demandes de la SAS B.E.S, comme étant mal fondées, les anciens articles du code civil étant visés et le contrat ayant déjà été résolu par la société. Elle en tire argument d'une violation contractuelle par B.E.S, qui lui cause un préjudice dont elle sollicite la réparation. Elle revendique ainsi la restitution des sommes dont elle disposait sur son compte, à savoir la somme de 234.678,47 euros, augmentée du taux d'intérêt, et le bénéfice de l'anatocisme.
A titre subsidiaire et reconventionnel, [Y] [Z] indique que la demande de résolution partielle formulée par la SAS B.E.S s'analyse en une demande de résiliation, puisque le contrat ne prévoit pas de résolution partielle et que la date de résolution sollicitée est purement arbitraire et motivé par des considérations économiques. Si le fait de se connecter depuis une adresse IP du concurrent Winamax devait caractériser une violation contractuelle, alors c'est à la date du 16 octobre que le contrat devrait être résilié et la société B.E.S devrait alors lui restituer les solde de son compte à cette date, prenant en compte les dépôts et gains des paris souscrits antérieurement, soit 153 869,48 euros.
A titre infiniment subsidiaire et reconventionnel, [Y] [Z] relève les procédés frauduleux auxquels à recours la société de jeu en ligne. Elle soulève l'irrecevabilité de l'enregistrement réalisé à son insu et demande le rejet de la pièce adverse 10-1. Elle déplore également la collecte illicite de données à caractère personnel, que la société refuse en outre de lui communiquer ; elle soulève ainsi l'irrecevabilité de la pièce adverse n°7. Elle ajoute que les articles 4 et 14 des conditions générales d'utilisation sont abusives, en ce qu'elles sont soumises à l'appréciation discrétionnaire de la société, et doivent être considérées comme non écrites et inopposables. Elle conteste enfin qu'il y ait eu un changement brutal dans ses mises, celles-ci correspondant au contraire au comportement de tout joueur qui augmente ses mises en même temps que ses gains augmentent, réfutant les propos discriminatoires de la société en fonction du sexe du joueur. Elle rappelle que la clôture du compte oblige l'opérateur de jeu à restituer le solde du compte joueur. Selon elle, la clôture de son compte caractérise un refus de vente, dont elle devra être indemnisée. Elle demande également à être indemnisée pour la résistance abusive au paiement de ses gains, ainsi que de la procédure intentée abusivement à son encontre.


Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer aux termes de leurs écritures en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 octobre 2023, pour que l’affaire soit entendue à l’audience du 20 février 2024, après quoi elle a été mise en délibéré au 9 avril 2024.


MOTIFS

Sur le périmètre de la saisine du tribunal

A titre liminaire, il importe de rappeler qu’aux termes des dispositions de l'article 768 du code de procédure civile le tribunal n'est tenu de statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties et de n'examiner que les moyens au soutien de ces prétentions invoqués dans la discussion.
Ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile les demandes des parties tendant à voir « constater » ou « donner acte » ou encore « dire et juger » et le tribunal n'a dès lors pas à y répondre.

En outre, [Y] [Z] développe des moyens tendant à voir déclarer irrecevable la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir soulevée par la SAS B.E.S, mais ne sollicite pas dans le dispositif de ses conclusions que cette irrecevabilité soit prononcée. De même, elle développe des moyens tendant à voir prononcer l'anatocisme, mais ne le sollicite pas non plus dans le dispositif de ses dernières conclusions. Enfin, elle développe également des moyens tendant à voir déclarer non écrites et inopposables, car abusives, les clauses 4 et 14 des conditions générales d'utilisation, mais ne formule aucune prétention de ce type au dispositif de ses conclusions.
Ce dispositif devant être seul être pris en compte conformément à l’article 768 du code de procédure civile, le tribunal n'est pas saisi de ces prétentions et n'a pas non plus à y répondre.


Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de droit d'agir à raison du désistement d'instance et d'action

Aux termes des articles 30 et 32 du code de procédure civile, l'action est le droit, pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée ; pour l'adversaire, l'action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention. Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.
Par ailleurs, un désistement d'action porte sur l'exercice d'un droit lui-même et anéantit toute possibilité de faire valoir celui-ci en justice. La partie qui s'est désistée de son action ne peut engager une nouvelle instance fondée sur le droit dont elle s'est désisté, non plus qu'elle ne peut l'invoquer dans le cadre d'une demande à titre reconventionnel. Rien n'empêche en revanche l'auteur du désistement de former une nouvelle demande ayant un objet différent.

En l'espèce, le 29 avril 2020, [Y] [Z] a assigné la SAS B.E.S devant le tribunal judiciaire de Paris, au visa de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, du décret n° 2010-518 du 19 mai 2010 relatif à la mise à disposition de l'offre de jeux et de paris par les opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne, des lois n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles, de l'article 15 du Règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, des articles 1117, 1134, 1147, 1153, 1184 et 1967 de l’ancien Code civil, 1171,1178, 1193, 1231-1, 1231-6, 1304 et 1967 du nouveau Code civil, L. 121-11, L. 212-1, R. 212-1 et R. 212-2 du Code de la consommation, L. 515-15 du Code monétaire et financier, 515 et 700 du Code de Procédure civile aux fins de :
condamner BES au paiement de la somme de 234 678.47 euros ainsi qu'aux intérêts de retard au taux légal à compter du 31 octobre 2018 ;
condamner BES au paiement de la somme de 3 000 euros au titre du refus de vente ;
condamner BES au paiement de la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts à Madame [Y] [Z] au titre de la résistance abusive ;
condamner BES au paiement de 5 000 euros d’indemnité à Madame [Y] [Z] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamner BES aux entiers dépens ;
Ordonner l’exécution provisoire du jugement.
La demande principale de paiement de la somme de 234 678.47 euros est fondée sur la restitution des sommes figurant sur le compte joueur en exécution des obligations contractuelles de la société B.E.S.

Par conclusions en date du 5 janvier 2021, [Y] [Z] s'est désistée de son instance et de son action introduite à l'encontre de BES selon acte du 29 avril 2020 et a renoncé en conséquence à ses demandes, fins et conclusions.

Par ordonnance en date du 4 mars 2021, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Paris a constaté le désistement d'instance et d'action d'[Y] [Z], a déclaré parfait ce désistement d'instance et d'action et a constaté l'extinction de l'action, et par voie accessoire, celle de l'instance.

Il en résulte qu'[Y] [Z] ne peut plus, à titre principal ou à titre reconventionnel, solliciter :
- la condamnation de BES à lui payer la somme de 234 678.47 euros, outre intérêts de retard à compter du 31 octobre 2018, à titre de restitution des sommes figurant sur le compte joueur en exécution des obligations contractuelles de la société B.E.S ;
- la condamnation de BES à lui payer la somme de 3 000 euros au titre du refus de vente ;
- la condamnation de BES à lui payer la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts à Madame [Y] [Z] au titre de la résistance abusive.

Or, la demande d'[Y] [Z] formulée à titre principal dans la présente instance porte sur la revendication des sommes dont elle s'estime propriétaire, sur le fondement de l'article 2276 du code civil, cette demande apparaissant distincte de l'action en paiement intentée par elle contre la société B.E.S au titre de l'exécution de ses obligations contractuelles, dont elle s'est désistée.
Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir d'[Y] [Z] s'agissant de cette demande principale formulée dans le cadre du présent litige.

En revanche, s'agissant de la demande formulée à titre subsidiaire et reconventionnel par [Y] [Z] de restitution de sommes figurant sur son compte joueur à raison de la résiliation unilatérale de la société B.E.S, en exécution des obligations contractuelles de celle-ci, et de la demande formulée à titre infiniment subsidiaire et reconventionnel par [Y] [Z] de restitution de sommes figurant sur son compte joueur à raison de la suspension unilatérale de la société B.E.S, en exécution des obligations contractuelles de celle-ci, celles-ci ont le même objet et le même fondement que l'action en paiement intentée par elle contre la société B.E.S au titre de l'exécution de ses obligations contractuelles, action dont elle s'est désistée.
Il y a lieu en conséquence d'accueillir la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir d'[Y] [Z] s'agissant des demandes à titre subsidiaire et reconventionnel et à titre infiniment subsidiaire et reconventionnel formulées dans le cadre du présent litige.

De même, doivent être déclarées irrecevables les demandes de condamnation au titre du refus de vente et de condamnation à des dommages et intérêts au titre de la résistance abusive, également formulées devant le tribunal judiciaire de Paris et dont [Y] [Z] s'est désistée.


Sur la demande de communication de données

Il résulte des dispositions de l'article 770 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur au moment de l'introduction de l'instance, que le juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l'obtention et à la production de pièces. Il ne s'agit toutefois pas d'une compétence exclusive du juge de la mise en état, la demande de production de pièces pouvant être présentée devant la juridiction de jugement.
Aux termes des articles 11 et 138 à 142 du code de procédure civile, si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte.
La demande de production forcée de pièces ne peut être admise que si celle-ci est utile et nécessaire à la solution du litige.

En l'espèce, [Y] [Z] qui sollicite la communication, sous astreinte, des données à caractère personnel la concernant, n'apporte aucune précision sur le type ou la nature de données dont elle sollicite la production par la SAS B.E.S, de sorte qu'elle ne démontre pas l'utilité pour la solution du litige de la production de l'intégralité des données personnelles la concernant, collectées par la SAS B.E.S.

Sa demande à ce titre sera par conséquent rejetée.


Sur les demandes de rejet de pièces
Sur la demande de rejet de la pièce n°10 de la SAS B.E.S

Il sera relevé, s'agissant des pièces produites au soutien des demandes, que le juge est fondé à écarter comme élément de preuve les documents en langue étrangère non accompagnés d'une traduction en français.

En l'espèce, la pièce n°10 de la SAS B.E.S intitulée « conversation téléphonique du 2 novembre 2018 » est une traduction en anglais de la conversation enregistrée le 2 novembre 2018 entre un opérateur de la SAS B.E.S et [Y] [Z]. Au delà du fait qu'il résulte de la pièce suivante n°10-1 intitulée « Enregistrement de la conversation du 2 novembre 2918 », que cette conversation a eu lieu en français et qu'il n'est pas justifié du motif ayant présidé à la production de sa transcription en anglais, il apparaît que cette pièce n'est pas accompagnée d'une traduction en français.

La pièce n°10 de la SAS B.E.S sera par conséquent écartée des débats.


Sur la demande de rejet de la pièce n°10-1 de la SAS B.E.S

Il résulte de l'article 1.4 de la charte de confidentialité de l'opérateur Bwin, intitulée Politique de confidentialité et qu'[Y] [Z] ne conteste pas avoir approuvée, que tout souscripteur de ce type de contrat est informé que la société conserve « un historique des communications quand vous nous contactez ou communiquez avec nous, dont les communications via e-mail, lettre, message (SMS), messagerie en ligne telle que WhatsApp et Skype, téléphone ou la fonction live chat sur notre site. »
Par ailleurs, l'exploitation du fichier audio constituant cette pièce n°10-1 intitulée « Enregistrement de la conversation du 2 novembre 2918 », permet de constater que l'opérateur de la société Bwin informe [Y] [Z] dès le début de l'appel téléphonique que «l'appel pourrait être enregistré ».
En souscrivant le contrat la liant à la SAS B.E.S, [Y] [Z] a ainsi accepté la conservation de ses conversations avec la société, laquelle suppose leur enregistrement ; elle a été formellement avertie de cet enregistrement au début de la conversation téléphonique du 2 novembre 2018.

[Y] [Z] ne démontrant pas que l'enregistrement a été réalisé à son insu, elle sera déboutée de sa demande de rejet de la pièce n°10-1 de la SAS B.E.S.


Sur le rejet de la pièce n°7 de la SAS B.E.S

 Il résulte de l'article 1.INFORMATIONS COLLECTES ET MODALITES DE COLLECTE de la charte de confidentialité de l'opérateur Bwin qu'[Y] [Z] a signée dans le cadre de son adhésion, que celle-ci a été informée que sont collectées les informations suivantes la concernant : 1.2 « Les informations techniques relatives à votre appareil et à la plateforme, telles que les informations administratives et les données de fréquentation, y compris, de façon non exhaustive : adresse IP source, horaire d'accès, date d'accès, type d'appareil, page(s) visitée(s), langage utilisé, votre localisation, suivi roaming, rapports d'erreurs logicielles et type de navigateur utilisé. »
Ainsi, en souscrivant au contrat, [Y] [Z] a accepté la collecte par la société B.E.S de ses informations personnelles, notamment ses données de connexion et adresse IP source.

[Y] [Z] ne démontrant pas que la pièce n°7 résulte d'une collecte et d'un traitement non consenti, en violation des règles de la CNIL, elle sera déboutée de sa demande de rejet de la pièce n°7 de la SAS B.E.S.


Sur la demande principale de résolution du contrat conclu entre [Y] [Z] et la SAS B.E.S

A titre liminaire, il est rappelé que le contrat ayant été conclu entre les parties le 13 octobre 2015, soit avant le 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats du régime général et de la preuve des obligations, complétée par la loi du 20 avril 2018 ratifiant cette ordonnance, ce contrat demeure soumis aux dispositions de la loi antérieure, y compris pour ses effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, conformément à l'article 9 de cette ordonnance.


Sur la violation des conditions générales d'utilisation

Aux termes des dispositions de l'article 1134 du code civil en vigueur au moment de la formation du contrat : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »
L'article 1184 du même code précise que : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. »
En l'absence de clause expresse de résolution, il appartient au juge d'apprécier, en cas d'inexécution partielle, si le manquement allégué est d'une gravité suffisante pour justifier le prononcé de la résolution du contrat.


Sur le manquement à l'article 3.2 des conditions générales obligeant à mettre à jour ses données personnelles

L'article 3.2 des conditions générales d'utilisation de la plate-forme Bwin prévoit que l'utilisateur est tenu de mettre à jour ses données personnelles, au titre desquelles figure l'adresse : « Vous veillerez à ce que les renseignements fournis lors de Votre inscription soient exacts et d’actualité. »

Or, il résulte de l'exploitation de la conversation téléphonique du 2 novembre 2018, comme de l'aveu d'[Y] [Z], que l'adresse donnée lors de la souscription du contrat le 13 octobre 2015 ([Adresse 4] [Localité 6]) n'a pas été mise à jour. [Y] [Z] précise dans ses écritures avoir déménagé le 1er janvier 2018 à l'adresse [Adresse 2] à [Localité 9]. Si elle ne produit aucun élément au soutien de cette affirmation, elle justifie toutefois de cette adresse pour l'année 2019.

Ces éléments permettent de conclure qu'[Y] [Z] a manqué à son obligation contractuelle de mise à jour de ses données personnelles, prévue à l'article 3.2 des conditions générales d'utilisation, à compter du 1er janvier 2018.


Sur le manquement à l'article 4 des conditions générales interdisant d'être titulaire de plus d'un compte

 L'article 4 des conditions générales d'utilisation de la plate-forme Bwin prévoit qu'il est interdit à l'utilisateur « de détenir plus d’un (1) Compte associé à Votre utilisation de la Plateforme bwin. »

La SAS B.E.S démontre l'existence de connexions/déconnexions simultanées à neuf reprises entre mars et octobre 2018 avec un autre compte ouvert sous le pseudonyme de « [D] ». Toutefois, elle ne produit aucun élément permettant de démontrer qu'[Y] [Z] a détenu plus d'un compte.

La violation par [Y] [Z] de l'interdiction d'être titulaire de plus d'un compte, prévue à l'article 4 des conditions générales d'utilisation, n'est donc pas établie.


Sur le manquement à l'article 13 des conditions générales interdisant de divulguer son nom d'utilisateur et son mot de passe

L'article 13 des conditions générales d'utilisation de la plate-forme Bwin prévoit que l'utilisateur s'engage « à garder secrets et confidentiels le nom d’utilisateur et le mot de passe associés à Votre Compte et à ne permettre à personne d’autre de les utiliser. »

 La SAS B.E.S démontre l'existence de connexions/déconnexions à cinq reprises entre mars et octobre 2018 depuis l'adresse IP de la société de pari en ligne WINAMAX, plus précisément les 5 mars, 17 septembre, 1er octobre, 13 octobre et 16 octobre. Les explications d'[Y] [Z], selon laquelle elle se contentait de rendre visite à un ami travaillant chez l'opérateur de pari concurrent, ne résistent pas à l'examen de certaines des heures de connexion : entre 1h57 et 2h35 le 5 mars ; entre 3h15 et 8h22 le 17 septembre. Il ne peut que se déduire de ces relevés de connexions et déconnexions qu'[Y] [Z] a transmis son nom d'utilisateur et son mot de passe à une personne se connectant depuis les serveurs de l'entreprise WINAMAX.

Ces éléments permettent ainsi de conclure qu'[Y] [Z] a manqué à son interdiction contractuelle de divulguer son nom d'utilisateur et son mot de passe, prévue à l'article 13 des conditions générales d'utilisation, à compter au moins du 5 mars 2018.


Sur le manquement à l'interdiction d'adopter un comportement déloyal ou frauduleux

 L'article 6.1 des conditions générales d'utilisation de la plate-forme Bwin interdit « le recours à toute pratique déloyale » et prévoit la fermeture de compte et la saisie ou la retenue du solde du compte « s'il s'avère qu'un client participe à une forme quelconque de collusion ou à toute autre activité qui selon [la société] constitue une fraude ».
L'article 14 intitulé ACTIVITÉS FRAUDULEUSES ET TRANSACTIONS PROHIBÉES ET REJET DE DÉPÔTS stipule en outre : « Nous appliquons une tolérance zéro envers toute attitude répréhensible et toute activité frauduleuse. Si Nous avons la preuve que Vous avez triché ou tenté de Nous escroquer ou d’escroquer le Groupe ou un autre utilisateur de l’un quelconque des Services, de quelque manière que ce soit et notamment, de manière non limitative, en truquant le jeu, en commettant une fraude au paiement, ou si Vous avez effectué un paiement frauduleux, notamment par l’utilisation de cartes bancaires volées, ou tout autre acte frauduleux (notamment en faisant opposition à un paiement ou en en obtenant la restitution de toute autre manière) ou transaction illicite (notamment le blanchiment d’argent), ou si Vos dépôts n’ont pas été honorés par Votre banque pour quelque motif que ce soit, Nous Nous réservons le droit de suspendre et/ou clôturer Votre Compte. 
Dès lors que Nous avons la preuve qu’une personne ou un groupe de personnes agit ou a agi de concert avec d’autres dans le but d’escroquer ou de porter préjudice au Groupe et/ou à Nous-mêmes et/ou aux Services et/ou aux Plateformes BES, et ce, de quelque manière que ce soit, Nous Nous réservons le droit de suspendre les Comptes concernés, déclencher un Contrôle de Sécurité conformément à l’Article 14 et, si les
conclusions de ce Contrôle de Sécurité confirment la tentative d’escroquer ou de porter préjudice au Groupe et/ou à Nous-mêmes et/ou aux Services et/ou aux Plateformes BES, Nous Nous réservons le droit d’annuler et de conserver les gains réalisés par cette personne ou ce groupe de personnes et d’annuler et de conserver les Points Joueur Standard remportés par cette personne ou ce groupe de personnes. »
L'article 29.4 de ces mêmes conditions générales prévoit enfin que la société B.E.S s'engage « à prévenir toutes pratiques déloyales lors de l'utilisation des Services de Jeu, notamment, de manière non limitative, toute collusion entre joueurs. »

En l'espèce, la société B.E.S s'appuie sur un changement brutal d'activité du compte « [X] » à compter de janvier 2018 et encore plus d'octobre 2018, caractérisé par une augmentation du nombre et du montant total des apports (116 apports pour un total de 24 700 euros entre le 2 janvier et le 14 février 2018), une augmentation du montant des paris placés (jusqu'à 30 234,26 euros sur 19 événements pour la seule journée du 22 octobre 2018) et du nombre de mises (649 mises en 2018 sur un total de 1227 depuis l'ouverture du compte), une diversification des compétitions sportives dans lesquelles les paris sont placés (19 disciplines différentes) et une augmentation du pourcentage de paris gagnés (entre 7 et 9 % de 2015 à 2017 contre 27% en 2018).
Si ce changement d'activité ne permet pas à lui seul de démontrer un usage frauduleux par [Y] [Z], il doit toutefois être rapproché des autres éléments de suspicion relevés sur le compte « [X] ».

En effet, l'existence de neuf connexions et déconnexions simultanées du compte « [X] » et du compte « [D] » entre le 3 mars 2018 et le 28 octobre 2018, combiné au fait que cinq de ces neufs connexions proviennent d'un serveur IP du site concurrent de paris en ligne Winamax constitue une indice pertinent et sérieux de fraude ou de collusion entre joueurs, en violation des dispositions contractuelles des articles 13, 6.1, 14 et 29.4 des conditions générales d'utilisation.

A cela s'ajoute le fait qu'[Y] [Z], interrogée par un opérateur de Bwin le 2 novembre 2018, ne se souvient pas de la date et du montant pourtant conséquent du dernier pari placé quatre jours auparavant (7 561,72 euros le 28 octobre sur 11 événements), ce qui constitue un indice supplémentaire permettant de déduire que les paris n'ont pas été placés par [Y] [Z] elle-même, en violation de ses obligations contractuelles prévues aux articles 13, 6.1, 14 et 29.4 des conditions générales d'utilisation.

Enfin, l'absence de déclaration de son changement d'adresse au 1er janvier 2018, ajouté au fait qu'elle déclare à l'opérateur Bwin le 2 novembre 2018 vivre en réalité à [Localité 8], constitue un indice additionnel de l'existence d'une fraude ou d'un comportement déloyal, en violation des dispositions contractuelles des articles 3.2, 6.1, 14 et 29.4 des conditions générales d'utilisation.

L'ensemble de ces éléments constitue un faisceau d'indices concordants caractérisant un comportement déloyal ou frauduleux à compter du 1er janvier 2018, en violation des obligations contractuelles prévues aux articles 6.1, 14 et 29.4 des conditions générales d'utilisation.

Les violations par [Y] [Z] de ses obligations contractuelles constituent un manquement suffisamment grave, en ce qu'elles ne mettent pas la société B.E.S de satisfaire à ses propres obligations en terme d'identification des joueurs imposées par les dispositions légales et réglementaires de lutte contre les activités frauduleuses ou criminelles, le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.
Il est ainsi justifié que soit prononcé la résolution judiciaire du contrat.


Sur la date de résolution judiciaire

Lorsque le contrat est à exécution successive, la résolution judiciaire pour absence d'exécution ou exécution imparfaite entraîne l'anéantissement rétroactif du contrat à compter de la date d'inexécution ou d'exécution imparfaite des obligations.

En l'espèce, il résulte des développements précédents que la violation par [Y] [Z] de ses obligations contractuelles est établie à compter du 1er janvier 2018.
Il y a lieu en conséquence de dire que la résolution judiciaire du contrat sera prononcée à compter du 1er janvier 2018.



Sur les conséquences de la résolution partielle

La résolution judiciaire du contrat a pour conséquence que les choses doivent être remises au même état que si le contrat avait pris fin à la date fixée pour cette résolution et que l'ensemble des opérations réalisées postérieurement à la date de résolution sont réputées nulles.

En l'espèce, au 31 décembre 2017, le solde du compte joueur d'[Y] [Z] était de 450 euros, (END BALANCE, tableau en pièce 5.2) que la société B.E.S devra lui restituer.
A partir du 1er janvier 2018 et jusqu'au 31 octobre 2018, le compte joueur d'[Y] [Z] a été approvisionné (PURCHASE, tableau en pièce 5.2) de la somme totale de 24.700 €, que la société B.E.S devra lui restituer.
A partir du 1er janvier 2018 et jusqu'au 31 octobre 2018, la somme totale de 25 186 euros (CASHOUT, tableau en pièce 5.2) a été retirée du compte joueur d'[Y] [Z], qu'elle devra restituer à la société B.E.S.
[Y] [Z] a placé des mises avant le 1er janvier 2018, pour des paris dont les gains ont été réalisés postérieurement, pour un montant total de 13 131,71 euros (tableau en pièce 3), que la société B.E.S devra lui restituer.

En conséquence, la SAS B.E.S devra restituer à [Y] [Z] la somme de : 450 € + 24 700 € - 25 186 € + 13 131,71 € = 13 095,71 euros.

S'agissant des fonds mis en réserve par la SAS B.E.S sur autorisation de l'ARJEL après la suspension du compte joueur "[X]" le 31 octobre 2018, conformément à l'article 14 des conditions générales d'utilisation, il sera ordonné leur libération au profit de la B.E.S SAS.


Sur la demande reconventionnelle au titre de la procédure abusive

Aux termes de l'article 32-2 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

En l'espèce, [Y] [Z], qui sollicite la condamnation de la société B.E.S à lui payer des dommages et intérêts sur ce fondement, n’allègue ni ne démontre aucune faute à son encontre.
Elle sera par conséquent déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.


Sur les demandes accessoires
Sur les dépens

L’article 696 du code de procédure civile dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. En application de l’article 699 du même code, les avocats peuvent, dans les matières où leur ministère est obligatoire, demander que la condamnation aux dépens soit assortie à leur profit du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision.

Partie perdante, [Y] [Z] sera condamnée aux dépens de l'instance.


Sur les frais irrépétibles

Les circonstances de l’espèce ainsi que les situations respectives des parties conduisent à faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SAS B.E.S à hauteur de 2.000 euros, somme qu'[Y] [Z] sera condamnée à lui payer.


Sur l’exécution provisoire

Enfin, il sera rappelé qu’aux termes de l'article 514 du code de procédure civile les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire, à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement.
La présente décision est par conséquent assortie de l’exécution provisoire.


PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort, par décision contradictoire mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile,

Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir d'[Y] [Z] s'agissant de la demande principale de condamnation de la société BES à lui restituer le solde du compte de la somme de 234 678,47 euros au titre de l’article 2276 du Code civil ;

Déclare irrecevable comme dépourvue de droit d'agir du fait de son désistement d'action la demande formulée à titre subsidiaire et reconventionnel par [Y] [Z] de condamnation de la société B.E.S à lui restituer la somme de 153 869, 48 euros au titre de la résiliation du compte joueur au 16 octobre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2019 ;

Déclare irrecevable comme dépourvue de droit d'agir du fait de son désistement d'action la demande formulée à titre infiniment subsidiaire et reconventionnel par [Y] [Z] de condamnation de la société B.E.S à lui restituer la somme de 234 678,47 euros au titre du solde de son compte parieur, outre intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2019 ;

Déclare irrecevable comme dépourvue de droit d'agir du fait de son désistement d'action la demande d'[Y] [Z] de condamnation de la SAS B.E.S au titre du refus de vente ;

Déclare irrecevable comme dépourvue de droit d'agir du fait de son désistement d'action la demande d'[Y] [Z] de condamnation de la SAS B.E.S à des dommages et intérêts au titre de la résistance abusive ;

Déboute [Y] [Z] de sa demande de communication, sous astreinte, des données à caractère personnel la concernant ;

Écarte des débats la pièce n°10 de la SAS B.E.S intitulée « conversation téléphonique du 2 novembre 2018 » ;

Déboute [Y] [Z] de sa demande de sa demande de rejet de la pièce n°10-1 de la SAS B.E.S ;

Déboute [Y] [Z] de sa demande de sa demande de rejet de la pièce n°7 de la SAS B.E.S ;

Prononce la résolution judiciaire du contrat conclu le 13 octobre 2015 entre la SAS B.E.S et [Y] [Z], à effet au 1er janvier 2018 ;

Condamne la SAS B.E.S à restituer à [Y] [Z] la somme de 13 095,71 euros ;

Ordonne la libération au profit de la B.E.S SAS des fonds mis en réserve par celle-ci sur autorisation de l'ARJEL ;

Condamne [Y] [Z] à supporter le coût des dépens de l'instance ;

Condamne [Y] [Z] à payer à la SAS B.E.S la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que la présente décision est assortie de plein droit de l’exécution provisoire ;

Prononcé à la date de mise à disposition au greffe par Axelle LE BOULICAUT, vice-présidente.

En foi de quoi, la présidente et le greffier ont signé le présent jugement.

Le greffierLa présidente