Cour d'Appel · Chambre 1-11 référés — 22 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés





ORDONNANCE DE REFERE

du 22 Janvier 2024



N° 2023/003





Rôle N° RG 23/06231 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMALT







S.A.S. TD DEVELOPPEMENT





C/



[C] [J]













Copie exécutoire délivrée

le : 22 Janvier 2024

à :



Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 





Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 04 Octobre 2023.





DEMANDERESSE



S.A.S. TD DEVELOPPEMENT prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, sustitué par Me Camille IMBERT, avocat au barreau de PARIS 





DEFENDEUR



Monsieur [C] [J], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rebecca VANDONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ





L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2023 en audience publique devant 



Mme Colette DECHAUX, Présidente de chambre, 



déléguée par ordonnance du premier président. 



En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile



Greffier lors des débats : Cyrielle GOUNAUD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2024.







ORDONNANCE



Contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2024.





Signée par Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***































































EXPOSÉ DU LITIGE 



Par ordonnance de référé en date du 4 septembre 2023, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Fréjus, a, notamment, ordonné le paiement, par la société TD Développement à Monsieur [C] [J], de la somme de 75 000 euros, au titre des retenues salariales non justifiées, assortie des intérêts légaux à compter du 29 juin 2023 ainsi que de celle de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société a relevé appel de cette ordonnance par déclaration d'appel en date du 15 septembre 2023.



Par acte du commissaire de justice en date du 4 octobre 2023, la société a fait assigner, devant le premier président de cette cour, M. [J] en sollicitant l'arrêt de l'exécution provisoire de cette ordonnance de référé et subsidiairement la désignation d'un organisme de consignation.

A titre infiniment subsidiaire, elle a demandé que le maintien de l'ordonnance dont appel soit subordonné à la fourniture par le créancier dans le délai d'un mois à compter du prononcé de la décision à intervenir, et à ses frais, d'une caution bancaire dont il devra justifier.

Elle a sollicité enfin sa condamnation au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Ces conclusions ont été oralement soutenues à l'audience.



Par conclusions soutenues oralement à l'audience du 18 décembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, M. [J] demande qu'il lui soit donné acte de ses protestations et réserves sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et de la consignation qui devra être ordonnée et de laisser les dépens à la charge du demandeur.





MOTIFS



Exposé des moyens des parties: 



Se fondant à la fois sur les dispositions des articles 514-3 et 514-5 du code de procédure civile, la société invoque l'existence de moyens sérieux d'annulation ou de réformation de l'ordonnance de référé, tirés:

* d'une part de l'incompétence de la juridiction prud'homale, en soutenant que M. [J] est exclusivement mandataire social, sans cumul avec un contrat salarié, et a été exclu du groupe par l'assemblée générale du 23 février 2021 sans qu'il ait été nécessaire de rompre en plus un contrat de travail inexistant, et que les rémunérations mentionnées sur les bulletins de paye sont afférentes à son mandat de dirigeant social, en application de la délibération de l'assemblée générale des actionnaires du 6 mai 2020 que la convention de rémunération de mandataire social reprend, l'existence d'une clause de non-concurrence ne suffisant pas à caractériser un contrat de travail, 

* et d'autre part d'incompétence de la formation de référé pour connaître d'une demande de reconnaissance d'un contrat de travail en plus d'un mandat social.

A titre subsidiaire, elle invoque l'existence d'une contestation sérieuse faisant obstacle à l'octroi d'une provision en soutenant que M. [J] a gravement manqué à ses obligations de président.

Elle soutient en outre que l'exécution provisoire de l'ordonnance entraînerait des conséquences manifestement excessives en alléguant de l'existence d'un très fort risque d'absence de remboursement en cas de réformation de la décision de première instance.



Arguant de la fixation de l'appel à l'audience de plaidoiries du 1er février 2024, M. [J] indique s'en rapporter sur l'arrêt de l'exécution provisoire ou de la consignation qui devra être ordonnée.





Réponse:





Aux termes de l'article 514-3 alinéa 1 du code de procédure civile, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.





La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.



Par applications cumulées des articles R.1455-5 à R.1455-7 du code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut dans les limites de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. 

Elle peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



En l'espèce, il est exact que l'octroi par le juge des référés prud'homal d'une somme 'au titre des retenues salariales non justifiées' s'analyse en réalité à l'octroi d'une provision, alors que celle-ci ne peut être accordée que lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.



Or, il résulte des énonciations de l'ordonnance frappée d'appel que la société soulevait d'une part l'incompétence de la juridiction prud'homale et d'autre part celle du juge des référés prud'homal au profit de celle du tribunal de commerce en contestant l'existence d'un contrat de travail.



Il s'ensuit effectivement que la contestation de la société portant sur la nature du contrat liant les parties au litige, le juge des référés prud'homal ne pouvait retenir sa compétence qu'en considérant que la nature de la convention liant les parties ne relevait pas d'une contestation sérieuse, alors qu'il résulte des énonciations de cette décision, que la société contestait l'existence d'un contrat de travail, en soutenant qu'il s'agit d'un contrat de mandat social et qu'il n'existe pas de lien de subordination entre le mandataire social et l'entreprise.



L'ordonnance frappée d'appel relève que la convention en date du 6 mai 2020 mentionne une embauche 'comme président pour une durée de 5 ans avec une reprise d'ancienneté', que dès le premier 'bulletin de salaire', il est mentionné comme date d'entrée le 2 septembre 2002, que M. [J] devait effectuer un travail effectif de 200 jours par an au sein de la société en participant aux campagnes d'achats et de prospection des végétaux en France et à l'étranger et en supervisant son activité commerciale, qu'il devait consacrer la totalité de son activité professionnelle à la direction et à la représentation de la société, pour déduire des missions commerciales, distinctes du mandat social et de la clause de non-concurrence l'existence d'un lien de subordination.



Si dans le cadre de la présente procédure en suspension des effets de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance de référé frappée d'appel, il n'y a pas lieu de se prononcer sur la qualification du contrat liant les parties, pour autant il est exact qu'il résulte de la motivation de celle-ci un moyen sérieux d'annulation ou de réformation puisque la qualification du contrat liant les parties, fait elle-même l'objet d'une contestation sérieuse quant à l'existence du lien de subordination.



La première condition posée par l'article 514-3 alinéa 1 du code de procédure civile est donc remplie.



Compte tenu de l'absence d'opposition de M. [J], alors qu'il a été précisé lors de l'audience l'absence de mise en oeuvre d'exécution forcée, et de la proximité de l'audience de plaidoirie concernant l'appel de l'ordonnance de référé, il y a lieu d'en ordonner l'arrêt.



Il ne résulte pas de l'ordonnance entreprise que la société ait fait valoir des observations sur l'exécution provisoire dans le cadre de la procédure de première instance.



Les dépens de la présente procédure doivent par conséquent être mis à sa charge, ce qui fait obstacle à ce qu'elle puisse utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS



- Ordonnons la suspension de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance de référé en date du 4 septembre 2023 rendue par le conseil de prud'hommes de Fréjus (RG 23/000040),



- Disons n'y avoir lieu à application au bénéfice de la société TD Développement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- Mettons à la charge de la société TD Développement les dépens de la présente instance.





LE GREFFIER LE PRESIDENT