Cour d'Appel · Chambre sociale — 25 avril 2024

AFFAIRE : N° RG N° RG 22/01276 - N° Portalis DBWB-V-B7G-FYDF

 Code Aff. :



 

 ARRÊT N° AA





 ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Saint-Denis de La Réunion en date du 22 Août 2022, rg n° 21/00393 









COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION



CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 AVRIL 2024

 



APPELANT :



Monsieur [Y] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : Me Stéphanie IÈVE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2022/5092 du 07/10/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Saint-Denis)

 

 

INTIMÉE :



S.A.R.L. OSIRIS SECURITE RUN

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Nasser ZAIR, avocat au barreau de LYON



Clôture : 3 juillet 2023



DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Février 2024 en audience publique, devant Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre et Mme Agathe ALIAMUS, conseillère, assistées de Monique LEBRUN, greffier.



La présidente a indiqué que l'audience sera tenue en double rapporteur. Les parties ne s'y sont pas opposées.





A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 18 Avril 2024. 





ARRÊT : mis à disposition des parties le 18 avril 2024 puis prorogé à cette date au 25 avril 2024





Greffier lors des débats : Mme Monique Lebrun

Greffier lors du prononcé par mise à disposition : Mme Delphine Grondin 









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LA COUR :



EXPOSE DU LITIGE 



M. [Y] [Z] a été embauché en qualité d'agent de sécurité par la société Osiris Sécurité Run (OSR) à compter du 29 mai 2018 pour un contrat à durée déterminée d'un mois puis à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2018 moyennant une rémunération de 1.501,94 euros brut pour 151,67 heures.



Par courrier du 24 mars 2021, il a été convoqué à un entretien fixé au 02 avril suivant préalable à une éventuelle mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.



Son licenciement pour faute grave lui a été notifié par courrier en date du 30 avril 2021.



Soutenant que ce licenciement sanctionnait l'exercice de son droit de retrait et était nul et subsidiairement qu'il était dénué de cause réelle et sérieuse, et voulant obtenir diverses réparations, rappels de salaires et heures supplémentaires, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion qui, par jugement du 22 août 2022, a : 



- dit et jugé que l'exercice d'un droit de retrait de M. [Z] n'est nullement établi et qu'en conséquence, le licenciement prononcé ne saurait constituer une sanction de ce droit,



- l'a débouté en conséquence de sa demande de nullité du licenciement,



- dit et jugé que l'employeur n'a pas caractérisé l'existence d'une faute grave à la charge du salarié,



- dit et jugé que le licenciement de M. [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, 



- condamné la Sarl Osiris Sécurité Run, en la personne de son représentant légal, à payer à M. [Z] les sommes de :



- 1.137,12 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 3.118,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 311,89 euros représentant les congés payés y afférents,

- 1.508,08 euros à titre de remboursement du salaire retenu à raison de la mise à pied antérieure au licenciement,

- 500 euros au titre des frais irrépétibles,



- l'a débouté de toutes ses autres demandes mal fondées en droit et en fait,



- constaté que l'exécution provisoire est de droit dans les conditions et les limites fixées dans les dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail,



- débouté la société SARL Osiris Sécurité Run de sa demande de frais irrépétibles et l'a condamnée aux dépens.



Après avoir rappelé l'existence d'avertissements antérieurs et écarté l'exercice d'un droit de retrait, les premiers juges ont considéré que si le salarié avait manqué de rigueur dans son comportement professionnel, il n'était pas établi que son attitude ait eu une répercussion sur le fonctionnement normal de l'entreprise.



M. [Y] [Z] a interjeté appel le 05 septembre 2022. 



Vu les conclusions d'appelant transmises par voie électronique le 07 février 2023 aux termes desquelles M. [Y] [Z] demande à la cour de :



- infirmer le jugement rendu le 22 août 2022 par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion en ce qu'il a :







- dit et jugé que l'exercice d'un droit de retrait par M. [Z] n'est nullement établi et qu'en conséquence, le licenciement prononcé ne saurait constituer une sanction de ce droit,



- l'a débouté en conséquence de sa demande de nullité du licenciement



- dit et jugé que le licenciement de M. [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse,



- l'a débouté de toutes ses autres demandes, mal fondées en droit et en fait,



- condamné la Sarl Osiris à payer à M. [Z] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens



- confirmer le jugement rendu le 22 août 2022 par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion en ce qu'il a :



- dit et jugé que l'employeur n'a pas caractérisé l'existence d'une faute grave à la charge du salarié,



- condamné la Sarl Osiris Sécurité Run, en la personne de son représentant légal, à payer à M. [Z] les sommes de :



- 1.137,12 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 3.118,96 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 311,89 euros représentant des congés payés y afférents,

- 1.508,08 euros à titre de remboursement du salaire retenu en raison de la mise à pied antérieure au licenciement,



- débouté la société Osiris Sécurité Run de sa demande de frais irrépétibles et l'a condamnée aux dépens



Ainsi statuant à nouveau,



A titre principal,



- juger que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [Z] par la Sarl Osiris pour faute grave suivant courrier du 30 avril 2021 est nul comme trouvant son origine, même partiellement, dans l'exercice du droit de retrait du salarié,



En conséquence,



- condamner la SARL Osiris à payer à M. [Z] les sommes suivantes au titre du licenciement nul :



- 15.'594,80 euros au titre du licenciement nul,

- 9.356,88 euros au titre des dommages et intérêts suite à la sanction du droit de retrait exercé,



A titre subsidiaire,



- juger que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [Z] par la SARL Osiris pour faute grave suivant courrier du 30 avril 2021 doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



En conséquence,



- condamner la SARL Osiris à payer à M. [Z] les sommes suivantes au titre du licenciement nul,







- 5.458,18 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 9.356,88 euros au titre des dommages et intérêts suite à la sanction du droit de retrait exercé,



En tout état de cause,



- condamner la SARL Osiris à payer à M. [Z] les sommes suivantes :



- 5.000 euros au titre du préjudice lié à la mise à pied injustifiée,

- 2.190,53 euros au titre des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires,

- 10.000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- 3.118,96 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos hebdomadaires et journaliers,

- 1.559,48 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des bulletins de salaire,

- 2.500 euros au titre du préjudice distinct économique,

- 2.500 euros au titre du préjudice moral,

- 5.000 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice distinct : licenciement à caractère vexatoire,

- 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance (M. [Z] ne disposait pas de l'aide juridictionnelle)



- juger que M. [Z] relevait du coefficient 140,



En conséquence,



- condamner la SARL Osiris à payer à M. [Z] la somme de 1.610,75 euros au titre de rappels de salaires,



- juger que M. [Z] a été victime de travail dissimulé,



En conséquence,



- condamner la SARL Osiris à payer à M. [Z] la somme de 9.356,88 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,



- condamner la Sarl Osiris à remettre à M. [Z] sous astreinte de 250 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir



- sa carte professionnelle à jour,

- une attestation Pôle emploi régularisée sans mention d'un statut de gérant,



- condamner la SARL Osiris à payer à M. [Z] la somme de 4.000 euros HT au titre de l'article 700, 2ème du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,



- débouter la Sarl Osiris de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires.



Vu les conclusions d'intimée transmises par voie électronique le 26 décembre 2022 aux termes desquelles la société Osiris Sécurité Run (OSR) demande, pour sa part, à la cour de :



- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Z] de ses demandes de rappel de salaires et demandes indemnitaires et de sa demande de nullité du licenciement et de remise de bulletins de salaires et carte professionnelle,



En conséquence,



- dire et juger que la procédure de licenciement est exempte de toute irrégularité,



- dire et juger que les conditions d'invocation du droit de retrait ne sont pas réunies,



- débouter M. [Z] de sa demande de nullité du licenciement,



- débouter M. [Z] de sa demande de requalification en mise à pied disciplinaire,



- dire et juger que M. [Z] ne démontre pas le bien-fondé de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, de rappel de salaires, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, remise tardive des bulletins de salaire et de la carte professionnelle,



Et statuant à nouveau,



- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement litigieux reposait sur une cause réelle et sérieuse et pas sur une faute grave et en ce qu'il a condamné la société OSR aux entiers dépens et à payer à M. [Z] la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles,



- dire et juger que les faits reprochés à M. [Z] sont bien constitutifs d'une faute grave privative de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavis,



En conséquence,



- débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes,



A titre reconventionnel,



- condamner M. [Z] aux entiers dépens de l'instance d'appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles.



La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 03 juillet 2023 et l'affaire renvoyée pour y être plaidée à l'audience collégiale du 13 février 2024.



Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra.



SUR CE,



Sur la demande de nullité du licenciement 



Son licenciement ayant été notifié notamment à raison d'absences injustifiées les 25 et 26 mars 2021, M. [Z] invoque son droit de retrait en raison du fait qu'il était affecté sur le site sur lequel, le 09 mars précédent, il avait subi une agression. Il indique avoir informé son employeur de son refus d'y travailler à nouveau et considère que le refus de celui-ci de tenir compte de son signalement démontre une volonté de lui nuire alors même que l'employeur reconnait un dysfonctionnement en admettant que le responsable du site aurait du faire remonter l'incident. Il conclut que le licenciement prononcé en raison d'absences prétendument injustifiées consiste en réalité à sanctionner l'exercice légitime de son droit de retrait, et est, en conséquence, nul.



Pour sa part, la société OSR considère que l'article L4131-1 du code du travail ne s'applique pas aux circonstances de l'espèce. Il expose que le danger évoqué n'est pas un risque professionnel dont l'employeur aurait à répondre dans le cadre de son obligation de sécurité laquelle n'est pas une obligation de résultat et ne rend pas l'employeur coupable de tout ce qui arrive au salarié. Il ajoute qu'une altercation avec un usager est une chose commune pour un agent de sécurité et qu'il n'y a pas de danger grave et imminent mettant sa vie ou sa santé en danger au sens du texte.



L'article L.4131-1 du code du travail prévoit que le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection. 



Il peut se retirer d'une telle situation. L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent.



En application de l'article L.4131-3 du même code, aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux.



En l'espèce, il résulte de la main courante du 09 mars 2021 (pièce n° 10 de l'appelant) qu'alors qu'il était en poste sur le site du petit marché à [Localité 6], M. [Z] a mentionné à 16h57 une altercation verbale dans les termes suivants : ' lors de ronde de fermeture du site me menace à mort et voulait me taper (...) .devant mon relève du soir était présent lors de ses menaces et insultes et m'a dit de ne plus retravailler sur le site sinon il me tapera. Suite à cet incident pour la sécurité je souhaite plus faire de vacations sur ce site. J'appelle l'astreinte, j'explique la situation il veulent rien entendre.'



Mme [P], commerçante, atteste que la personne chargée de la sécurité dans le petit marché le 09 mars 2021 s'est faite agressée par 'des personnes', 'insulte, menace, propos raciste' (pièce n° 11 de l'appelant). 



Aucune autre pièce n'est produite aux débats concernant cette altercation dont les circonstances concernant notamment l'auteur de l'agression ne sont pas clairement établies puisque le témoin évoque plusieurs personnes et que l'appelant lui même indique, dans ses écritures tout à tour, que l'agresseur était un client du petit marché puis qu'il l'aurait forcément recroisé puisqu'il s'agit d'un des commerçants.



Dans ces conditions, la persistance d'un danger dans des proportions susceptibles de justifier l'exercice d'un droit de retrait c'est à dire grave et imminent, n'est pas démontrée pas plus que la connaissance par l'employeur de l'incident en l'absence de rapport d'incident du responsable du site.



Si l'employeur indique dans ses écritures qu'un exemplaire de la main courante est détaché pour la société, il n'est pas établi qu'il ait eu connaissance de la persistance d'un danger imminent menaçant la vie ou la santé du salarié alors même que M. [Z] qui indique avoir prévenu son employeur, connaissance prise du planning édité le 19 mars 2021 (pièce n° 6 de l'appelant), n'en justifie pas et ne produit aucun élément concernant la réalité de cette alerte alors qu'il disposait d'un délai suffisant à cet égard et que le dit planning montre qu'il a été affecté sur le site du petit marché le 15 et le 23 mars 2021, sans explication et sans absence alléguée à ces deux dates postérieures à l'altercation du 09 mars et antérieures aux deux journées des 25 et 26 mars 2021 pour lesquelles le droit de retrait est invoqué.



Dans ces conditions, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que les conditions de l'exercice du droit de retrait n'étaient pas caractérisées et débouté M. [Z] de sa demande de nullité et des demandes subséquentes de dommages et intérêts à ce titre et de réparation au titre du droit de retrait.



Le jugement entrepris est donc confirmé de ces chefs.





Sur le licenciement pour faute grave 



À l'appui de l'absence de cause réelle et sérieuse, l'appelant soulève trois moyens tenant d'une part au caractère tardif de la notification du licenciement, d'autre part, à l'épuisement de son pouvoir disciplinaire par l'employeur du fait d'une mise à pied disciplinaire intervenue après l'entretien préalable et enfin à l'inexistence des giefs qui lui sont reprochés.



La faute grave résulte de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations du contrat de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la rupture immédiate du contrat de travail.



Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige et le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.



En l'espèce, la lettre de licenciement du 30 avril 2021 est fondée sur les griefs suivants 



- non respect des consignes le 24 février 2021 en raison de l'absence d'information inscrite sur la main courante et d'un abandon du poste de poste ce jour là,



- absences injustifiées les 12, 25 et 26 mars 2021.



En premier lieu, l'appelant soutient que son licenciement pour faute grave lui a été notifié plus d'un mois après l'entretien préalable en violation de l'article L.1332-2 du code du travail de sorte qu'il est dénué de cause réelle et sérieuse. Il souligne que l'employeur qui a procédé par mail et s'est ainsi privé du caractère probant d'une lettre recommandée avec avis de réception, ne démontre pas avoir notifié le licenciement dans le délai requis.



En réponse, l'intimée fait valoir que la notification par email est valable dès lors que la jurisprudence accepte, outre la notification par lettre recommandée avec avis de réception, la notification par acte d'huissier ou remise en mains propres. Elle rappelle que l'irrégularité éventuelle de la procédure de licenciement ne le rend pas sans cause réelle et sérieuse. Elle soutient que c'est au salarié qui se prévaut de la tardiveté de la notification du licenciement de le démontrer et, au vu de l'avis de dépôt qu'elle verse aux débats, que la notification est intervenue en temps utile avant le 02 mai 2021.



Il résulte de l'article L.1332-2 du code du travail que le licenciement disciplinaire ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable. Il est jugé que si ce délai maximum n'est pas respecté le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



L'entretien préalable a eu lieu en l'espèce le 01 avril 2021 tandis que la lettre de licenciement du 30 avril suivant, a été postée au vu de la preuve de dépôt produite aux débats par l'employeur (sa pièce n°13) le jour même. 



La date de notification du licenciement étant la date d'envoi, le licenciement donc est intervenu en temps utile.



Au demeurant, le recours à la lettre recommandée ayant une portée essentiellement probatoire, la cour observe que le 30 avril 2021, la lettre de licenciement a également été adressée au salarié par email (pièce n°14 de l'intimée) à son adresse électronique personnelle confirmée par comparaison avec le courriel adressé par son conseil en pièce n° 28.



Le moyen tenant au non-respect du délai de notification du licenciement doit, en conséquence, être écarté.



En second lieu, l'appelant fait valoir que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire par le biais de la mise à pied mise en oeuvre au lendemain de l'entretien préalable, l'absence de notification de cette mise à pied, son différé par rapport aux faits reprochés et sa durée d'un mois confirmant son caractère disciplinaire. Il conteste, en conséquence, à la fois le caractère conservatoire de cette mesure en l'absence de toute urgence et la suspension du contrat de travail invoquée par l'employeur motif pris de la non validité de sa carte professionnelle dès lors que ce motif non repris dans la lettre de licenciement est hors débat et non imputable au salarié. Il précise, à cet égard, avoir effectué les formations requises et relève que la suspension ne peut intervenir qu'en cas de refus de délivrance, ce qui n'est pas le cas en l'espèce s'agissant d'une absence de mise à jour. Il ajoute que, faute pour l'employeur de produire le réglement intérieur précisant les sanctions susceptibles d'être prononcées, la mise à pied disciplinaire dont il a fait l'objet est de surcroit nulle et qu'en tout état de cause, le doute doit profiter au salarié.



De son côté, l'intimée conteste l'existence d'une mise à pied en faisant valoir que la perte de validité de la carte professionnelle dont il appartenait au salarié de solliciter le renouvellement en temps utile dès lors que l'employeur s'était, pour sa part, acquitté de son obligation de formation, imposait une suspension du contrat de travail. La société souligne que cette suspension est intervenue le jour de l'entretien préalable au cours duquel elle a eu connaissance de la situation soit après le déclenchement des poursuites disciplinaires. Elle ajoute qu'une mise à pied apparaît sur les bulletins de paie au lieu de la dite supension faute d'option proposée à ce titre par le logiciel.



En l'absence de notification écrite d'une telle mesure, la suspension du contrat de travail quel qu'en soit le fondement, s'analyse nécessairement en une mise à pied dont la qualification conservatoire ou disciplinaire résulte exclusivement de sa concomittance ou non avec la procédure de licenciement. 



En l'espèce, il est constant que le courrier du 24 mars 2021 de 'convocation à entretien préalable à une éventuelle mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave' ne fait pas mention d'une mise à pied conservatoire.



Le planning du mois d'avril 2021 édité le 22 mars 2021 (pièce n° 10 de l'intimée) indique 'mise à pied (contrat) du 01 / 04 / 2021 au 29 / 04 / 2021" et 'mise à pied le 30 / 04 / 2021".



Au vu de ces éléments, la mise à pied est concomittante à l'engagement de la procédure disciplinaire pour être postérieure à la convocation à l'entretien préalable, de sorte qu'elle revêt un caractère conservatoire.



Le moyen tire dé l'épuisement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire doit, en conséquence, être également écarté.



En dernier lieu, l'appelant critique la motivation du jugement entrepris en contestant les avertissements antérieurs retenus par le conseil de prud'hommes et la prise en compte de l'expiration de sa carte professionnelle pourtant non visée dans la lettre de licenciement dont il conteste l'intégralité des griefs. Il fait ainsi valoir que la main courante du 24 février 2021 est renseignée et qu'aucun abandon de poste n'est caractérisé puisqu'il s'était absenté pour acheter son déjeuner durant le temps de pause conventionnel. Il conteste enfin les absences injustifiées en soutenant qu'il était présent le 12 mars 2021 et que les absences des 25 et 26 mars s'inscrivent dans l'exercice de son droit de retrait.



Pour sa part, l'employeur émet des réserves sur l'authenticité de la main courante versée aux débats pour le 24 février 2021. S'agissant de l'abandon de poste, la société soutient qu'en matière de sécurité, le temps de pause est rémunéré car assimilé à du temps de travail effectif, le lien de subordination persistant pendant la pause déjeuner et le salarié devant resté joignable de sorte qu'en quittant le site pour prendre une pause déjeuner, l'appelant a violé une règle élémentaire et essentielle de la profession. Concernant enfin les absences injustifiées, l'employeur considère que la main courante du 12 mars 2021 ne fait pas foi face aux constatations contraires du supérieur hiérarchique. Elle ajoute que l'appelant reconnait avoir été absent les 25 et 26 mars sans justifier d'un certificat médical et sans que le bien fondé du droit de retrait allégué soit établi, ces absences intervenant dans le prolongement d'un précédent avertissement pour le même motif.



Concernant les faits du 24 février 2021



La société OSR produit un email de M. [J] et de M. [S], appartenant à son service d'exploitation, en date du 25 février 2021, intitulé 'demande de sanction agent [Z]' (pièce n° 17 de l'intimée) informant l'employeur que, suite à un contrôle sur site le 24 février 2021 au magasin Leader Price de [Localité 4], il s'avère que le salairé ne respecte pas les consignes transmises et a fait un abandon de poste pour récupérer son repas dans un établissement extérieur du site.



Les consignes non respectées, hormis l'abandon de poste, ne sont pas précisées plus avant de sorte que l'absence de mention sur la main courante visée dans la lettre de licenciement n'est pas établie. Au surplus, l'appelant verse aux débats une main coutante du 24 février 2021 renseignée (sa pièce n°7) et la réalité de son activité sur site ce jour là est confirmée par l'attestation de Mme [H], hôtesse de caisse (pièce n° 8 de l'appelant).



Ce premier grief n'est donc pas démontré.





S'agissant de l'abandon de poste du 24 février 2021, la lettre de licenciement indique 'vous vous êtes permis de quitter votre poste de travail sans aucune autorisation,' sans indication d'horaire, de circonstances ou de durée de l'absence alléguée, ce qui est insuffisamment précis.



Il résulte des explications des parties mais également de l'attestation de Mme [H] précitée et de celle de Mme [N], responsable de caisse, qu'il s'agissait de la pause déjeuner ou plus précisément du fait pour le salarié d'aller acheter son repas, étant relevé, au vu du planning du mois de février 2021 (produit par l'appelant en pièces n°22), que M. [Z] était affecté au magasin Leader Price situé à [Localité 4] le 24 février 2021 toute la journée de 08 heures à 20 heures.



En l'absence de disposition sur la durée du travail dans le contrat de travail et de réglement intérieur produit aux débats, l'employeur ne justifie pas de temps de pause clairement définis au sein de l'entreprise.



Or l'article L.3121-16 du code du travail prévoit que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes consécutives, cette durée étant portée à trente minutes par l'article 4 de l'accord du 15 juillet 2014 relatif à l'équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle attaché à la convention collective nationale des entreprise de prévention et sécurité applicable.



Dans ces conditions, la société OSR ne caractérise aucun manquement à l'encontre de l'appelant.



Le second grief doit également être écarté.



S'agissant, enfin, de l'absence alléguée du 12 mars 2021, l'employeur ne produit aucune pièce venant établir cette absence alors même l'appelant verse aux débats en pièce n° 12 une main courante renseignée pour un magasin situé dans une galerie commerciale de [Localité 6] conformément au planning du mois de mars 2021 (pièce n° 5 de l'appelant) qui mentionne que ce dernier y est affecté de 15 à 18 heures.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, seules les absences des 25 et 26 mars 2021 que l'appelant reconnaît sans que le droit de retrait qu'il invoque à nouveau à ce stade puisse, pour les motifs ci-dessus énoncés, être retenu, sont établies et restent injustifiées.



M. [Z] qui indique contester les deux avertissements dont il a fait antérieurement l'objet les 25 février et 04 juin 2020, respectivement pour non présentation de sa carte professionnelle et pour absences injustifiées, ne produit aucun élément contraire, se contentant pour le premier d'expliquer sans en justifier qu'il avait sa carte en poche faute de cordelette mise à disposition par l'employeur, et justifiant pour le second de motifs familiaux d'absence légitimes ( ses pièces n° 15, 17 et 18) mais antérieurs aux dates d'absences reprochées des 04, 07, 09 et 10 avril 2020.



En conséquence, la cour considère que les absences non justifiées des 25 et 26 mars 2021 qui font suite à un précédent avertissement pour le même motif, constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement sans cependant recouvrer, les autres griefs étant écartés, un caractère de gravité faisant obstable au maintien du salarié dans l'entreprise pendant la période du préavis et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail.



Le jugement entrepris qui dit que le licenciement entrepris repose sur une cause réelle et sérieuse est, dans ces conditions, confirmé.

 



Sur les conséquences financières du licenciement 



La faute grave ayant été écartée, le salarié a droit aux indemnités de rupture : indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents ainsi qu'à un rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied injustifiée, étant précisé que M. [Z] demande, à ce titre, la confirmation des sommes allouées en première instance comme suit :



- 1.137,12 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 3.118,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 311,89 euros représentant les congés payés y afférents,

- 1.508,08 euros à titre de remboursement du salaire retenu à raison de la mise à pied antérieure au licenciement,



tandis que la société OSR ne formule aucune demande autre que le débouté de l'intégralité des prétentions du salarié sans critiquer le montant des sommes arbitrées par le conseil de prud'hommes. 



Le jugement, qui a fait une exacte appréciation du quantum des sommes dues, est donc confirmé de ces chefs.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 



L'appelant fait à cet égard valoir qu'il a été mis à la porte sans raison alors qu'il avait un passif disciplinaire exemplaire et a seulement refusé de se mettre en danger.



Les griefs retenus même partiellement, l'existence de précédents avertissements et le rejet des circontances invoquées au titre du droit de retrait conduisent à écarter le caractère vexatoire du licenciement prononcé.



Le jugement entrepris qui a débouté l'appelant de sa demande de réparation à ce titre doit être confirmé.



Sur les heures supplémentaires 



L'appelant entend, à ce titre, se prévaloir d'un tableau récapitulatif tiré des éléments issus de ses bulletins de paie et des plannings établis par l'employeur. Il relève que le contrat de travail ne mentionne pas la mise en place des cycles invoqués par la société qui ne sont, selon la convention collective applicable, qu'une possibilité, non appliquée en l'espèce par l'employeur qui aurait alors dû le rénumérer sur la base de 39 heures ce qui, au vu des plannings, n'a jamais été le cas.



Pour sa part, la société OSR considère que le salarié ne démontre pas l'existence d'heures supplémentaires éventuelles effectuées à la demande de l'employeur. Elle rappelle que les plannings sont établis de manière informatique précisément pour respecter la durée maximale de travail et les temps de repos hebdomadaire dans le cadre des cycles de travail applicables dans la sécurité. Elle soutient que l'appelant ne produit ni décompte hebdomadaire ni explication suffisante contrairement à la charge de la preuve qui lui incombe et relève qu'aucune réclamation n'a été antérieurement formulée sur ce point. La société explique qu'elle planifie la durée de travail par cycle de quatre semaines, conformément à l'article 7.06 de la convention collective applicable, sur la base desquelles sont comptabilisées les heures supplémentaires éventuelles de sorte que pour prétendre à une majoration de 50 %, le salarié doit démontrer qu'il a effectué plus de 32 heures supplémentaires sur le cycle de quatre semaines. 



L'article L.3171-4 du code du travail précise qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, M. [Z] produit en pièce n° 33 un tableau récapitulatif d'heures supplémentaires distinguant celles qui sont majorées à 25 % et celles qui sont majorées à 50 %; rappelant le taux horaire successivement applicable sur toute la période considérée d'août 2018 à avril 2021 et comparant pour chaque mois concerné, le nombre d'heures figurant et rémunérées sur les bulletins de paie avec les heures réellement effectuées au vu des plannings établis par l'employeur et la rémunération correspondante, le tout constituant, contrairement à ce que soutient la société OSR, des éléments suffisamment précis lui permettant de s'expliquer.



Or l'intimée ne produit aucun élément contraire se contentant de rappeler la faculté prévue par l'article 7.06 de la convention collective applicable permettant à l'employeur d'organiser la durée du travail par cycles, sans préciser lequel a été, le cas échéant, retenu au sein de l'entreprise, le contrat de travail ne précisant aucun cycle et mentionnant uniquement une durée mensuelle de travail de 151,67 heures, et son incidence éventuelle sur le décompte produit par l'appelant, et ce alors même que les dispositions conventionnelles précisent les modalités de calcul et de paiement des heures supplémentaires.



Dans ces conditions, l'employeur, comptable de la durée du temps de travail et de son organisation, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe. 



Il convient, en conséquence, de faire droit à la demande formulée à hauteur de 2.190,53 euros au titre des heures supplémentaires et d'infirmer le jugement entrepris qui a, à tort, débouté M. [Z] de ce chef.



Sur le travail dissimulé



L'appelant souligne que l'existence des heures supplémentaires résultant directement des plannings élaborés par l'employeur lui-même, son abstention à en tenir compte est nécessairement intentionnelle.



La société conclut au rejet de la demande par suite du débouté sollicité au titre des heures supplémentaires.



La remise d'un bulletin de paie mentionnant un nombre d'heures travaillées inférieur à celui réellement effectuées notamment à raison d'heures supplémentaires ne caractérise le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié visé à l'article L.8221-5 du code du travail que si l'intention de l'employeur est à cet égard démontrée.



En l'espèce, la caractérisation des heures supplémentaires omises résulte des plannings élaborés par l'employeur lui-même de sorte que l'intimée ne pouvait ignorer l'amplitude horaire réalisée par le salarié. L'examen du tableau récapitulatif produit par celui-ci en pièce n° 33 montre que pour la période d'août 2018 à avril 2021, des heures supplémentaires sont dues tous les mois à l'exception seulement de onze d'entre eux, dans des proportions variables mais aboutissant à un montant total non négligeable au regard du salaire de l'intéressé. Il s'agit donc d'un procédé récurrent de la part d'un employeur qui dispose d'outils pemettant le contrôle effectif du nombre d'heures accomplies et a manifestement négligé de procéder aux vérifications utiles.



Dans ces conditions, le caractère intentionnel étant démontré, il convient de faire application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail et d'accorder à M. [Z] une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire soit la somme de 9.356,88 euros.



Le jugement contesté sera infirmé à ce titre.



Sur le rappel de salaires tiré de la classification applicable 



L'appelant soutient qu'il exerçait des prestations de travail ne correspondant pas à sa classification coefficient 130 mais aux fonctions d'un agent de sécurité confirmé renvoyant au coefficient 140 incluant notamment un travail de surveillance en vue d'éviter les vols et les actes de malveillance et correspondant à une rémunération de 1.606,25 euros brut. 



L'intimée conclut au rejet en considérant que si le travail peut comporter des spécificités en fonction des sites, il n'y a pas lieu de différencier le coefficient, chaque agent ayant au surplus vocation à travailler sur tous les sites en fonction des plannings.



En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert. La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée, les juges du fond appréciant souverainement les éléments qui leur sont soumis, ils doivent rapprocher les fonctions réellement exercées par le salarié des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective.



L'accord du 26 septembre 2016 relatif aux qualifications professionnelles attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 prévoit en annexe I.8. relatif à l'agent de sécurité magasin arrière caisse, classification revendiquée par l'appelant, un coefficient 140 correspondant au descriptif de poste suivant :

 

' L'agent de sécurité magasin arrière caisse est un agent de sécurité qui participe à un travail de surveillance, dans les établissements recevant du public dont l'activité exclusive est la vente, en vue d'éviter les vols et les actes de malveillance. Son activité s'exerce à l'intérieur de l'établissement.



Il exerce une mission de contrôle au niveau des accès de la surface de vente et des terminaux de paiement.



Il n'entre pas dans la mission de l'agent de vérifier la pertinence des moyens de paiement présentés par le client, ainsi que de procéder à la vérification des pièces d'identité.



Cet agent est soumis au port obligatoire de l'uniforme prévu par la réglementation en vigueur.



Ses missions consistent à :

' tester avant chaque ouverture, à l'aide d'un antivol, le système de protection marchandises ; mentionner le résultat du test sur tout document prévu à cet effet ;

' faire appliquer les procédures de contrôle d'accès aux entrées et sorties de la surface de vente vis-à-vis des clients, des fournisseurs, du personnel et des visiteurs ;

' s'assurer que les clients qui ont passé les terminaux de paiement ont acquitté le montant de la totalité des articles en leur possession ;

' exercer une surveillance préventive et dissuasive ;

' détecter les comportements potentiellement frauduleux et/ou dangereux et rendre compte immédiatement de ses constatations à la direction de l'entreprise cliente, qui prendra ou non la décision de faire appel aux forces de l'ordre et sera seule habilitée à déposer plainte ;

' participer, en présence d'un représentant du client, à la procédure d'interpellation conformément aux dispositions de la législation en vigueur et notamment de l'article 73 du code de procédure pénale. En l'absence d'un représentant du client, la mission de l'agent est exclusivement préventive et dissuasive ;

' rédiger un rapport de ses interventions sur les documents prévus à cet effet, renseigner la main courante ou tout autre support existant.

Les agents de sécurité magasin arrière caisse ne doivent pas exercer d'autres missions que celles définies ci-dessus.



Instructions

Il ne peut participer à l'interpellation d'une personne qu'en cas de flagrant délit ; il exerce ses missions dans le cadre de la législation en vigueur et dans le strict respect des libertés publiques et conformément aux consignes écrites de son employeur.



Moyens

Un moyen de communication conforme à la législation en vigueur devra lui être fourni en bon état de fonctionnement.'



Par comparaison, le coefficient 130 attribué en l'état à M. [Z] au poste d'agent de sécurité confirmé décrit en annexe 1.2 de l'accord comme suit :



' 1. Soit tout agent de sécurité qualifié affecté régulièrement à un poste dans lequel les missions qui lui sont assignées nécessitent contractuellement ou réglementairement ou par conformité à une norme professionnelle au moins une formation autre que celles limitativement ci-dessous énumérées :

' la formation conventionnelle de base ;

' la formation pratique sur site ;

' l'habilitation électrique ;

' secours aux personnes nécessitant une formation AFPS ou SST (1), sans laquelle l'agent ne pourrait être en mesure d'appliquer ' que ce soit de manière habituelle ou exceptionnelle ' les consignes et instructions de son poste, ni de réaliser les actions qui en découlent.



Exemples non limitatifs de formation supplémentaire :

' équipier de seconde intervention ;

' prévention de risques spécifiques chimiques, nucléaires, mécaniques.



Tout agent de sécurité qualifié affecté provisoirement en remplacement d'un agent de sécurité confirmé percevra un différentiel de rémunération égal à l'écart entre sa rémunération et la rémunération conventionnelle du poste tenu temporairement. Ce différentiel sera dû à compter du premier jour de remplacement, par dérogation aux dispositions de l'article 3 de l'annexe IV.



2. Soit tout agent de sécurité qualifié titulaire du CAP prévention et sécurité employé depuis au moins 6 mois dans l'entreprise.'



En l'espèce, M. [Z] exerçait, au vu des bulletins de paie produits aux débats, ses fonctions en tant qu'agent d'exploitation, niveau 3 échelon 1, coefficient 130.



Il soutient qu'il effectuait des prestations de travail ne correspondant pas à cette classification et excèdant la 'surveillance générale'. 



L'appelant renvoie à cet égard à sa pièce n° 20 qui correspond à un échange de textos en date du 17 février 2020 lui demandant d'effectuer le comptage du 'nombre de passage sur site' et auquel il répond le lendemain ' 42 y compris mineures' ainsi qu'aux attestations de Mme [H] et de Mme [F] (pièces n° 8 et 9 de l'appelant), la première indiquant ' à la fin de journée d'une ou des caissières, il l'accompagne. Lors d'un prélèvement il était présent avec moi pour m'accompagner' et la seconde, responsable de caisse dans le même magasin, ' il effectue différentes missions tels que le comptage du nombre de client entrant et sortant du magasin, faire des rondes dans le magasin, accompagné des caissieères à l'entrée du bureau coffre pour déposer leur caisson, ainsi que les différentes responsables caisse à récupérer les différents prélèvements et monnaie.'



Si au sens commun, la présence d'un agent de sécurité tend par définition à sécuriser le site sur lequel il est affecté notamment afin d'éviter, ne serait ce que par le caractére dissuasif de sa seule présence, les vols et les actes de malveillance, les éléments produits par l'appelant qui ne concernent qu'un seul magasin (Leader Price Possession) alors que les plannings montrent qu'il travaillait également sur d'autres sites ayant des activités différentes ( pièces n° 22) et qui ne font état que d'une partie très limitée des missions susceptibles de caractériser la classification réclamée, sont insuffisants pour démontrer que les fonctions réellement exercées étaient conformes au coefficient 140.



Le jugement entrepris qui a débouté M. [Z] de sa demande de rappel de salaire à ce titre doit être confirmé.



Sur le non respect du repos hebdomadaire 



L'appelant fait valoir qu'il pouvait effectuer des vacations de nuit comme de jours du fait de la nature de ses fonctions et que le planning fait état de plusieurs situations anormales au regard des heures légales de repos hebdomadaires dont doit bénéficier un salarié. Il demande réparation à ce titre à hauteur de deux mois de salaires. 



Pour sa part, la société OSR conclut au rejet par conséquence du rejet de la demande au titre des heures supplémentaires.



L'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité précise qu'en raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les parties reconnaissent la nécessité d'assurer un service de jour comme de nuit, quels que soient les jours de la semaine. En conséquence, le fait pour un salarié d'être employé indistinctement soit de jour, soit de nuit, soit alternativement de nuit ou de jour constitue une modalité normale de l'exercice de sa fonction.



En cas de passage d'un service de nuit à un service de jour ou inversement, une interruption d'activité de 10 heures sera respectée.



Les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser 2 dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de 3 mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos.



L'article 7.09 sur la durée maximale de travail précise que la semaine de travail ne pourra excéder quatre fois 12 heures, soit 48 heures, et sur 12 semaines consécutives la durée hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures. Un jour de repos minimum sera ménagé après toute période de 48 heures de service.



Dans ses écritures, M. [Z] vise plusieurs exemples tirés des plannings produits aux débats (pièces n° 22) dont il résulte effectivement que le 20 octobre 2018 il était affecté de 18 heures à 6 heures au petit marché à [Localité 6] avant d'être affecté le 21 octobre dès 9 heures et jusqu'à 12 heures 45 au magain Leader Price à [Localité 4] sans que le temps de repos séparant une vacation de nuit d'une vacation de jour de 10 heures prévu par l'article 7.01 de la convention collective ci-dessus rappelé soit respecté. 



Il en est de même le 1er juillet 2018 entre la vacation effectuée jusqu'à 21 heures 40 à la gare de [Localité 5] et à compter de 23 heures sur le site de la nouvelle caserne.



Les autres cas évoqués : absence de repos compensateur en décembre 2018 pour une dernière semaine de novembre comprenant 52 heures travaillées (pièce n° 23); non respect du temps de repos de 10 heures le 03 juin 2018; non respect des régles conventionnelles en octobre 2019 (pièce n° 22) sont également confirmés par les plannings correspondants.



Toutefois, à défaut de préjudice allégué et donc démontré il n'y a pas lieu à condamnation à dommages et intérêts sur ces points.



Le jugement déféré est confirmé de ce chef.



 

Sur la remise des bulletins de paie 



L'appelant fait valoir qu'il a été à plusieurs reprises contraint de réclamer ses bulletins de paie qui pouvaient lui être remis six mois plus tard alors même que des erreurs y figuraient qu'il s'agisse d'absences alors qu'il travaillait ou d'heures impayées.



Il réclame la somme équivalent à un mois de salaire à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice ainsi causé dès lors qu'il n'était pas en mesure d'effectuer des vérifications en temps utile, son bulletin de paie du mois de février 2020 erroné n'ayant jamais été modifié.



L'employeur explique que les bulletins de paie sont mis à disposition électroniquement et qu'il appartenait au salarié d'y accéder avec ses identifiants.



En l'espèce, il résulte du courriel adressé par l'employeur le 25 mai 2020 ( pièce de l'appelant n° 26) qu'une réclamation a été faite par l'appelant au titre des bulletins de paie des mois de mars et avril 2020, la société lui répondant qu'elle n'a aucun délai pour fournir un bulletin de paie et qu'elle lui a renvoyé les fiches de paie réclamées; elle l'invite à vérifier sa boite électronique avant toute réclamation.



Cette réponse tend à démontrer que les bulletins de paie réclamés avaient été déjà envoyés au salarié par voie électronique conformément à ce que soutient l'employeur, sans être contredit, dans le cadre de l'instance.



Dans ces conditions, faute d'établir l'existence d'un manquement de l'employeur, il convient de confirmer le jugement entrepris rejetant la demande de réparation à ce titre.



Sur la demande de restitution de la carte professionnelle 



M.[Z] soutient qu'il ne peut plus travailler depuis avril 2021 car en dépit des documents nécessaires au renouvellement de sa carte professionnelle remis à l'employeur en novembre 2020, celle-ci n'a pas été mise à jour. Il soutient que l'employeur, débiteur d'une obligation de formation continue, ne pouvait, compte tenu de l'importance de son effectif, laisser chaque agent de sécurité se charger de ce renouvellement de sorte qu'il avait l'obligation de faire le nécessaire. Il affirme que postérieurement à la formation de maintien des compétences d'octobre 2020, la carte a été remise à l'employeur qui ne l'a pas restituée contraignant le salarié à refaire toutes les formations et formalités pour en obtenir une nouvelle.



S'agissant de la carte professionnelle, la société explique qu'elle n'a jamais été en sa possession, les vérifications à l'embauche s'effectuant avec le numéro de carte, sans que le salarié ne soit amené à remettre la carte à l'employeur. Elle ajoute qu'il appartient au salarié de faire les démarches nécessaires à son renouvellement.



Pour exercer une activité dans le secteur de la sécurité privée, le salarié doit être titulaire d'une carte professionnelle délivrée pour cinq ans par le centre national des activités privées de sécurité (CNAPS) et dont il doit solliciter le renouvellement au plus tard trois mois avant la date d'expiration.



En l'espèce, M. [Z] était détenteur d'une carte professionnelle délivrée venant à échéance le 26 novembre 2020 (pièce n° 7 de l'intimée) de sorte que celle-ci a expiré.



Sa demande de restitution est en conséquence devenue sans objet, l'appelant lui-même indiquant qu'il a été contraint de refaire les formations et démarches lui permettant d'en obtenir une nouvelle.



Le jugement contesté qui rejette sa demande de restitution sous astreinte est confirmé.



Sur la demande de réparation de préjudices économique et moral distincts 



L'appelant rappelle avoir été licencié pour faute grave après une mise à pied d'un mois le privant de rémunération et de ses indemnités de rupture et générant pour lui même et sa famille des conséquences financières génératrices d'angoisses. Il ajoute que l'attestation Pôle emploi initiale mentionnait un cas de