Cour d'Appel · Chambre sociale — 18 avril 2024

AFFAIRE : N° RG 23/00298 - N° Portalis DBWB-V-B7H-F4EK

 Code Aff. :



 

 ARRÊT N° AA





 ORIGINE :JUGEMENT du Pole social du TJ de SAINT-DENIS en date du 15 Février 2023, rg n° 22/00158 









COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION



CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 18 AVRIL 2024

 



APPELANTE :



LA CAISSE GENERALE DE SECURITE SOCIALE (CGSSR) 

prise en la personne de son directeur en exercice

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Philippe BARRE de la SELARL PHILIPPE BARRE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

 

 

INTIMÉE :



S.A. [5] 

prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Yves BLOHORN de la SELARL BLOHORN, avocat au barreau de GRENOBLE



DÉBATS : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Novembre 2023 en audience publique, devant Agathe Aliamus, conseillère chargée d'instruire l'affaire, assistée de Monique Lebrun, greffière, les parties ne s'y étant pas opposées.



Ce magistrat a indiqué à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 8 février 2024;



Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Président : Corinne Jacquemin

Conseiller : Agathe Aliamus

Conseiller : Aurélie Police



Qui en ont délibéré





ARRÊT : mis à disposition des parties le 8 février 2024 puis prorogé à cette date aux 26 février, 21 mars et 18 avril 2024





Greffier lors des débats : Mme Monique Lebrun

Greffier lors du prononcé par mise à disposition : Mme Delphine Grondin 







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LA COUR :



EXPOSE DU LITIGE 



Le 16 novembre 2018, la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion (CGSSR) a adressé à la société [5] ([5]) une lettre d'observations portant sur l'annulation des exonérations de cotisations patronales de sécurité sociale prévues par la loi pour le développement économique des outre-mer (LODEOM) dont la société a bénéficié au titre de la période d'octobre 2015 à octobre 2016 inclus.



Ce redressement à hauteur de 75.000 euros est motivé par un manquement de la société à son obligation de vigilance dans le cadre de sa relation contractuelle avec la société [6] visée par un procès-verbal de travail dissimulé.



Une seconde lettre d'observations en date du 30 novembre 2018 concerne la mise en 'uvre de la solidarité financière de la société [5], en application des articles L.8222-1 et suivants du code du travail, pour un montant de 9.183 euros.



Le 14 décembre 2018, la société a formulé des observations auxquelles l'inspecteur du recouvrement a répondu le 28 janvier 2019 en maintenant intégralement les redressements.



Une mise en demeure a été adressée le 14 septembre 2021, réceptionnée le 29 septembre suivant, pour un montant de 83.250 euros incluant 75.000 euros de cotisations et 8.250 euros de majorations de retard.



La société [5] a alors saisi la commission de recours amiable qui, par décision du 27 janvier 2022, a rejeté son recours et maintenu le redressement en son entier montant.



Par jugement du 15 février 2023, le pôle social du tribunal judiciaire de Saint-Denis de la Réunion a annulé la mise en demeure du 14 septembre 2021, débouté les parties du surplus de leurs demandes, débouté la société [5] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la CGSSR aux dépens.



Pour statuer ainsi les premiers juges ont constaté que le procès-verbal de travail dissimulé n'avait pas été communiqué contradictoirement par la CGSSR qui l'avait transmis sous pli confidentiel au tribunal mais s'était opposée à le transmettre elle-même à la partie adverse. Le tribunal a considéré que, dans ce contexte, il n'était pas en mesure de vérifier l'existence d'un travail dissimulé et que la caisse qui n'en rapportait pas la preuve, n'était pas fondée à annuler les réductions et exonérations dont le donneur d'ordre avait bénéficié au titre des rémunérations versées à ses propres salariés.



La Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion a interjeté appel le 08 mars 2023.



Vu les conclusions n°2 transmises par voie électronique le 15 novembre 2023, soutenues oralement à l'audience du 23 novembre suivant, aux termes desquelles la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion demande à la cour de :



- juger que la mise en demeure du 14 septembre 2021 d'un montant de 83.250 euros est régulière et valide,



- juger que c'est à bon droit que la CGSS a mis en 'uvre le principe de la solidarité financière,



En conséquence,







- infirmer la décision querellée en toutes ses dispositions,



Statuant de nouveau,



- confirmer la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable en date du 27 janvier 2022,



- valider le redressement notifié par la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion suivant lettre d'observations du 16 novembre 2018 au titre de la mise en 'uvre de la solidarité financière du donneur d'ordre et de l'annulation de l'exonération,



- débouter la [5] de toutes ses demandes contraires,



- la condamner à payer à la CGSS la somme de 83.250 euros au titre de la mise en demeure notifiée le 14 septembre 2021,



- la condamner à payer à la CGSS la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Vu les conclusions réceptionnées au greffe le 30 octobre 2023, également soutenues oralement à l'audience du 28 novembre suivant, aux termes desquelles, la société [5] demande, pour sa part, à la cour de 



- confirmer le jugement du tribunal judiciaire en ce qu'il a :



- annuler le redressement notifié par la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion à la [5] suivant lettre d'observations du 16 novembre 2018 au titre de l'annulation des exonérations de cotisations sociales,



- annuler la mise en demeure du 14 septembre 2021 et condamner la CGSS aux entiers dépens,



Subsidiairement, si la cour venait à infirmer l'annulation du redressement notifié ainsi que de la mise en demeure susvisée,



- fixer la remise en cause des exonérations LODEOM à un montant de 765 euros au titre des cotisations et 84,15 euros à titre de majorations,



En tout état de cause,



- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société [5] de ses autres demandes, notamment celle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, condamner la CGSS à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile tant pour la procédure de première instance que pour la procédure d'appel.



À l'issue des débats, les parties ont été informées que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 08 février 2024 puis avisées de la prorogation du délibéré au 26 février suivant puis au 21 mars et enfin au 18 avril 2024.



Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements ci-dessous.









SUR CE,



L'article L.8222-1 du code du travail énonce que toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte :



1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 (...).



Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret.



À cet égard, l'article D.8222-5 du même code précise que la personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution :



1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (...).



Il résulte de l'article R.8222-1 du code du travail que ces vérifications sont obligatoires pour toute opération d'un montant au moins égal à 5.000 euros hors taxes.



L'article L.243-15 du code de la sécurité sociale précise, à son tour, que toute personne vérifie, lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimal en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 du présent code et L. 723-3 du code rural et de la pêche maritime.



Cette attestation est délivrée dès lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d'exigibilité et, le cas échéant, qu'elle a souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l'exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé.



Les modalités de délivrance de cette attestation ainsi que son contenu sont fixés par décret.



Sur la procédure mise en oeuvre



En réponse aux moyens tendant à nullité du redressement notifié à la société [5] en qualité de donneur d'ordre, l'appelante fait pour l'essentiel valoir que :



- le président et l'administrateur de la société [5] ont été convoqués dans le cadre de la procédure autonome de mise en oeuvre de la solidarité financière en raison d'un manquement à l'obligation de vigilance, cette procédure permettant un recouvrement direct à l'encontre du donneur d'ordre sans cependant qu'une infraction de travail dissimulé soit reprochée à celui-ci,



- l'inspecteur du recouvrement a répondu aux observations de la société pour chacune des deux lettres d'observations par deux courriers, peu important l'erreur de frappe qui mentionne la même référence,



- le procès-verbal de travail dissimulé déposé au greffe de la cour constitue une pièce de la procédure consultable par chaque partie, la lettre d'observations n'ayant pas à faire figurer sa référence précise et l'article R.133-8 ancien du code de la sécurité sociale étant, en l'absence de délit de travail dissimulé à l'encontre de la société appelante, inapplicable.



Pour sa part,l'intimée soulève en substance que :



- le président et un administrateur de la société ont été entendus par l'inspection du travail sans avoir été informés des droits énumérés par l'article 61-1 du code pénal et sans que leur consentement ait été recueilli conformément à l'article L.8271-6-1 du code du travail, aucun procès-verbal d'audition n'étant d'ailleurs visé dans la lettre d'observations alors que la caisse se fonde sur les documents recueillis au cours de ces auditions pour caractériser le redressement notifié.



- la mise en demeure délivrée sans que l'inspecteur du recouvrement ait répondu aux observations de la société sur la lettre d'observations est nulle. Or les courriers de l'inspecteur du recouvrement qui reprennent la même référence et les mêmes arguments en mélangeant les deux redressements ne constituent pas une réponse valable,



- la lettre d'observations ne mentionne au titre des documents consultés que le procès-verbal à l'exclusion des procès-verbaux d'audition, du contrat de prestations de services et des attestations de vigilance existantes seulement évoqués dans le corps de ladite lettre d'observations.



- l'organisme est tenu de produire le procès-verbal de travail dissimulé devant la juridicion en cas de contestation par le donneur d'ordre de son existence ou de son contenu. N'ayant pas eu accès aux annexes visées dans la lettre d'observations, la société n'a pu prendre connaissance dudit procès-verbal dont les références ne sont pas mentionnées dans la lettre d'observations.



Ceci exposé,



L'article R133-8-1 du code de la sécurité sociale précise que lorsqu'il ne résulte pas d'un contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 du présent code ou de l'article L. 724-7 du code rural et de la pêche maritime, tout redressement consécutif à la mise en 'uvre des dispositions de l'article L. 133-4-5 est porté à la connaissance du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage par un document signé par le directeur de l'organisme de recouvrement, transmis par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.



Ce document rappelle les références du procès-verbal pour travail dissimulé établi à l'encontre du cocontractant, précise le manquement constaté, la période sur laquelle il porte et le montant de la sanction envisagé.



Ce document informe également la personne en cause qu'elle dispose d'un délai de trente jours pour présenter ses observations par tout moyen permettant de rapporter la preuve de leur date de réception et qu'elle a la faculté de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix. A l'expiration de ce délai et, en cas d'observations du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage, après lui avoir notifié le montant de la sanction, le directeur de l'organisme de recouvrement met en recouvrement les sommes dues selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations de sécurité sociale.



Il est désormais jugé de manière bien établie que si la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre, prévue par le deuxième alinéa de l'article L.8222-2 du code du travail, n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre de son co-contractant, l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de celui-ci.



En l'espèce, il importe, en premier lieu, de relever que le procès verbal de travail dissimulé n° 2017 / 26, déposé au greffe par le conseil de la CGSSR, a été transmis à l'intimée sur sa demande et avec l'accord de la caisse, par message électronique du greffe du 21 novembre 2023.



La nullité du redressement n'est donc plus encourue pour non-transmission du procès-verbal de travail dissimulé.



En second lieu, la société [5] a été rendue destinataire, en application des dispositions ci-dessus rappelées, d'une lettre d'observations du 16 novembre 2018, sous la référence 388377558-LD, (pièce n° 1 de l'appelante) comprenant un seul chef de redressement consistant en l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé d'un sous-traitant.



Ce document qui indique les références du procès-verbal n° 2017 / 26 précise expressément que la société [5] est mise en cause pour manquement à son obligation de vigilance dans le cadre du contrat de prestations de gardiennage conclu à compter du mois d'octobre 2015 avec la société [6] laquelle 's'est soustraite intentionnellement à son obligation de déclaration de masses salariales auprès de la CGSS et de remise de bulletins de paie à ses salariés'. 



L'inspecteur du recouvrement expose, sur la base de l'attestation de vigilance du 02 novembre 2016 attestant de la régularité de la situation de la société [6] au 30 septembre 2016, remise lors de leur audition du 20 février 2017 par M. C. président de la SCOP [5] et de M. S. administrateur, que l'obligation de vigilance du donneur d'ordre n'était pas respectée pour la période d'octobre 2015 à octobre 2016 et conclut, au titre de l'annulation des exonérations dont a bénéficié la société [5] sur cette période, à un redressement égal au plafond de 75.000 euros.



Dans ces conditions, le document remis au donneur d'ordre comportait des références suffisantes au procès-verbal de travail dissimulé établi à l'encontre de son cocontractant pour permettre à la société d'avoir connaissance de la cause et de l'étendue du redressement.



En troisième lieu, il résulte de l'article R. 243-59 III du code de la sécurité sociale que le document que les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant à l'issue du contrôle mentionne notamment les documents consultés. 



La lettre d'observations du 16 novembre 2018 précise dans la liste des documents consultés ' PV partenaire'. Or la lecture du procès-verbal n° 2017 / 26 montre que celui-ci comprend non seulement les constatations initiales (I) dans le cadre du contrôle effectué au titre du travail dissimulé à l'encontre de la société [6] mais également au titre des investigations (II), les auditions des différents donneurs d'ordre dont, le 20 février 2017, les représentants de la société [5] remettant à cette occasion les deux contrats conclus avec la société [6], la facturation d'octobre 2015 à janvier 2017, l'attestation de vigilance du 02 novembre 2016 et les listes mensuelles de salariés employés et déclarés par la société [6] en TTS.



Ledit procès verbal qui contient tous les éléments utiles sur la base desquels l'inspecteur du recouvrement a fondé le redressement, se suffit donc à lui-même et constitue, en conséquence, le 'document consulté ' en l'espèce, la formalisation de procès-verbaux d'audition n'étant nullement obligatoire et les documents visés n'ayant pas à être annexés au procès verbal pour garantir le respect du contradictoire s'agissant non pas de documents extérieurs mais exclusivement de documents en possession de la société.



En quatrième lieu, la lettre d'observations du 16 novembre 2018 qui précise expressément qu'elle ne porte que sur le seul chef de redressement tenant à l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant, à l'exclusion de la mise en cause de la solidarité financière elle-même objet de l'autre lettre d'observations, mentionne le délai d'observations de trente jours durant lequel la société peut faire des observations, ce dont celle-ci s'est saisie par courrier de son conseil du 14 décembre 2018 (sa pièce n° 4).



L'inspecteur du recouvrement a répondu le 28 janvier 2019 (pièce n° 5 de l'intimée), peu important que cette réponse porte la référence 388377558 GE, correspondant à la lettre d'observations relative à la mise en oeuvre de la solidarité financière (pièce n° 3 de l'intimée) dès lors que le motif contesté est mis en évidence en encadré comme portant bien sur ' l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite constat travail dissimulé du sous-traitant. Montant initial contesté : 75.000 euros de rappel de cotisations', les éléments de réponse donnés étant nécessairement similaires aux deux lettres d'observations.



La phase contradictoire ayant ainsi pris fin, la CGSSR pouvait délivrer une mise en demeure, ce qu'elle a fait le 14 septembre 2021.



Concernant en dernier lieu, le moyen tenant à l'absence de recueil du consentement des personnes entendues, il convient de rappeler les dispositions de l'article R.243-59 II in fine du code de la sécurité sociale, dans leur version applicable en l'espèce c'est à dire à la date de l'audition litigieuse.



Il est alors prévu que, dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher et constater des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail, il est fait mention au procès-verbal d'audition du consentement de la personne entendue en application des dispositions de l'article L. 8271-6-1 du même code. La signature du procès-verbal d'audition par la personne entendue vaut consentement de sa part à l'audition.



Dans sa version applicable depuis le 05 juin 2016, l'article L.8271-6-1 du code du travail prévoit, pour sa part, que les agents de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.



Conformément à l'article 28 du code de procédure pénale, l'article 61-1 du même code est applicable lorsqu'il est procédé à l'audition d'une personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction.



Ces auditions peuvent faire l'objet d'un procès-verbal signé des agents mentionnés au premier alinéa et des personnes entendues.



Ces agents sont en outre habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes employées dans l'entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu'à toute personne dont ils recueillent les déclarations dans l'exercice de leur mission de justifier de leur identité et de leur adresse.



En l'espèce, le président de la société [5] a été destinataire le 03 février 2017 d'un courrier de l'inspecteur du travail en charge de l'enquête en matière de travail dissimulé diligentée à l'encontre de la société [6], lui demandant de se présenter le 20 février suivant à son bureau muni d'un extrait Kbis, de la copie des contrats de prestations conclus avec la société contrôlée depuis 2015, de la copie de l'ensemble des factures émises à l'égard de la société [5] par la société [6] depuis 2015 et des documents attestant du respect de l'obligation de vigilance de la société [5] à l'égard de son cocontractant en application de l'article D.8222-5 du code du travail.



Le procès-verbal n° 2017/26 dont il a été ci-dessus constaté qu'il comprenait à la fois les constatations et investigations concernant le contrôle de la société [6] au titre du travail dissimulé et les auditions de différents donneurs d'ordre, relate l'audition en date du 20 février 2017 de M. [Z], président de la société [5], et de M. [H], administrateur, interrogés successivement sur la relation contractuelle de la société avec la société [6], le type de prestations effectuées par celle-ci et le respect de l'obligation de vigilance de la société [5], les documents sollicités ayant été remis à cette occasion.



Ce procès-verbal ne mentionne pas que le consentement des personnes ainsi entendues a été obtenu ni même sollicité et aucun procès-verbal d'audition distinct n'a été établi.



Pour autant, en application des dispositions ci-dessus rappelées dans leur version ici applicable, le recueil du consentement de la personne entendue concernait uniquement le ' cas où le contrôle est effectué pour rechercher et constater des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail ', c'est à dire le contrôle diligenté au titre du travail dissimulé proprement dit et non la procédure particulière menée à l'égard du donneur d'ordre au titre de sa solidarité financière.



Ce n'est que postérieurement, en application du décret n° 2017-1409 du 25 septembre 2017, que les dispositions de l'article R 243-49 II du code de la sécurité sociale ont été élargies dans les termes suivants 'lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article L. 8271-6-1 du code du travail, il est fait mention au procès-verbal d'audition du consentement de la personne entendue'.



Il sera en outre observé que l'article 61-1 du code pénal ne trouve, de la même manière, application qu'à l'égard de la personne à l'encontre de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, ce qui n'est pas le cas du donneur d'ordre uniquement comptable de son obligation de vigilance.



Dans ces conditions, l'intimée qui se fonde sur les articles L.8271-6-1 du code du travail et R.243-59 du code de la sécurité sociale concernant uniquement les conditions d'auditions des représentants de la société [5], ne prétendre obtenir la nullité de celles-ci et du redressement qui en résulte, au motif que la CGSSR ne rapporte pas la preuve du contentement des personnes entendues, cette exigence n'étant pas applicable au donneur d'ordre à la date de l'audition des responsables de la société [5].



Sur le sort des exonérations du donneur d'ordre



L'appelante fait grief à la société [5] de ne pas avoir réclamé à la société [6] d'attestation de vigilance avant le début du contrat de prestation en octobre 2015 puis selon une périodicité de six mois. Elle soutient que cette carence suffit à engager sa solidarité financière sur la période où cette attestation fait défaut et précise que l'obligation de vigilance n'a pas pour but de permettre au donneur d'ordre de déceler une situation de travail dissimulé chez son cocontractant mais permet d'éviter la mise en oeuvre de sa solidarité financière dans le cas où une telle situation serait ultérieurement constatée.



Concernant la modulation de l'annulation des exonérations, l'appelante rappelle que cette possibilité résulte, en application des dispositions de l'article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale issues des lois de financement de la sécurité sociale pour 2019 et 2020, de la gravité de l'infraction de travail dissimulé et de la proportion de la dissimulation d'activité ou de salarié. Elle explique, à cet égard, que lorsque la dissimulation d'activité ou de salariés représente une proportion limitée de l'activité ou des salariés régulièrement déclarés, l'annulation des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou contributions est partielle. Elle ajoute qu'en application de l'article L.133-4-5 du code de la sécurité sociale, le donneur d'ordre non vigilant encourt la même sanction dans les mêmes conditions que son cocontractant de sorte qu'il ne peut bénéficier de la modulation que si celui-ci peut lui-même en bénéficier, ce qui en l'espèce n'était pas le cas de la société [6].



Pour sa part, la société [5] argue de sa bonne foi et soutient qu'en sollicitant et en fournissant une attestation de vigilance en date du 02 novembre 2016 certifiant la régularité de la situation de la société [6] au 30 septembre, elle satisfait à son obligation de vigilance. Elle souligne qu'elle ne disposait d'aucune obligation ni moyen d'investigation pour s'assurer que toutes les déclarations de sa cocontractante avaient été correctement réalisées et que la CGSSR qui ne justifie pas du sort réservé au procès-verbal de travail dissimulé, ne démontre pas le caractère intentionnel des agissements reprochés à la société [6] dès lors que la caisse admet que celle-ci a déclaré ses salariés et les a payés en TTS (titre de travail simplifié), ce qui dispense l'employeur d'avoir à éditer les bulletins de salaire. Elle conclut qu'en l'absence de manquement de son cocontractant, elle ne peut faire l'objet d'un redressement. Elle ajoute que l'attestation fournie porte sur la situation de la société [6] au 30 septembre 2016 de sorte qu'aucun redressement ne peut intervenir pour le mois d'octobre 2016.



Subsidiairement, l'intimée souligne qu'elle n'est pas l'auteur principal de l'infraction, que sa responsabilité ne peut être retenue que pour 11 mois et qu'il est complexe en début de relation contractuelle et au regard des lenteurs administratives, d'obtenir les éléments nécessaires. Elle sollicite, en conséquence, l'annulation partielle des réductions et exonérations à proportion du manquement commis soit, au regard du calcul exposé dans ses écritures, à hauteur de 1,02 % de sa masse salariale. Elle ajoute que la CGSS qui ne produit aucun élément chiffré à cet égard, ne rapporte pas la preuve que la société [6] ne remplit pas les conditions posées pour bénéficier d'une modulation de l'annulation de ses exonérations, de sorte que cette modulation devra bénéficier à la société [5] au vu des seuls éléments produits par celle-ci et la concernant.



L'article L.133-4-2 dans sa version issue de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 applicable à toute annulation de réductions ou d'exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions n'ayant pas donné lieu à une décision de justice ayant un caractère irrévocable, énonce que :



I.-Le bénéfice de toute mesure de réduction ou d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale, de contributions dues aux organismes de sécurité sociale ou de cotisations ou contributions mentionnées au I de l'article L. 241-13 est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l'article L. 8211-1 du code du travail (...).







III.-Par dérogation aux I et II du présent article et sauf lorsque les faits concernent un mineur soumis à l'obligation scolaire ou une personne vulnérable ou dépendante mentionnés respectivement aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 8224-2 du code du travail ou quand les faits de travail dissimulé sont commis en bande organisée, lorsque la dissimulation d'activité ou de salarié résulte uniquement de l'application du II de l'article L. 8221-6 du code du travail ou qu'elle représente une proportion limitée de l'activité ou des salariés régulièrement déclarés, l'annulation des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est partielle.



Dans ce cas, la proportion des réductions et exonérations annulées est égale au rapport entre le double des rémunérations éludées et le montant des rémunérations, soumises à cotisations de sécurité sociale, versées à l'ensemble du personnel par l'employeur, sur la période concernée, dans la limite de 100 %.



IV.-Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions dans lesquelles la dissimulation peut, au regard des obligations mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, être considérée comme limitée pour l'application du III du présent article, sans que la proportion de l'activité dissimulée puisse excéder 10 % de l'activité. Le plafond de la dissimulation partielle de salariés s'apprécie au regard de l'activité.



V.-Le III est applicable au donneur d'ordre.



Par ailleurs, l'article L.133-4-5 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable issue de la loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019, prévoit que :



Lorsqu'il est constaté que le donneur d'ordre n'a pas rempli l'une des obligations définies à l'article L. 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d'activité ou d'emploi salarié, l'organisme de recouvrement procède à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d'ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés. Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu'il est constaté qu'il a manqué à l'obligation mentionnée à l'article L. 8222-5 du code du travail.



L'annulation s'applique pour chacun des mois au cours desquels les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article sont vérifiées. Elle est calculée selon les modalités prévues à l'article L. 133-4-2, sans que son montant global puisse excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale. Lorsqu'il est fait application du III du même article L. 133-4-2, pour le calcul de la proportion des réductions et exonérations annulées prévu au second alinéa du même III, les rémunérations des salariés du donneur d'ordre sont substituées à celles des salariés de la personne contrôlée.



Les modalités d'application du présent article, en particulier la manière dont est assuré le respect du principe du contradictoire, sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.



En l'espèce, il est constant que la société [6] a fait l'objet d'un procès-verbal de travail dissimulé pour dissimulation d'emploi salarié pour la période d'octobre 2015 à décembre 2016 pour avoir omis de déclarer auprès de la CGSSR les salaires correspondant à des emplois salariés déclarés en titre de travail simplifié (TTS), étant précisé que ce dispositif de simplification à présent remplacé ne dispensait pas l'employeur une fois le salarié déclaré de transmettre les volets sociaux à l'organisme social. 



Il est également acquis, à la lecture des déclarations des représentants de la société [5], que deux contrats de prestation ont été conclus entre les deux sociétés en octobre 2015 et octobre 2016 pour un gardiennage de nuit facturé d'octobre 2015 à janvier 2017 pour un montant total 50.889,95 euros HT de sorte que la société [5] était tenue au respect de l'obligation de vigilance prévue par l'article D.8222-5 du code du travail et devait, en application de ces dispositions, procéder aux vérifications imposées par l'article L. 8222-1 et à ce titre se faire remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations.



Or pour une relation contractuelle commencée en octobre 2015, la société [5] est uniquement en mesure de produire une attestation délivrée à la société [6] à la date du 30 septembre 2016 'au titre du 3ème trimestre 2016 " (sa pièce n° 10), c'est à dire pour la période à venir pendant laquelle cette société sera ainsi en mesure de fournir à ses cocontractants l'attestation requise pour les prémunir de toute solidarité financière.



Dans ces conditions, l'intimée qui n'est pas en mesure de justifier du respect de son obligation de vigilance pour la période antérieure, d'octobre 2015 à octobre 2016 inclus, encourt l'annulation des exonérations dont elle a bénéficié durant cette période.



Il appartient cependant à la CGSSR qui s'oppose à l'application de la modulation sollicitée à titre subsidiaire par la société [5] au motif que son concontractant, la société [6], ne remplissait pas les conditions pour en bénéficier, d'en rapporter la preuve.



Or ni la lettre d'observations du 16 novembre 2018, ni la réponse à observations de l'inspecteur du recouvrement du 28 janvier 2019 ni les écritures de la CGSSR ne contiennent les éléments chiffrés démontrant ou permettant de déterminer si la société [6] était ou non éligible à la modulation de l'annulation des exonérations. 



Dans ces conditions, l'appelante qui affirme sans le prouver que tel n'était pas le cas, ne démontre pas que la société [5], donneur d'ordre, ne peut solliciter la modulation de l'annulation de ses propres exonérations de charges sociales. 



L'intimée peut, en conséquence, se prévaloir des articles L. 133-4-2 III alinéa 2 et L.133-4-5 du code de la sécurité sociale et, par application combinée de ces dispositions, prétendre à une annulation partielle des exonérations dont elle a bénéficié durant la période de non vigilance d'octobre 2015 à octobre 2016 dans les proportions suivantes 



(exonérations du donneur d'ordre pendant cette période) X



 (assiette dissimulée pendant cette période) X 2

 ------------------------------------------------

(rémunérations déclarées par le donneur d'ordre durant cette période) 



soit 184.619 euros (montant exonérations LODEOM figurant dans la lettre d'observations) 



X 30.466 euros (double du montant non contesté figurant dans les écritures de l'intimée correspondant aux rémunérations éludées au titre des prestations effectuées par la société [6] pour la société [5])



/ 2.973.433 euros (montant des rémunérations soumises à cotisations sociales déclarées par la société [5] figurant dans ses écritures au regard de sa pièce n° 11)



= 1.891,61 euros.







Il convient, au vu de l'ensemble de ces éléments, d'infirmer le jugement entrepris et de valider partiellement en leur montant le redressement notifié par lettre d'observations du 16 novembre 2018 et la mise en demeure du 14 septembre 2021 en ramenant l'annulation des exonérations dont a bénéficié la société [5] en raison de son manquement à son obligation de vigilance d'octobre 2015 à octobre 2016 à la somme de 1.891,61 euros outre les majorations de retard afférentes en application de l'article R.243-16 du code de la sécurité sociale.



Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile 



Le sens de la présente décision conduit à infirmer le jugement contesté concernant les dépens et à laisser à chaque partie la charge des dépens par elle engagés en première instance comme en appel.



Il n'y a pas lieu, en équité, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société [5] de sa demande formée sur ce fondement et que les parties seront déboutées de leurs demandes à ce titre à hauteur d'appel.





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoirement mis à disposition au greffe,



Infirme le jugement rendu le 15 février 2023 par le tribunal judiciaire de Saint-Denis de la Réunion à l'exception du rejet de la demande formée par la société [5] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant à nouveau,



Valide partiellement en leur montant le redressement notifié par la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion à la société [5] par lettre d'observations du 16 novembre 2018 ainsi que la mise en demeure du 14 septembre 2021,



Ramène l'annulation des exonérations de cotisations et contributions sociales dont a bénéficié la société [5] pour la période d'octobre 2015 à octobre 2016 à la somme de 1.891,61 euros,



Condamne la société [5], prise en la personne de son représentant légal, à payer à la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion la somme de 1.891,61 euros outre les majorations de retard afférentes,



Laisse à chaque partie la charge de ses dépens de première instance comme d'appel,



Déboute les parties de leurs demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile devant la cour,



Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne Jacquemin, présidente de chambre, et par Mme Delphine Grondin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La greffière La présidente