Cour d'Appel · Chambre A - Commerciale — 2 juillet 2024

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - COMMERCIALE







CC/ILAF

ARRET N°: 



AFFAIRE N° RG 23/01700 - N° Portalis DBVP-V-B7H-FHD2



ordonnance du 03 Octobre 2023

Tribunal de Commerce d'ANGERS

n° d'inscription au RG de première instance 2023004941



ARRET DU 02 JUILLET 2024



APPELANTE :



S.A.R.L. SHTCM

prise en la personne de son gérant en exercice M. [M] [U], domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 5]



Représentée par Me Nathalie GREFFIER, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 23217 et par Me Olivier GAN, avocat plaidant au barreau de SAUMUR





INTIMES :



Monsieur [L] [R]

né le [Date naissance 2] 1960 à [Localité 7]

[Adresse 3]

[Localité 6]



Madame [Y] [E] épouse [R]

née le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentés par Me Alexandre BEAUMIER, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 23TPS021 substitué par Me CHATILLON





COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 13 Mai 2024 à 14'H'00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, présidente de chambre qui a été préalablement entendue en son rapport.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Mme CORBEL, présidente de chambre

M. CHAPPERT, conseiller 

Mme GANDAIS, conseillère



Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS 





ARRET : contradictoire



Prononcé publiquement le 02 juillet 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; 



Signé par Julien CHAPPERT, conseiller pour la présidente de chambre empêchée et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



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FAITS ET PROCÉDURE



Suivant acte sous seing privé du 20 octobre 2022, les époux [R] ont cédé la totalité des titres de la société TPS qu'ils détenaient à la société SHTCM sous diverses conditions suspensives, au prix provisoire de 500 000 euros qui pourra être modifié en fonction du résultat constaté dans les comptes de référence si les capitaux propres constatés au 31 décembre 2021 venaient à être modifiés, le prix définitif étant déterminé selon le niveau des capitaux propres dans les comptes de référence établis au jour de la cession. 



Un acte réitératif de cession des titres a été régularisé entre les parties, le 30'décembre 2022, fixant le transfert de propriété des titres au 31 décembre 2022.



Le protocole du 20 octobre 2022 prévoit en son article 27 que les comptes de référence au 31 décembre 2022 seront établis à la diligence et sous la responsabilité du cabinet d'expertise-comptable CER France Pays de la Loire, suivant les mêmes règles et méthodes comptables que celles retenues et appliquées pour la clôture des derniers comptes annuels de la société ; que dès leur établissement, les comptes de référence (dans un délai de deux mois après la cession) devront être communiqués au cessionnaire qui, à compter de cette communication, disposera d'un délai de deux mois pour les examiner et, le cas échéant, les faire examiner par un expert-comptable (le cabinet Auditia) dont il acquittera les frais ; qu'à défaut de modification faite dans ce délai de contrôle, les comptes de référence seront considérés comme acceptés sans réserve par le cessionnaire et serviront de base à la garantie d'actif et de passif ; qu'en cas de contestations relatives aux comptes de référence, les parties, assistées le cas échéant des experts-comptables désignés ci-dessus, s'efforceront d'en régler le sort dans les trente jours suivant l'expiration du délai de contrôle accordé au cessionnaire ; qu'en l'absence d'accord des parties à l'expiration de ce délai de trente jours, leurs différends seront soumis à un expert indépendant (dont les frais et honoraires seront partagés pour moitié par les cédants et pour moitié par le cessionnaire) qui agira comme tiers mandataire conformément à l'article 1592 du code civil, et sera nommé d'un commun accord entre les parties ou, à défaut d'accord, par Monsieur le président du tribunal de commerce d'Angers statuant en référé, à la demande de la partie la plus diligente.



Cet article ajoute que ce tiers mandataire établira définitivement les comptes annuels qui lieront les parties, en étant tenu d'appliquer les mêmes règles et méthodes comptables que celles retenues et appliquées pour la clôture des derniers comptes annuels de la société.



Des contestations sont nées sur l'établissement des comptes de référence. Par avenant du 9 mai 2023, les parties ont reporté au 31 mai 2023 l'expiration du délai de trente jours suivant l'expiration du délai de contrôle accordé au cessionnaire.



Le 29 juin 2023, la société SHTCM, estimant qu'aucun accord n'avait pu être trouvé dans le délai convenu sur l'établissement des comptes de référence au 31'décembre 2022, a assigné les époux [R] en référé devant le président du tribunal de commerce d'Angers aux fins de voir désigner un expert-comptable avec pour mission d'arrêter les comptes définitifs de la société TPS au 31'décembre 2022 selon les règles comptables applicables en la matière, sur le fondement des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile.



Les époux [R] ont soulevé la nullité de l'assignation pour violation du principe du contradictoire et ont opposé à la demande de désignation d'un expert des contestations tenant notamment au non-respect des stipulations de l'article 27 sur la désignation du tiers-expert.



A l'audience de plaidoirie devant le président du tribunal, l'avocat de la société SHTCM a mis, oralement, en demeure l'avocat des époux [R] de proposer le nom d'un expert, sous huit jours.



Par ordonnance rendue le 3 octobre 2023, le juge des référés du tribunal de commerce d'Angers a : 



- prononcé la nullité de l'assignation en date du 29 juin 2023.

- débouté en conséquence, la société SHTCM de toutes ses demandes.

- dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamné la société SHTCM aux dépens.



Par déclaration reçue au greffe le 20 octobre 2023, la SARL SHTCM a interjeté appel de l'ordonnance en attaquant chacune de ses dispositions sauf en ce qu'elle a dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; intimant les époux [R]. 

Les parties ont conclu. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2024. 



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 



La SARL SHTCM demande à la cour de : 



- déclarer la Société SHTCM recevable en son appel ; l'y déclarer fondée et y faisant droit,

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance dont appel et statuant à nouveau,

- juger que dès lors que l'assignation contient, en sein et au droit des allégations, les pièces numérotées, aucune nullité ne peut être encourue faute d'avoir annexé à l'assignation un bordereau mentionnant les pièces. 

- juger qu'en l'espèce il n'existe aucun grief aux droits de la défense dés lors que les pièces ont été communiquées avant l'assignation au conseil des défendeurs - juger valable l'assignation et débouter les époux [R] de toutes prétentions contraires, 

- désigner tel expert judiciaire (expert-comptable) qu'il plaira à la cour de nommer avec pour mission d'arrêter les comptes définitifs de 2022 entre les cédants et le cessionnaire et ce selon les règles comptables applicables en la matière,

- dire que l'expert pourra entendre les experts comptables de chacune des parties en les convoquant à ses réunions et ce en qualité de sachant,

- dire que l'expert nommé devra se faire remettre tous les documents communiqués dans le cadre de la présente procédure et de convoquer les parties à une première réunion qui pourra se tenir à la maison des avocats d'Angers sise, - dire que l'expert devra, lors de sa première réunion : 

- dresser la liste des points comptables qui opposent à ce jour les parties concernant l'arrêté définitif des comptes et ce y inclus le compte courant de M.'[R], 

-recueillir, au sujet de cette liste, les propos des parties afin de prendre acte d'un éventuel accord de principe même partiel,

-dresser la liste des éléments à lui remettre, 

-se rendre au siège de TPS pour prendre connaissance des pièces comptables utiles à sa mission, 

-donner le coût envisageable de ses opérations d'expertise ainsi que la conduite à venir de ses opérations, 

- dresser un unique pré rapport qui sera soumis à la discussion des parties selon les délais fixés par l'expert, 

- déposer son rapport en répondant aux dires des parties dans un délai de 6 mois 

maximum, 

- dire qu'en cas de difficulté d'une des parties ou de l'expert, il en sera référé à un juge du contrôle désigné par la présente juridiction 

- dire que les frais d'expertise, la consignation et les suppléments seront payés solidairement par les époux [R] à concurrence de 50 % et par la Sté SHTCM à concurrence de 50%, 

- condamner la société SHTCM et solidairement les époux [R] au paiement d'une astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard de paiement et ce passé le délai de 24 heures à compter de la date butoir fixée par la décision ordonnant versement de la consignation initiale et ses suppléments ultérieurs,

 

- juger que la présente juridiction se réservera la liquidation de l'astreinte. 

 

Et rejetant toutes prétentions contraires comme non recevables en tout cas non fondées :

- condamner solidairement les époux [R] aux dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me Greffier en application de l'article 699 du code de procédure civile,

- condamner solidairement les époux [R] au paiement de la somme de 4'000 euros sur fondement de l'article 700 code de procédure civile. 



Les époux [R] demandent à la cour de : 



- confirmer l'ordonnance entreprise, 



Subsidiairement, 

- débouter la société SHTCM de sa demande de désignation d'un expert-comptable ou, 

à tout le moins, dire n'y avoir lieu à référé et renvoyer la société SHTCM à mieux se pourvoir, 



A titre infiniment subsidiaire, 

- débouter la société SHTCM de sa demande de mission telle que décrite dans le dispositif de son assignation et renvoyer l'expert désigné à sa mission décrite dans le protocole d'acquisition en date du 20 octobre 2022. 



En toute hypothèse, 

- débouter la société SHTCM de l'intégralité de ses autres demandes. 

- condamner la société la société SHTCM à verser aux époux [R] la somme de 2 500 euros à titre de remboursement de ses frais irrépétibles par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

- la condamner aux entiers dépens. 



Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement remises au greffe : 

- le 10 avril 2024 pour la SARL SHTCM, 

- le 21 mars 2024 pour les époux [R]. 



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la nullité de l'assignation 



Les époux [R] ont demandé au premier juge d'annuler l'assignation en constatant qu'elle ne comporte ni d'exposé des moyens en droit, ni de liste de pièces selon bordereau, de sorte qu'ils ne connaissaient ni l'argumentation juridique invoquée par la demanderesse, ni les pièces sur lesquelles elle se fondait.

 

Le premier juge a annulé l'assignation pour absence de bordereau annexé à l'assignation.





Selon l'article 56 du code de procédure civile, l'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54, (...) 3° 'la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé'.



Contrairement à ce que soutient la société SHTCM, la sanction prévue au défaut de bordereau de pièces est bien la nullité de l'assignation même si ce bordereau, devant lui être annexé, lui est extérieur.



Au cas présent, il est constant que n'a pas été annexé à l'assignation le bordereau de pièces.



Il s'agit d'un simple vice de forme. La nullité de l'acte qui en est entaché est donc subordonnée à la démonstration par l'adversaire qui l'invoque du grief que lui cause l'irrégularité, conformément à l'exigence de l'article l'article 114 du code de procédure civile.



Pour ce faire, les époux [R] font valoir que le bordereau de pièces permet de lister les pièces communiquées et, par leur intitulé, de s'assurer que les pièces listées correspondent bien à celles qui ont été communiquées. A l'argumentation de la partie adverse qui relève que l'assignation comportait, dans sa motivation, après chaque acte invoqué, un numéro de pièce, selon une numérotation de 1 à 4, ils répliquent que le simple visa des numéros de pièce dans le corps du développement n'est d'aucune aide puisqu'il est impossible de s'assurer à quoi correspondent ces numéros de pièce, la demanderesse n'ayant pas pris le soin d'intituler ses pièces et dès lors, avait tout loisir de communiquer n'importe quelle pièce en violation du principe du contradictoire, ce qu'ils n'auraient pas été en mesure de constater ; qu'en outre, cela ne permet pas de s'assurer qu'aucune autre pièce ne sera versée sans pour autant avoir été mentionnée dans le corps de l'assignation. Ainsi, ils prétendent ne pas encore savoir les pièces qui ont été communiquées en première instance. 



Mais, d'une part, l'assignation comportait, dans la partie consacrée à l'objet de la demande, l'indication du numéro de la pièce après l'exposé du moyen invoquant un acte, ce dont il se déduit ladite pièce correspondait à cet acte, à savoir, le protocole de cession (pièce n°1), la note rédigée par l'expert-comptable à l'issue de la réunion du 21 avril 2023 (pièce n°2), l'avenant prorogeant le délai au 31 mai 2023 pour discuter de l'arrêt des comptes 2022 ainsi qu'un mail relatif à une provision complémentaire (pièce n°3 a et b) et cet avenant ratifié par les cédants (pièce n°4), de sorte que les parties défenderesses avaient connaissance des pièces dont la demanderesse entendait se prévaloir, étant relevé qu'il est établi que ces pièces ont été communiquées à l'avocat des époux [R] avant la première audience et, d'autre part, ces quatre pièces sont les seules produites en appel par la société SHTCM, de sorte que l'éventualité que les pièces numérotées aient pu ne pas correspondre à celles communiquées est purement théorique et sans concrétisation dans le cas présent. Par ailleurs, il est observé que le premier juge n'a pas abordé le fond du litige.



Il en résulte qu'aucun grief n'est démontré du fait de l'absence de bordereau de pièces annexé à l'assignation.

 

Les époux [R] invoquent également l'absence dans l'assignation de moyens en droit au soutien de la prétention de la demanderesse. 



L'assignation vise l'article 873 du code de procédure civile dont elle reprend entièrement les dispositions et les termes de la clause de l'article 27 du protocole de cession en vertu de laquelle la prétention était fondée. Force est de constater que les défendeurs ont pu articuler des moyens de défense pour s'opposer à cette prétention. Partant, ils ne démontrent pas que l'absence d'indication précise des conditions du référé sur lesquelles repose la prétention leur aurait fait grief. 



L'ordonnance entreprise sera infirmée et la demande en nullité de l'assignation, rejetée.



Sur la demande de désignation d'un expert-comptable



La société SHTCM demande la désignation d'un expert en se prévalant du dépassement du délai pour discuter de l'arrêté des comptes, de la nécessaire poursuite de bonne foi du contrat, de l'existence d'un blocage pour que les comptes soient définitivement arrêtés et le prix des actions fixés, ce qui serait constitutif à l'évidence d'un trouble qu'il conviendrait de faire cesser en nommant un expert afin que les comptes soient arrêtés. 



Pour s'opposer à cette demande, les époux [R], qui font valoir qu'elle n'entre pas dans les conditions de l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile en l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite, soulèvent au titre de l'article 873 alinéa 2 des contestations tenant, la première, à l'absence de défaut d'accord des parties sur la désignation d'un tiers expert, la seconde, à la mission de l'expert dont ils rappellent qu'il ne peut s'agir que de celle confiée à un tiers mandataire.



Sur le premier point, les époux [R] font valoir que, s'il n'est pas contesté qu'il existe un différend entre les parties concernant l'arrêté des comptes clos le 31/12/2022, pour autant, les parties n'ont jamais échangé sur la désignation d'un expert indépendant agissant comme tiers mandataire ; que le protocole prévoit pourtant que la saisine du juge n'est possible qu'à défaut d'accord entre les parties. Ils s'opposent donc à la demande en faisant valoir qu'il n'existe aucun élément montrant une tentative d'accord sur la désignation de ce tiers. 



A ce titre, la société SHTCM se prévaut de ce que les époux [R] n'ont pas déféré dans les huit jours à la mise en demeure de désigner un expert que leur conseil a adressée oralement, lors de l'audience de plaidoirie devant le premier juge, au conseil des époux [R] qui les représentent en justice en vertu d'un mandat « ad litem », en ajoutant avoir adressé au président du tribunal une note en délibéré, avant le prononcé de la décision, lui faisant part d'un fait nouveau, à savoir l'absence de réponse de la partie adverse passé le délai de 8 jours, à la suite de cette mise en demeure.



Les époux [R] estiment que la société SHTCM ne les a pas mis en demeure de communiquer le nom d'un expert, ni avant l'audience devant le premier juge, ni depuis celle-ci ; qu'elle n'a formulé aucune mise en demeure dans son assignation et n'a pas conclu à cette fin en première instance ; que le mandat ad litem de leur conseil ne saurait rendre ce dernier habile à recevoir la mise en demeure dont se prévaut la partie adverse, en faisant observer qu'ils n'ont pas fait élection de domicile auprès de leur conseil dans le cadre cette affaire ; qu'une juridiction ne peut être saisie que d'une demande qui lui est demandée de trancher et n'a pas à être « spectatrice » d'une mise en demeure formulée oralement pendant la plaidoirie, qui n'a jamais fait l'objet d'aucun débat'; que la société SHTCM aurait dû, pour montrer sa bonne foi, proposer le nom d'un expert en demandant à la partie adverse de confirmer ou infirmer leur accord, ce qu'elle n'a jamais fait.



Sur ce,



La société SHTCM fonde sa demande de désignation d'un expert sur les dispositions de l'article 873 du code de procédure civile. Les époux [R] soutiennent que les conditions prévues à ce texte ne sont pas remplies.



L'article 1592 du code civil prévoit que si le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties en application de l'article 1591 du même code, il peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers et que si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente sauf estimation par un autre tiers. Ce tiers estimateur peut soit se voir confier une mission générale d'évaluation, soit obéir pour réaliser son évaluation à un ensemble de critères et d'instructions préalablement convenus entre les parties.



Dans le cas présent, les parties ont prévu que la désignation de ce 'tiers mandataire' ait lieu en référé, sous les conditions qu'elles ont fixées.



Il s'ensuit qu'il suffit que les conditions prévues au contrat soient remplies pour que la mesure entre dans les prévisions de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile.



Pour justifier la désignation par le président du tribunal de commerce de l'expert indépendant comme tiers mandataire, il ne suffit pas que les délais de consultation et de contestation des parties sur les projets d'établissement des comptes de référence soient expirés ; ce n'est qu'à défaut d'accord entre les parties sur la désignation d'un 'tiers mandataire' que le président du tribunal de commerce peut être saisi.



En effet, il convient de rappeler que le 'tiers mandataire' dont la nomination est prévue à la clause, n'est pas un expert et que le pouvoir confié au juge de nommer ce tiers indépendant conformément aux stipulations du contrat n'aboutit pas à une décision ordonnant une mesure d'instruction au sens de l'article 150 du code de procédure civile. La clause par laquelle les parties procèdent à la désignation du tiers ou définissent les modalités de sa désignation est une convention. Le juge ne peut donc que respecter la volonté des parties exprimée dans cette clause. Dans le cas présent, la clause ne donne pouvoir au juge de nommer le tiers qu'à défaut d'accord entre les parties sur la désignation de ce tiers, ce qui suppose que les parties aient préalablement engagé une discussion sur cette désignation et qu'elles n'aient pas) pu se mettre d'accord sur ce point.





Or, aucune discussion entre les parties n'a été engagée en vue de la nomination d'un tiers mandataire ni avant l'introduction de l'instance ni depuis. La première et seule démarche à cette fin dont se prévaut la société SHTCM est l'interpellation par son conseil du conseil des époux [R] à l'audience de plaidoirie devant le premier juge, le mettant en demeure de proposer le nom d'un expert, sous huit jours, ce qui ressort de la note d'audience.



Mais une mise en demeure, qui a pour objet l'interpellation du destinataire sur la mise en oeuvre d'un mécanisme contractuel, est un acte extra judiciaire .Or, aux termes de l'article 411 du code de procédure civile, le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. Ainsi, l'avocat des époux [R], qui n'a reçu qu'un mandat ad litem, c'est-à-dire pour le procès, ne représente pas ses clients en dehors des actes de procédure et n'est donc pas en pouvoir de recevoir une mise en demeure à leur place. En outre, une mise en demeure ne peut valablement être faite que par sommation, acte extrajudiciaire, demande en justice, à moins que le contrat n'ait prévu d'autres modalités prévues, ce qui n'est pas le cas ici puisque l'interpellation est purement orale. Force est donc de constater qu'aucune mise en demeure n'a été valablement remise aux époux [R] d'avoir à désigner un 'tiers mandataire'.



De son côté, la société SHTCM n'a soumis aucune proposition aux époux [R] de désignation d'un tiers.



Ainsi les conditions d'intervention du juge n'étant pas remplies, la demande est rejetée.



Sur le rejet des pièces



La société SHTCM demande le rejet de deux pièces correspondant à des lettres anonymes qui ne la concernent pas ni même ne concernent le litige. 



Si ces pièces, qui ne sont pas des attestations, sont sans intérêt pour l'issue du présent litige limité à la désignation d'un tiers mandataire, il n'y a pas pour autant lieu d'en ordonner le rejet.



Sur les frais et dépens



La société SHTCM, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



Les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civiles sont rejetées.



PAR CES MOTIFS :



 La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,



Infirme l'ordonnance entreprise.



Statuant à nouveau,



Rejette la demande en nullité de l'assignation délivrée en première instance.



Dit n'y avoir lieu à rejeter les pièces n° 9 et 10 produites par les époux [R].



Rejette la demande de désignation d'un expert.



Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civiles.



Condamne la société SHTCM aux dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIERE, P/ LA PRESIDENTE empêchée,









S.TAILLEBOIS J. CHAPPERT