Cour d'Appel · Chambre 1-4 — 4 avril 2024

COUR D'APPEL 

D'AIX-EN-PROVENCE

[Adresse 2]

[Localité 1]









Chambre 1-4

N° RG 22/13636 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKE6S

Ordonnance n° 2024/M50





Société MEDIANE

Représentée par Me Armelle BOUTY de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE



Appelante





S.A. SOCIETE GENERALE 

venant aux droits et obligations de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT

Représentée par Me Fabienne FIGUIERE-MAURIN, avocat au barreau de MARSEILLE



S.A.S. BATIMENT ET PROMOTION 

Représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Représentée par Me Philippe VAQUIER, avocat au barreau de MARSEILLE



Intimées





ORDONNANCE D'INCIDENT



Nous, Inès BONAFOS, magistrat de la mise en état de la Chambre 1-4 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, assistée de Patricia CARTHIEUX, greffière,



Après débats à l'audience du 11 Janvier 2024, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l'incident était mis en délibéré au 14/03/2024, puis informé le 14/03/2024 de la prorogation au 21/03/2024, puis avisées par message le 21 Mars 2024 , que la décision était prorogée au 4 Avril 2024, de l'ordonnance suivante:



La société MEDIANE, entreprise générale de bâtiment, et la société BATIMENT PROMOTION, maître d'ouvrage, ont conclu un marché de travaux en date du 31 /01/2017 d'un montant de 2 856 400€ HT, l'immeuble à construire devant être livré pour le 31 mai 2018.

Le 15 décembre 2017, un avenant au marché était signé, le prix du marché étant de 2869 000€ HT et la date de livraison étant reportée au 17/04/2019.

Des litiges étant survenus en cours d'exécution des travaux, la société MEDIANE a obtenu le 24 /10/2019, la délivrance par la société Marseillaise de Crédit une caution de paiement pour le compte du maître d'ouvrage d'un montant de 413760,25€TTC ;

Suite à la mise en 'uvre d'une expertise par un professionnel désigné par le maître d'ouvrage, celui-ci s'est prévalu de la résiliation du marché de travaux par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 juin 2020 et a convoqué l'entrepreneur aux fins de constats des lieux le 19 juin 2020

Par actes d'huissiers des 27 et 28 juillet 2020, la société MEDIANE a assigné la société BATIMENT PROMOTION et la société Marseillaise de Crédit devant le tribunal de commerce de Marseille pour obtenir la désignation d'un expert, une provision ad litem d'un montant de 10000€ et une provision à valoir sur la créance dont elle se prévaut d'un montant de 269 300€.

A l'audience de plaidoirie elle a demandé la résiliation du marché au torts du maître d'ouvrage et sa condamnation au paiement d'une somme de 1300647,89 euros dont la somme de 413760,25€TTC solidairement avec la société Marseillaise de Crédit.

Subsidiairement elle a demandé qu'il soit ordonné une expertise, une provision ad litem d'un montant de 10000€ et une provision à valoir sur la créance dont elle se prévaut d'un montant de 200000 €.

La société BATIMENT PROMOTION a conclu au rejet des demandes de l'entreprise générale se prévalant de l'exception d'inexécution et a demandé qu'il soit jugé qu'elle est libérée de l'obligation de fournir un cautionnement bancaire.

A titre reconventionnel, elle s'est prévalue de la résiliation du marché aux torts de la partie adverse et à sa condamnation au paiement des sommes suivantes :

Trop perçu :424699€HT

Pénalités de retard :138178€

Dépenses engagées à perte :274970€

Non-conformité des travaux :35735€HT

Elle a demandé la condamnation sous astreinte de la société MEDIANE à lui fournir le DOE 

La société Marseillaise de Crédit a sollicité le rejet des demandes de la société MEDIANE à son encontre.

Par jugement du 22 septembre 2022, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la résiliation du marché aux torts de la société MEDIANE, a rejeté toutes les demandes de celle-ci et l'a condamné à payer à la société BATIMENT PROMOTION la somme de 407483€HT et à produire le DOE dans les 15 jours de la signification du jugement sous astreinte de 100e par jour de retard.

Les autres demandes du maître d'ouvrage ont été rejetées et l'entreprise générale a été condamnée à lui payer une somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par déclaration au greffe du 13/10/2022, la Société MEDIANE a interjeté appel du jugement du Tribunal de Commerce MARSEILLE en date du 22/09/2022 en ce qu'il a :

- Prononcé la rupture du marché de travaux du 31 janvier 2017 aux torts exclusifs de la Société MEDIANE S.A ;

 Déboute la Société MEDIANE S.A. de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

 Condamne la Société MEDIANE S.A. à payer à la Société BATIMENT ET PROMOTION S.A.S. la somme de 461 344 € TTC à la suite de la résiliation de son marché à ses torts et celle de 2 500 € au titre des frais irrépétibles occasionnés par la présente procédure ;

 Déboute la Société BATIMENT ET PROMOTION S.A.S. de sa demande de dommages et intérêts formés au titre du préjudice subi pour les travaux non conformes ;

 Condamne la Société MEDIANE S.A. à fournir à la Société BATIMENT ET PROMOTION S.A.S. le Dossier des Ouvrages Exécutés (DOE) correspondant aux travaux réalisés dans les 15 (quinze) jours suivant la signification du présent jugement, et à défaut sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard pendant le délai d'un mois, sans qu'il y ait lieu de se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte ;

Condamne la Société MEDIANE S.A. à payer à la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT S.A. la somme de 1 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

 Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile, laisse à la charge de la Société MEDIANE S.A. les dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de Procédure Civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction seront liquidés à la somme de 95,30 € 

Rejeté pour le surplus toutes les demandes, fins et conclusions de la société MEDIANE et visant notamment à : 

Dire et juger que la décision de résiliation notifiée par la société BATIMENT ET PROMOTION à la société MEDIANE le 17 juin 2020 s'analyse comme une résiliation unilatérale du Maître d'ouvrage, ouvrant droit à indemnisation au profit de la société MEDIANE dans les conditions de l'article 1794 du Code civil,

 A titre principal,

 Condamner la société BATIMENT ET PROMOTION à verser à la société MEDIANE le solde résultant du DGD notifié le 11 août 2020, soit la somme de 1 300 647,89 € TTC, 

Dire et juger que sur cette somme, la société MARSEILLAISE DE CREDIT sera solidairement tenue du paiement avec la société BATIMENT ET PROMOTION à hauteur de 413 760,25 € TTC, correspondant au montant de la caution consentie en garantie du paiement du solde du marché de la société MEDIANE, suivant acte de caution du 24 octobre 2019,

A titre subsidiaire, 

Par jugement avant dire droit, tous droits et moyens des parties demeurant réservés, 

Désigner un expert judiciaire avec pour mission de : 

- Se faire remettre toute pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, 

- Convoquer et entendre les parties, assistées le cas échéant de leurs conseils, 

- Recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise,

 - Donner son avis sur l'état d'avancement des travaux confiés à la société MEDIANE à la date de notification du courrier de résiliation de marché du 17 juin 2020, 

- Dire si les travaux réalisés par la société MEDIANE étaient en état d'être réceptionnés et, dans l'affirmative, avec quelles réserves, 

- Chiffrer le montant des travaux réalisés par la société MEDIANE à la date de résiliation de son marché, 

- Evaluer les dépenses et préjudices exposés et subis par la société MEDIANE dans le cadre du chantier, 

- Evaluer les éventuelles pertes de profit consécutives à la résiliation du marché, 

- Rapporter toutes autres constatations utiles à l'examen des prétentions des parties, 

- Etablir des pré-conclusions qui seront remises aux parties ou à leur conseil pour leurs éventuels dires ou observations à formuler dans un délai impératif et y apporter la réponse appropriée et motivée dans son rapport. 

Condamner solidairement la société BATIMENT ET PROMOTION et la société MARSEILLAISE DE CREDIT, en sa qualité de caution, au paiement de la somme de 200.000 € de provision à valoir sur le paiement des travaux réalisés par la société MEDIANE, 

Condamner la société BATIMENT ET PROMOTION au paiement de la somme 10.000 € à titre de provision ad litem. 

En tout état de cause, 

Condamner la société BATIMENT ET PROMOTION au paiement d'une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 

Le 04 août 2023, la Société Générale est intervenue volontairement venant aux droits et obligations de la société marseillaise de Crédit dans les termes suivants :

Vu le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de MARSEILLE le 22/09/2022, 

Vu les pièces produites au débat, 

DONNER ACTE à la SOCIETE GENERALE, venant aux droits et obligations de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur le bien-fondé des demandes formulées par la société MEDIANE tendant à voir désigner un expert judiciaire - avec mission telle que détaillée dans le dispositif de ses conclusions - ainsi qu'à voir ordonner sous astreinte la communication, tant par la société BATIMENT ET PROMOTION, que par la société LOGIK, des pièces visées aux termes de ce même dispositif. 

Réserver les dépens.

Par conclusions d'incident du 24 janvier 2023 la société MEDIANE a, au visa de l'article 943 du code de procédure civile ,saisi le conseiller de la mise en Etat d'une demande d'expertise et d'une demande de condamnation de la société BATIMENT PROMOTION sous astreinte de 500e par jour de retard à communiquer d'une part une note de synthèse d'une société LOGIK en date du 11 août 2020 , la mise en demeure de la société LOGIK datée du 14 mai 2020 et le constat d'abandon de chantier du même jour d'autre part les échanges de mails et courriers entre le 01/01/2019 et le 30/10/2020

Aux termes de ses conclusions n°3 en date du 10 janvier 2024, la société MEDIANE demande au Conseiller de la mise en Etat :

Vu l'article 943 du code de procédure civile, 

Il est demandé à Madame ou Monsieur le Conseiller de la mise en état de bien vouloir : 

 Désigner un expert judiciaire avec pour mission de : 

- Se faire remettre toute pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, 

- Convoquer et entendre les parties, assistées le cas échéant de leurs conseils, 

- Recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise, 

- Donner son avis sur l'état d'avancement des travaux confiés à la société MEDIANE à la date de notification du courrier de résiliation de marché du 17 juin 2020, 

- Dire si les travaux réalisés par la société MEDIANE étaient en état d'être réceptionnés et, dans l'affirmative, avec quelles réserves, 

- Donner tous éléments permettant au Tribunal de statuer sur le bien-fondé de la résiliation du marché de MEDIANE et d'effectuer les comptes entre les parties, 

- Chiffrer le montant des travaux réalisés par la société MEDIANE à la date de résiliation de son marché, 

- Evaluer les dépenses et préjudices exposés et subis par la société MEDIANE dans le cadre du chantier puis du fait de la résiliation de son marché, 

- Rapporter toutes autres constatations utiles à l'examen des prétentions des parties,

- Etablir des pré-conclusions qui seront remises aux parties ou à leur conseil pour leurs éventuels dires ou observations à formuler dans un délai impératif et y apporter la réponse appropriée et motivée dans son rapport. 

Ordonner la production par la société BATIMENT ET PROMOTION et la société LOGIK de la totalité de leurs échanges de mails et de courriers intervenus entre le 1er janvier 2019 et le 30 octobre 2020, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard, 

Réserver les dépens. 



Dans ses dernières conclusions en date du 10 janvier 2024, la SAS BATIMENT PROMOTION demande au conseiller de la mise en Etat :

Vu le Marché de travaux du 31 janvier 2017 et son Avenant du 15 décembre 2017, 

Vu le Rapport de Monsieur [L] du 20 février 2021, 

Vu les articles 1103, 1104, 1219, 1222, 1226, 1227 et 1353 du Code civil, 

Vu l'article 943 du Code de procédure civile, 

DECLARER la société MEDIANE irrecevable en sa demande de désignation d'un Expert judiciaire ; 

DEBOUTER la société MEDIANE de ses demandes tendant à : 

- La Désignation d'un expert judiciaire, laquelle est irrecevable et mal fondée, 

- Voir ordonner la production par la société BATIMENT ET PROMOTION et la société LOGIK de la totalité de leurs échanges de mails et de courriers intervenus entre le 1er janvier 2019 et le 30 octobre 2020, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard. 

Subsidiairement : Si la Cour faisait droit à la demande tendant à la communication des échanges entre BATIMENT ET PROMOTION et LOGIK : 

CONDAMNER la société MEDIANE et la société LOGIK à produire la totalité des échanges intervenus entre eux à compter du 1 er janvier 2015 sous astreinte de 500 euros par jour de retard; 

CONSTATER que la société MEDIANE ne maintient plus sa demande tendant à : 

- La condamnation sous astreinte de la société BATIMENT ET PROMOTION à communiquer les pièces suivantes : 

o La note de synthèse de la société LOGIK datée du 11 août 2020, 

o La mise en demeure de la société LOGIK datée du 14 mai 2020 et le constat d'abandon du même jour, 

En tout état de cause : 

CONDAMNER la société MEDIANE à payer à la société BATIMENT ET PROMOTION la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

CONDAMNER la société MEDIANE aux entiers dépens de l'instance ; ceux d'appel étant distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, avocat à la Cour, sur son affirmation de droit.

Fixée à l'audience des incidents du 07/09/2023, l'affaire a été renvoyée au 11/01/2023, audience au cours de laquelle les parties ont pu présenter leurs observations.

Motifs

L'article 943 du code de procédure civile dispose que le magistrat chargé d'instruire l'affaire peut Ordonner même d'office toute mesure d'instruction 

Ordonner le cas échéant à peine d'astreinte, la production de documents détenus par une partie ou par un tiers s'il n'existe pas d'empêchement légitime

Toutefois, en l'espèce il convient de se référer aux dispositions relatives à l'instruction de l'affaire par le conseiller de la mise en Etat désigné et saisi en application de l'article 904-1 du code de procédure civile.

L'article 907 du code de procédure civile dispose qu'à moins qu'il ne soit fait application de l'article 905, l'affaire est instruite sous le contrôle d'un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 780 à 807 et sous réserve des dispositions qui suivent.

Sur la demande d'expertise

L'article 789 du même code énonce que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

5° Ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction ;

La société BATIMENT PROMOTION se prévaut de l'irrecevabilité de cette demande dont la Cour est saisie.

La société MEDIANE fait valoir que le tribunal de commerce était saisi de la demande d'expertise sur le fondement des articles 483 et 484 du code de procédure civile en l'absence de procédure de mise en Etat , qu'il ne peut être soutenu que le conseiller de la mise en Etat interviendrait comme juge d'appel en statuant sur une demande qui n'a jamais été présentée au fond mais au visa de ces dispositions, qu'il ne peut être soutenu qu'en désignant un expert, le conseiller de la mise en état ferait office de juge d'appel puisque le dispositif du jugement ne se prononce pas sur cette demande d'expertise.

Si l'on se réfère au jugement de première instance, le dispositif statue sur le principal en prononçant la résiliation du marché conclu entre les parties aux torts de la société MEDIANE puis la déboute de toutes ses demandes, fins et conclusions, statue sur les autres demandes que la résiliation du marché de la partie adverse mettant ainsi fin à la procédure de première instance.

 Ainsi, si dans le dispositif du jugement contesté le tribunal de commerce n'a pas expressément et spécifiquement rejeté la demande d'expertise faite à titre subsidiaire, le rejet de cette demande est implicite puisqu'en se prononçant sur l'imputabilité de la résiliation du marché et en mettant fin à la procédure de première instance, le jugement est exclusif d'une mesure d'instruction.

La déclaration d'appel demandant expressément la mise en 'uvre d'une expertise, elle emporte demande de réformation du jugement sur le rejet de cette demande en application de l'article 542 ,561 et 562 du code de procédure civile.

La cour étant ainsi saisie de cette demande le conseiller de la mise en Etat n'est pas compétent pour en connaître.

Sur les demandes de communication de pièces : 

L'article 788 du code de procédure civile dispose que le juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l'obtention et à la production des pièces. 

La société MEDIANE demande la condamnation de la société BATIMENT PROMOTION et la société LOGIK à communiquer la totalité de leurs échanges de mails et de courriers intervenus entre le 1er janvier 2019 et le 30 octobre 2020 sous astreinte de 500€ par jour de retard.

La société BATIMENT PROMOTION demande, dans l 'hypothèse où il serait fait droit à la demande précitée de la société MEDIANE, la condamnation de cette dernière et de la société LOGIK à communiquer la totalité de leurs échanges de mails et de courriers intervenus depuis le 1er janvier 2015 sous astreinte de 500€ par jour de retard.

L'article 11 du code de procédure civile prévoit que les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus.

Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas d'empêchement légitime.

L'article 138 du même code prévoit que si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce.

Il en résulte que pour prospérer une telle demande suppose que les actes, documents et pièces dont il est demandé la communication soient suffisamment déterminés et spécialement lorsque la demande de communication de pièces est assortie d'une demande de condamnation au paiement d'une astreinte.

Tel n'est pas le cas d'une demande de communication de l'intégralité des échanges de mails et de courriers entre deux personnes sur une période de plus d'un an sans autre précision.

Les demandes des parties de ce chef dirigées contre la société LOGIK seront donc rejetées.

La solution est identique s'agissant de la demande de production sous astreinte dirigées contre les parties.

Les demandes des deux parties de condamnation de la partie adverse à produire des pièces sous astreinte doivent être rejetées.

Sur les autres demandes :

L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l'une ou l'autre des parties à ce stade la procédure et compte tenu des circonstances de l'espèce.

Enfin, les dépens de l'incident seront joints à ceux du principal.

Par ces motifs 

Statuant publiquement, contradictoirement par mise à disposition au greffe :

Dit la demande d'expertise de la société MEDIANE irrecevable devant le conseiller de la mise en état, la cour étant saisie d'une demande de réformation du rejet de cette demande par le premier juge.

Déboute la société MEDIANE de sa demande de condamnation de la société BATIMENT PROMOTION à communiquer de pièces sous astreinte.

Déboute la société BATIMENT PROMOTION de condamnation de la société MEDIANE à communiquer de pièces sous astreinte.

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile

Dit que les dépens de l'incident seront joints à ceux du principal



 Fait à Aix-en-Provence, le 04/04/2024



Le greffier Le magistrat de la mise en état









Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.

Le greffier