Cour d'Appel · 1ère Chambre — 2 juillet 2024

IRS/SL





COUR D'APPEL de CHAMBÉRY





Chambre civile - Première section 



Arrêt du Mardi 02 Juillet 2024 



 

N° RG 21/02264 - N° Portalis DBVY-V-B7F-G3F7



Décision attaquée : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de CHAMBERY en date du 28 Octobre 2021





Appelants



M. [P], [T], [Y] [K]

né le [Date naissance 3] 1968 à [Localité 8] - SENEGAL, demeurant [Adresse 1]



Mme [X], [V] [D] épouse [K]

née le [Date naissance 2] 1969 à [Localité 10], demeurant [Adresse 1]



S.A.R.L. COMPAGNIE FINANCIERE [K] - C.F.B, dont le siège social est situé [Adresse 5]



Représentés par Me Michel FILLARD, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentés par Me Olivier GARDETTE, avocat plaidant au barreau de LYON









Intimés



M. [L] [C], demeurant [Adresse 4]



S.A.R.L. SAVOIE ENTREPRISES SOLUTIONS, dont le siège social est situé [Adresse 7]



Représentés par Me Christian FORQUIN, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentés par la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de BORDEAUX







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Date de l'ordonnance de clôture : 29 Janvier 2024



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 05 mars 2024 



Date de mise à disposition : 02 juillet 2024 





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Composition de la cour :



- Mme Hélène PIRAT, Présidente, 



- Mme Myriam REAIDY, Conseillère,



- M. Guillaume SAUVAGE, Conseiller,



avec l'assistance lors des débats de Mme Sylvie LAVAL, Greffier,





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Faits et procédure





La société [U] équipement hôtelier ([U] équipement) a été créée le 18 juillet 1978 par M. [T] [U].



Elle avait deux activités principales':



- la distribution de produits d'art de la table, de cuisine et d'hygiène auprès des professionnels de l'hôtellerie et des restaurants,

- la réalisation d'installation de cuisines professionnelles.



En 2008, M. [T] [U] a cédé son entreprise à sa fille Mme [B] [U] et à son gendre M. [A] [S].



Dans le cadre d'un montage LBO («'Leverage buy out'» ou «'achat à effet de levier'» qui désigne un montage financier permettant le rachat d'une entreprise par le biais d'une société holding) une société holding [U] expansion a été créée et a fait l'acquisition de près de 95% des parts de la société [U] équipement détenues par son créateur M. [T] [U] moyennant un prix de 3 800 000 euros, financé par un emprunt de 3 millions d'euros, outre un crédit vendeur de 700 000 euros.



Le remboursement de cet emprunt par la société [U] expansion devait être assuré essentiellement par les remontées de dividendes de sa filiale outre les honoraires que la société mère facturait à sa filiale pour rémunérer des prestations de nature administrative et de gestion à hauteur de 400 000 euros par an.



Ces deux sociétés ont été dirigées alternativement par Mme [B] [U] et M. [S].



Le 14 février 2015, M. [S] adressait un message à M. [P] [K], un ami de longue date, pour lui demander s'il pouvait l'aider à hauteur de 500 à 600 000 euros, pour quelques semaines, à faire face à des difficultés de trésorerie.



Par acte sous seing privé du 16 février 2015, intitulé «'convention de prêt à intérêt'» les époux [K], par l'intermédiaire de leur société familiale Compagnie financière [K] (CFB), ont consenti au profit de la société [U] équipement, un prêt d'un montant de 400 000 euros, remboursable en totalité au plus tard le 31 juillet 2015, avec un taux d'intérêts fixe de 3%.



Au titre des garanties, M. [S] et son épouse Mme [B] [U] d'une part, se sont portés cautions solidaires de la société [U] équipement pour un montant en principal de 400 000 euros chacun, d'autre part, ont consenti, en leur qualités d'associés de la SCI JAR, un nantissement de 800 des mille parts sociales de cette dernière.



Par acte du 28 juillet 2015, la société CFB a conclu avec la société [U] équipement, la société [U] expansion et ses associés majoritaires, M. [S] et Mme [U], un protocole d'investissement pour un montant de 2 257 900 euros au profit de la société [U] expansion.



Par acte du même jour, la société CFB a cédé la créance de 400 000 euros qu'elle détenait à l'encontre de la société [U] Équipement à la société [U] expansion, pour un prix de 400 000 euros payé par inscription au compte courant d'associé dont est titulaire la société CFB au sein de la société [U] expansion.



Parallèlement, par ordonnance du 16 mars 2015, le président du tribunal de commerce de Chambéry, saisi à la requête des consorts [U]/[S] d'une demande d'ouverture d'une procédure de conciliation concernant la société [U] expansion et la société [U] équipement, avait désigné M. [L] [C] en qualité de conciliateur.



Par ordonnance du 8 juillet 2015, le président du tribunal de commerce de Chambéry a prorogé la mission du conciliateur jusqu'au 16 août 2015.



Par acte du 6 août 2015, un protocole d'accord a été conclu entre :

- la société [U] expansion et la société [U] équipement, M. [S] et Mme [U] d'une part,

- la Société générale, la société HSBC, la Banque populaire des Alpes, la Lyonnaise de banque et la Banque de Savoie, d'autre part.



Par jugement du 14 septembre 2015, le tribunal de commerce de Chambéry a :

- constaté que la société [U] expansion et la société [U] équipement se trouvaient en état de cessation des paiements et que la signature du protocole d'accord de conciliation conclu avec leurs créanciers et/ou leurs cocontractants le 6 août 2015 ne permettait pas de mettre fin à cet état de cessation des paiements ;

- rejeté en conséquence l'homologation dudit protocole d'accord de conciliation.



Par déclaration au greffe du 18 septembre 2015, la société [U] expansion et la société [U] Équipement ont interjeté appel à l'encontre du jugement du 14 septembre 2015.







Par jugement du 21 septembre 2015, le tribunal de commerce de Chambéry a notamment :

- Dit n'y avoir lieu de modifier ou de rétracter le jugement rendu le 14 septembre 2015';

- Dit que le greffier devra transmettre sans délai au greffe de la cour d'appel de Chambéry le dossier de l'affaire avec les déclarations d'appel et une copie de la décision.





Par arrêt du 29 septembre 2015, la cour d'appel de Chambéry a :

- Infirmé le jugement du 14 septembre 2015 ;

Statuant à nouveau,

- Homologué l'accord de conciliation du 6 août 2015 ;

- Donné à cet accord force exécutoire.





Par jugement du 25 octobre 2016, le tribunal de commerce de Chambéry a

Ouvert une procédure de redressement judiciaire concernant la société [U] équipement et :

- Fixé au 25 avril 2017 la fin de la période d'observation ;

- Fixé au 20 octobre 2016 la date de cessation des paiements. 





Par jugement du 8 novembre 2016, le tribunal de commerce de Chambéry a notamment :

- Ouvert une procédure de redressement judiciaire concernant la société [U] expansion ;

- Fixé au 25 avril 2017 la fin de la période d'observation ;

- Fixé au 20 octobre 2016 la date de cessation des payements.





Par jugement du 23 décembre 2016, le tribunal de commerce de Chambéry a notamment :

- Arrêté la cession des éléments d'actif de la société [U] équipement au profit de la société EHG dans les termes de son offre ;

- Fixé la date de cession au 26 décembre 2016.





Par jugement du même jour, le tribunal de commerce de Chambéry a prononcé la liquidation judiciaire de la société [U] expansion.



La société [U] équipement a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 18 septembre 2017.





Par jugement du 15 mai 2019, le tribunal de commerce de Chambéry, saisi à la requête de la société CFB et des époux [K] a notamment :

- Prononcé l'annulation du protocole d'investissement du 28 juillet 2015 en raison du dol commis par Mme [U] et de M. [S] ; 

- Condamné in solidum Mme [U] et M. [S] à payer, en deniers ou quittances valables, à la société Compagnie financière [K] la somme de 2 250 000 euros au titre du montant principal.



Par déclaration au greffe du 27 mai 2019, Mme [U] et M. [S] ont interjeté appel de cette décision.



Par arrêt du 8 juin 2021, la cour d'appel de Chambéry a confirmé la décision.



Mme [U] et de M. [S] ont formé un pourvoi en cassation, qui est actuellement en cours.



Par ordonnance du 17 mars 2022, le Premier Président de la Cour de cassation, au visa de l'article 1009-1 du code de procédure civile, a radié le pourvoi en l'absence d'exécution de leurs condamnations par les consorts [U]/[S], puis par ordonnance en date du 7 septembre 2023 il a autorisé la réinscription de l'affaire au rôle de la Cour.



Par actes d'huissier du 4 octobre 2017, la société CFB, et les époux [K] ont fait assigner M. [L] [C] et la société Savoie entreprises solutions, venant aux droits de M. [L] [C] suite à sa retraite, devant le tribunal de grande instance de Chambéry notamment aux fins de réparation de leurs préjudices.





Par jugement du 28 octobre 2021, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Chambéry, devenu le tribunal judiciaire, a':



- Déclaré irrecevables les demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à l'encontre de la société Savoie entreprises solutions en l'absence d'intérêt à agir en défense de celle-ci ;



- Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. [C] à l'encontre des demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à son détriment ;



- Déclaré recevables les demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à l'encontre de M. [C] ;



- Dit que M. [C] a engagé sa responsabilité civile délictuelle à l'encontre de la société Compagnie financière [K] ;



- Condamné M. [C] à payer à la société Compagnie financière [K] la somme de 225 790 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;



- Rejeté la demande de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] tendant à ce que cette condamnation soit prononcée in solidum avec tout autre débiteur qui pourrait être condamné à les indemniser de ce même préjudice, en raison de ses propres fautes ayant contribué à la réalisation de ce préjudice ;



- Rejeté la demande de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] tendant à la condamnation de M. [C] à payer à M. [K] la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel ;



- Rejeté la demande de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] tendant à la condamnation de M. [C] à payer à M. [K] et à Mme [D] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral ;



- Rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie Entreprises Solutions tendant à la condamnation solidaire de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive 



- Condamné M. [C] à payer à M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] la somme totale de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ;



- Rejeté la demande de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] tendant à ce que les droits des articles A 444-32 et suivant du code de commerce soient mis à la charge de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions ;



- Rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions tendant à la condamnation solidaire de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;



- Condamné M. [C] aux dépens.





Au visa principalement des motifs suivants':



' La désignation du conciliateur ne concerne que M. [C], de sorte que la responsabilité de la société Savoie entreprises solutions ne saurait être recherchée en sa qualité de commettant ou de mandant de M. [C]';



' La responsabilité civile professionnelle d'un conciliateur peut être engagée en cas de faute personnelle dans l'exercice de ses fonctions, ce qui est le cas en l'espèce';



' M. [C] a commis deux fautes dans l'exercice de ses fonctions de conciliateur, l'une constitutive de son abstention à établir même sommairement la situation financière présente des sociétés [U] expansion et [U] équipement, l'autre en s'abstenant d'intégrer la société Compagnie financière [K] à la procédure de conciliation';



' Une perte de chance à hauteur de 10% apparaît de nature à réparer le préjudice subi par la société Compagnie Financière [K]';



' M. [K] ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un quelconque préjudice matériel';



' La faute imputable à M. [C] a eu des répercussions sur le patrimoine de la société CFB, qui est une personne morale distincte de celles de M. et Mme [K] et ces derniers ne produisent aucune pièce permettant d'établir l'existence d'un quelconque préjudice moral.





Par déclaration au greffe du 19 novembre 2021, les époux [K], et la société CFB ont interjeté appel de la décision en toutes ses dispositions hormis en ce qu'elle a':

- Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. [C] à l'encontre des demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société CFB à son détriment ;

- Déclaré recevables les demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société CFB à l'encontre de M. [C] ;

- Dit que M. [C] a engagé sa responsabilité civile délictuelle à l'encontre de la société CFB ;

- Rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions tendant à la condamnation solidaire de M. [K], Mme [D] et la société CFB à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- Rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions tendant à la condamnation solidaire de M. [K], Mme [D] et la société CFB à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

- Condamné M. [C] aux dépens.









Prétentions et moyens des parties





Par dernières écritures du 16 juin 2022, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, les époux [K] et la société CFB sollicitent l'infirmation des seuls chefs critiqués de la décision et demandent à la cour de :



Sur l'appel principal,



- Les dire recevables et bien fondés en leur appel';



- Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Chambéry le 28 octobre 2021, en ce qu'il a :

- Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. [C] à l'encontre des demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à son détriment ;

- Déclaré recevables les demandes formulées par M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à l'encontre de M. [C] ;

- Dit que M. [C] a engagé sa responsabilité civile délictuelle à l'encontre de la société Compagnie Financière [K] ;

- Rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie Entreprises Solutions tendant à la condamnation solidaire de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- Condamné M. [C] à payer à M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] la somme totale de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

- Rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions tendant à la condamnation solidaire de M. [K], Mme [D] et la société Compagnie financière [K] à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

- Condamné M. [C] aux dépens';



Statuant à nouveau,



- Rejeter l'ensemble des fins de non-recevoir de Savoie entreprises solutions et de M. [C] comme injustifiées et non fondées';



- Déclarer recevable leur action en responsabilité délictuelle engagée à l'encontre de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions';



- Juger la société Savoie entreprises solutions civilement responsable de son mandataire social, représentant, ou subsidiairement préposé co-responsable aux côtés de son représentant';



- Juger que les fautes commises par M. [C] et la société Savoie entreprises solutions, les obligent solidairement à les indemniser de l'intégralité des dommages subis en résultant, que ce soit sur le fondement du préjudice ou de la perte de chance';



- Condamner solidairement M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions'à payer et porter à :

- La société Compagnie financière [K] en réparation de tous ses préjudices la somme de 2 608 749 euros,

- M. [K] pour son préjudice matériel, la somme de 200 000 euros,

- M. [K] et Mme [D] pour leur préjudice moral, la somme de 30 000 euros';

Et ce, in solidum, avec tout autre débiteur qui pourrait être condamné à les indemniser de ces mêmes préjudices, en raison de leurs propres fautes ayant contribué à la réalisation de ces préjudices';



- Condamner les mêmes dans les mêmes conditions à leur payer la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dans le cadre de la procédure d'appel, outre les droits des articles A 444-32 et suivants du code de commerce portant modification du décret du 12 décembre 1996 n° 96/1080 relatif au tarif des huissiers';



Sur l'appel incident,



- Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Chambéry le 28 octobre 2021, en ce qu'il a rejeté la demande de M. [C] et de la société Savoie entreprises solutions tendant à leur condamnation solidaire à leur payer à chacun d'eux la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,';



- Débouter M. [C] et la société Savoie entreprises solutions de leurs demandes financières au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens.





Au soutien de leurs prétentions, les époux [K] et la société CFB font valoir, en substance, que':



' M. [C] a été désigné conciliateur comme représentant de la société Savoie entreprise solutions, agissant comme tel dans le cadre de la conciliation, ce qui engage sa responsabilité aux côtés de celui qui se présente lui-même comme « représentant » de la société Savoie Entreprise Solutions';



' A partir du moment, où M. [C] était informé de l'existence de créanciers et investisseurs en cours de conciliation, il devait aussitôt les appeler à la procédure, celui-ci ayant l'obligation d'appeler à la conciliation, tous les créanciers principaux';



' En l'absence d'éléments financiers et comptables à jour, le conciliateur n'aurait jamais dû commencer la conciliation';



' Qu'elles soient d'imprudence ou intentionnelles, les fautes du conciliateur sont avérées à leur égard.









Par dernières écritures du 2 mai 2022, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, M. [C] et la société SES sollicitent de la cour de :



- Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré la société CFB et les consorts [K], irrecevables en leur action à l'encontre de la société savoie entreprise solutions';



- Infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes formées par la société CFB et les consorts [K] l'encontre de M. [C]';



- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [C]'à payer à la société CFB 225 790 euros à titre de dommages et intérêts';



- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [C] à payer à la société CFB et aux consorts [K] 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a condamné aux dépens';



- Prononcer la mise hors de cause de M. [C]';



A titre reconventionnel,



- Condamner solidairement entre eux, la société CFB et les consorts [K], à leur verser la somme de 5 000 euros (chacun), pour procédure abusive et injustifiée';



- Condamner les mêmes, sous la même solidarité, à leur verser, au titre des frais irrépétibles, la somme de 5 000 euros chacun';



- Les condamner aux entiers dépens d'instance et d'appel et ce au profit de Me Forquin avocat sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.





Au soutien de leurs prétentions, M. [C] et la société SES font valoir, en substance, que':



' La société Savoie entreprises solutions, n'est pas susceptible de voir sa responsabilité engagée puisqu'elle n'a jamais été le conciliateur du groupe [U] équipement;



' M. [C], ne peut répondre personnellement de la faute prétendue, dès lors qu'il agissait par délégation du tribunal de commerce';



' Le conciliateur judiciaire n'a aucune des prérogatives d'un administrateur judiciaire et donc aucun pouvoir de contrainte ou d'investigation à l'encontre du débiteur';



' Le conciliateur n'a pas la main sur le choix des créanciers à appeler à la conciliation';



' Ce n'est qu'en juin 2015 que M. [C] a connu l'existence des consorts [K], non pas comme des créanciers, mais en leur qualité d'associés par leur entrée au capital';



' En tant que signataires du protocole d'investissement, les consorts [S]-[U] contractaient quant à eux une obligation de loyauté et de sincérité à l'égard des consorts [K] et ils étaient tenus de les informer de l'existence des négociations menées avec les banques';



' Les consorts [K] ne démontrent pas qu'en cas de connaissance prise de la conciliation en cours et du refinancement de 2 250 000 euros accordé par les banques, ils auraient renoncé à leur projet de sorte que ceux-ci ne pourraient prétendre qu'à une fraction seulement des sommes investie';



' Les consorts [K] ont été trompés par les consorts [U]-[S] lesquels étaient les seuls à pouvoir rompre le cercle de la confidentialité.







Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l'audience ainsi qu'à la décision entreprise.



Une ordonnance en date du 29 janvier 2024 a clôturé l'instruction de la procédure. Une ordonnance du 21 février 2024 a révoqué l'ordonnance de clôture. L'affaire a été plaidée à l'audience du 5 mars 2024.











Motifs et décision







I ' Sur les fins de non recevoir





A - Sur la recevabilité de la demande dirigée contre M. [C]





L'article L 611-4 du code de commerce dispose : «'Il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.'»



L'article L 611-6 prévoit que «'le président du tribunal de commerce est saisi d'une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins en financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face. Le débiteur peut proposer le nom d'un conciliateur.

La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal qui désigne un conciliateur.'»



Ainsi, le conciliateur désigné dans le cadre du régime des entreprises en difficultés, à l'instar d'un expert, d'un mandataire ad hoc, d'un mandataire judiciaire ou d'un administrateur, est un auxiliaire de justice à qui est confié une mission rémunérée de sorte que sa responsabilité relève du droit commun.



Avant même la loi du 26 juillet 2005, il avait été jugé que le conciliateur, investi de sa mission par décision judiciaire, était, à titre occasionnel, un auxiliaire de justice au sens de l'article 719 du code de procédure civile (art. 719 CPC: «'les demandes ou contestations relatives aux frais, émoluments et débours qui ne sont pas compris dans les dépens mentionnés à l'article 695, formées par ou contre les auxiliaires de justice et les officiers publics ou ministériels sont soumises aux règles prévues aux articles 704 à 718'») de sorte que l'ordonnance par laquelle le président du tribunal fixait sa rémunération pouvait être frappée d'un recours devant le premier président de la cour d'appel (Com. 17 févr. 1998, pourvoi n° 94-17.292).



Ainsi que le soulignent les appelants, ces derniers ne se fondent pas sur la responsabilité du fait d'un fonctionnement défectueux du service de la justice, mais recherchent la responsabilité d'un professionnel privé en charge d'une mission rémunérée.



Dès lors, le jugement qui a écarté cette fin de non-recevoir, en retenant que la responsabilité professionnelle de M. [C] était susceptible d'être engagée devant le tribunal judiciaire de Chambéry, sera confirmé.







B - Sur la recevabilité de l'action dirigée à l'encontre de la société Savoie entreprises solutions (SES)





En revanche, c'est à tort que les premiers juges ont considéré que la société SES n'avait aucun intérêt à agir en défense et que les demandes dirigées à son encontre étaient irrecevables au motif que seul M. [C] avait été désigné sans qu'il soit fait mention qu'il était le représentant ou le préposé de cette société.



En effet, il résulte des productions que M. [C] qui était le gérant de la société SES, exerçait ses fonctions d'expert-comptable, de conciliateur et d'expert judiciaire dans le cadre de cette structure et non pas à titre personnel en son propre nom.



C'est ainsi que le protocole d'accord qu'il a rédigé mentionne, après l'énoncé des parties prenantes':

«'En présence de M. [L] [C], conseil aux entreprises, représentant le cabinet SES, sis [Adresse 7], pris en sa qualité de conciliateur des sociétés, désigné à cette fonction par ordonnance de M. Jean-Pierre Oliva, président du tribunal de commerce de Chambéry, en date du 16 mars 2015, prolongée d'un mois le 8 juillet 2015, soit jusqu'au 16 août 2015.'»



Par ailleurs, tous les courriers ou courriels émis par M. [C] sont à l'en-tête de la société SES et les factures émises en règlement des diligences effectuées pour cette conciliation, l'ont été par la société SES (pièce 27 [C]).



Enfin, des échanges de courriers sont intervenus entre le conseil de CFB et M. [P] [I], gérant de SES ayant succédé à M. [C], suite au départ à la retraite de ce dernier, et notamment par courrier en date du 20 mars 2017, M. [I] indiquait':



«'Enfin et pour répondre à votre interrogation, je vous précise que j'ai procédé à une déclaration de sinistre auprès de notre assureur responsabilité civile professionnelle, sans que cela constitue une reconnaissance de responsabilité de notre part, et que ce dossier sera instruit, sous la référence KSR 11277796 par l'intermédiaire du Cabinet Verspieren,

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 6].'» (pièce [K] n°31).'



Il résulte ainsi de l'ensemble de ces éléments que si M. [C] a été désigné par le président du tribunal, il ne pouvait exercer la mission confiée que dans le cadre de sa structure professionnelle, de sorte que les demandes dirigées à l'encontre de cette dernière sont recevables et le jugement sera infirmé en ce sens.









II ' Sur les différentes expertises comptables diligentées dans le cadre des sanctions commerciales dont les dirigeants des sociétés [U] ont fait l'objet et les procédures qui ont suivi





La responsabilité de M. [C] ne peut être examinée sans prendre en compte les éléments qui ont été révélés à posteriori par les expertises comptables diligentées à la suite de la liquidation judiciaire des sociétés [U] équipement et [U] expansion.

Par ordonnance du 23 avril 2018, le juge-commissaire intervenant dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société [U] équipement a désigné, sur requête des liquidateurs, M. [E] en qualité de technicien en application de l'article L. 621-9 du code de commerce aux fins notamment de :



- Rechercher tous actes anormaux de gestion et apporter tout éclairage qui s'imposait afin de comprendre les motifs de la déconfiture de la société [U] équipement,



- Examiner et décrire en particulier les relations entre la société [U] équipement et la SCI Doron,



- Examiner les comptes sociaux établis par la société au titre des exercices 2014 et 2015 et rechercher si ceux-ci étaient réguliers et sincères,



- Examiner et donner un avis sur les moyens par lesquels la société [U] équipement s'était trouvée en état de cessation des paiements et, le cas échéant, en situation irrémédiablement compromise,



- Déterminer le cas échéant, l'aggravation de passif entre la date à laquelle la société [U] équipement s'était trouvée irrémédiablement compromise, le cas échéant, la date de cessation des paiements et la date de dépôt de la déclaration de cessation des paiements.



Par ordonnance en date du 4 février 2019, le juge-commissaire intervenant dans le cadre des liquidations judiciaires des sociétés [U] équipement et [U] expansion a étendu la mission de l'expert aux exercices comptables 2012, 2013 et 2016 jusqu'à l'ouverture de la procédure collective de la société [U] équipement, et à la société [U] expansion pour les exercices 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 et jusqu'à l'ouverture de la procédure collective de cette société.



M. [E] a déposé ses rapports au greffe du tribunal le 12 septembre 2019.



Par ailleurs, sur requête du ministère public, par jugement avant dire droit du 27 mai 2019, le tribunal de commerce de Chambéry a séparé la demande du ministère public en sanction personnelle à l'encontre de M. [S] de celle dirigée contre Mme [U] et a ordonné une consultation confiée à Mme [Z] avec pour mission de cibler en l'expliquant les agissements de Mme [U] répondant aux articles L 653-4 du code de commerce et/ou L 653-5 6° du code de commerce et ses agissements ne répondant pas aux articles précités.



Mme [Z] a déposé son rapport définitif le 22 janvier 2020.



A la suite de ces rapports, diverses décisions sont intervenues':



- Par arrêt en date du 11 janvier 2022, la présente cour a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Chambéry ayant condamné in solidum les consorts [U]/[S] à payer aux liquidateurs des sociétés [U] la somme de 1 400 000 euros sur le fondement de l'article 651-2 du code de commerce (action en comblement de passif) en retenant dix fautes de gestion autres que de simples négligences.



Cet arrêt a fait l'objet d'une cassation partielle le 5 juillet 2023 concernant deux d'entre elles.



La chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu que la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraînait, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef, et renvoyé les parties devant la cour d'appel de Grenoble (Com., 5 juillet 2023, pourvoi n° 22-13.290).



Toujours sur la base de ces rapports d'expertise, par deux arrêts distincts en date du 11 janvier 2022, la présente cour a confirmé les jugements du tribunal de commerce ayant prononcé à l'encontre de M. [S] une interdiction de gérer d'une durée de 15 ans et à l'encontre de Mme [U] une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans.



- Par deux arrêts en date du 5 juillet 2023 la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de Mme [U], et cassé l'arrêt concernant l'interdiction de gérer de M. [S] renvoyant les parties devant la cour d'appel de Grenoble (pourvois n° 22-13.287 et 22-13.289).



- Par ailleurs, par arrêt définitif en date du 11 janvier 2022, la présente cour a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Chambéry en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société Elicompta, expert comptable ayant établi les états financiers de la société [U] équipement et sa filiale Unitech pour l'exercice clos au 31 décembre 2014, caractérisée par plusieurs erreurs comptables portant sur des sommes importantes qui ont eu pour conséquence d'améliorer artificiellement la situation financière de la société [U] équipement et ont contribué à tromper les investisseurs sur la situation réelle de cette société. La société Elicompta a été condamnée à payer aux liquidateurs de [U] équipement la somme de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts.



Enfin, une procédure est pendante concernant la responsabilité du commissaire aux comptes M. [R]. En effet, la présente cour, a, par arrêt en date du 5 janvier 2021 (RG 20/00732), confirmé une ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Chambéry ayant sursis à statuer dans l'attente d'une décision définitive concernant la procédure commerciale pour dol lors du protocole d'investissement du 28 juillet 2015 et opposant la société CFB avec les consorts [K] aux consorts [U]/[S].



Il résulte des deux rapports de M. [E] en date du 12 septembre 2019 que':



- Les comptes de la société [U] équipement de 2012 à 2014 n'étaient ni réguliers ni sincères et ne reflétaient pas la situation patrimoniale et la rentabilité de celle-ci.



- La requête aux fins d'ouverture de la conciliation de mars 2015 ne reflète pas la réalité de l'endettement de la société': n'y figurent pas, la dette due au factor CGA de 2 100 000 euros, les retards de paiement auprès de l'Apicil (294 000 euros), la réalité des dettes Urssaf à échoir, des prêts bancaires, etc....



Si la société avait présenté des comptes sincères, les pertes des exercices depuis 2012 seraient apparues et l'analyse qui aurait été faite de la situation aurait été certainement différente.



Selon l'expert M.[E], la société était en cessation de paiements à la fin du premier trimestre 2015.



Il a précisé':

«'A cette date une procédure de redressement judiciaire aurait pu donner au Groupe une chance de se redresser.

Nous estimons que l'exploitation a pu perdurer':

Grâce à l'obtention d'une conciliation basée sur des données financières quant à l'endettement réel erronées et des comptes 2012 à 2014 ne reflétant pas la situation patrimoniale réelle des deux sociétés.

Grâce à deux augmentations de capital réalisées dans des conditions où la situation financière réelle de la société n'avait pas été portée à la connaissance des investisseurs.'»



Selon l'expert, la situation était irrémédiablement compromise au 3ème trimestre 2015 du fait de l'augmentation du passif et des prévisionnels des chiffres d'affaires non atteints.



Pour [U] expansion, l'augmentation de passif entre le 31 décembre 2014 et le jugement de redressement judiciaire de novembre 2016 a été de 388 947 euros et elle a été de 1 452 685 euros pour la société [U] équipement soit un total de 1 841 632 euros.



S'agissant de la société [U] expansion, l'expert M. [E] a précisé que d'une façon générale, il avait constaté des anomalies (qu'il a décrites point par point dans son rapport) propres à remettre en cause la fiabilité des comptes présentés, l'absence de contrôle interne et des prises de décision destinées à une présentation des comptes pouvant induire en erreur le lecteur de ceux-ci.



Aux termes de son rapport en date du 20 janvier 2020, Mme [Z] a relevé les mêmes «'anomalies'» que celles pointées par M. [E].



En conclusion, elle a présenté la chronologie des faits, qui constitue, selon elle, un élément essentiel à l'analyse du dossier, en ces termes':



«'De 2008 à 2012 les sociétés [U] ont supporté des charges contraires à l'intérêt social d'un montant de':

société BEX': 895 830 euros de salaires indus

société BEH': 875 745 euros de travaux indus

soit un total de 1 771 575 euros.



Fin 2012, M. [A] [S] sollicite et obtient un financement complémentaire de 1 200 000 euros auprès d'un pool bancaire à la suite de difficultés de trésorerie.



Le 31 juillet 2013, la société BEH acquiert pour 1 euro symbolique la moitié du capital de la société Unitech en association avec M. [A] [S] et Mme [B] [U]-[S], alors même que la situation de cette société est déjà très obérée.



Le 1er août 2013, la société BEH prend en location-gérance le fonds de commerce de la société Unitech.



Au 30 septembre 2013, deux erreurs préjudiciables de 1 211 513 euros (surévaluation du stock) et 273 171 euros (location gérance) transforment à tort le déficit d'exploitation de la société BEH en un résultat d'exploitation positif de 714 247 euros.



Le 14 février 2015, M. [S] reconnaît que la société BEH a abusé de la confiance de la CGA Compagnie générale d'affacturage pour un montant de 2 100 000 euros. Cette somme sera remboursée de mars à septembre 2015, mettant la société BEH dans une situation financière très difficile.



Le 10 mars 2015': Demande de nomination d'un conciliateur par les dirigeants du groupe [U] auprès du tribunal de commerce de Chambéry. Il est d'évidence que le remboursement de la somme de 2 100 000 euros demandé par CGA (supra) a généré cette situation précaire.



En avril 2015, M. [T] [U] aurait abandonné rétro-activement au 31 décembre 2014 le compte courant qu'il détient dans la société BEX pour un montant de 385 971 euros.



Avril/juillet 2015': la société BEH obtient 693 785 euros de la société Corhofi par la signature d'un contrat de cession-bail (lease-back) pour le moins douteux et non justifié, puisque celui-ci porte sur des marchandises destinées à la revente, à des conditions financières ruineuses.



Le 28 juillet 2015': L'augmentation de capital de la société BEX réservée à la Compagnie financière [K] pour un montant de 2 257 900 euros, prime d'émission incluse, a été réalisée au vu des documents financiers établis, comme on l'a vu supra, au mépris des règles comptables et en l'absence de comptes consolidés.



Le 6 août 2015': signature du protocole de conciliation entre les sociétés BEX, BEH et le pool bancaire en présence de M. [L] [C], conciliateur désigné par le président du tribunal de commerce de Chambéry, sur la base d'informations comptables et financières erronées.



Le 23 décembre 2015': Augmentation du capital de la société BEX pour un montant de 2 500 540 euros, prime d'émission incluse, au profit des fonds FCPI Opportunités régions 2 et FCPI Agipi innovation. Cette augmentation de capital a été réalisée alors même que tous les «'clignotants'» à savoir la trésorerie, la rentabilité et l'activité globale du groupe étaient au «'rouge'».



Le 25 octobre 2016': redressement judiciaire de la société BEH.



Le 13 mars 2017': établissement des comptes annuels arrêtés à la date du 31 décembre 2015 de la société BEH, soit avec un retard de près de 18 mois, par M. [G] [M]. Ces comptes font apparaître une perte abyssale, d'un montant de 7 978 968 euros dont - 3 181 759 euros imputables à l'exercice 2014.



Le 18 mars 2017': liquidation judiciaire de la société BEH.



Ainsi la mise en perspective de tous ces événements et constatations réalisées permettent de considérer que les difficultés financières du Groupe [U] ont commencé dès l'opération de LBO de 2008 eu égard à l'importance des charges contraires à l'intérêt social.



Puis la situation n'a fait que se dégrader compte tenu de':



Une rentabilité insuffisante

La présentation de comptes sociaux inexacts

Des investissements ruineux

Des opérations financières pour le moins douteuses

Un défaut dans la communication financière, et notamment l'absence de comptes consolidés

Une carence des organismes de contrôle (Commissaire aux comptes)

Utilisation de moyens de financement ruineux'»



Puis, après avoir rappelé que le résultat d'exploitation représente l'activité habituelle de la société hors les opérations financières et qu'il est le critère le plus important pour mesurer la rentabilité de l'exploitation, l'experte a présenté le résultat d'exploitation corrigé au titre des exercices 2013 et 2014.



Exercice 2013

avant correction

résultat d'exploitation de la société BEH seul': 714 247 euros (bénéfice)

résultat d'exploitation consolidé du groupe': - 145 182 euros (perte)



après correction

résultat d'exploitation de la société BEH seul': - 1 135 028 euros (perte)

résultat d'exploitation consolidé du groupe': - 1 994 457 euros (perte)



Exercice 2014

avant correction

résultat d'exploitation de la société BEH seul:1 297 691 euros (bénéfice)

résultat d'exploitation consolidé du groupe:1 581 153 euros (bénéfice)



après correction

résultat d'exploitation de la société BEH seul': - 2 626 821 euros (perte)

résultat d'exploitation consolidé du groupe': - 2 343 359 euros (perte)



Mme [Z] a précisé que ces comparatifs illustraient parfaitement les conséquences des nombreuses omissions et erreurs «'opportunes'» commises à l'occasion de l'établissement des comptes annuels lesquelles ont masqué les pertes abyssales qui ont mené à la déconfiture du groupe [U] quelques mois plus tard, écritures décidées par la direction du groupe [U], précisant encore que M. [S], titulaire d'un diplôme d'expertise comptable et ancien juge au tribunal de commerce de Chambéry était parfaitement au fait des règles comptables et fiscales applicables aux sociétés.







III ' Sur la responsabilité de M. [C] et de la société SES





Aux termes de l'article 1382 du code civil devenu l'article 1240, «'tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.'»





A - Sur l'existence de fautes imputables à M. [C] et la société SES





L'article L 611-7 du code de commerce énonce que «'le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers, ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi. Le conciliateur peut, dans ce but obtenir du débiteur tout renseignement utile. Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l'expertise mentionnée au cinquième alinéa de l'article L 611-6.'»





1° l'absence d'investigations



Il est tout d'abord reproché au conciliateur un manque d'investigations concernant le début de l'exercice 2015.



La simple lecture du texte précité montre que contrairement aux allégations des intimés, le conciliateur désigné par le président du tribunal de commerce n'a pas un rôle purement passif visant à la signature d'un accord entre le débiteur et les créanciers que ce dernier aurait préalablement désignés, puisqu'il peut solliciter le débiteur afin d'obtenir tous les renseignements utiles, et que le président du tribunal de commerce doit lui communiquer les éléments dont il dispose.



Le caractère actif du rôle du conciliateur résulte des termes mêmes de la mission qui lui a été confiée dans l'ordonnance du 16 mars 2015, qui était'de':

«'Favoriser la conclusion d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de la société SAS [U] expansion et de la SAS [U] équipement hôtelier susvisées avec leurs principaux créanciers et le cas échéant avec leurs cocontractants habituels';

Présenter toutes propositions se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi.'»



Sa mission consistait donc à appréhender au préalable la situation financière des deux sociétés pour pouvoir parvenir à un accord entre ces dernières et leurs créanciers et pour pouvoir formuler des propositions relatives notamment à la sauvegarde de l'emploi.



Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il est produit par les intimés, des pièces relatives à la comptabilité de chaque société [U] (rapport de CP&A Corporate finance du 21 avril 2015 mandaté par Midi capital qui envisageait d'entrer au capital de la société [U] équipement, les rapports du commissaire aux comptes pour chaque société [U], le projet de bilan et soldes intermédiaires de gestion au 31 décembre 2014 de la société [U] équipement, extrait des états de synthèse de la société [U] expansion concernant les événements postérieurs à la clôture de l'exercice, rapport de NGP Finance sur la valorisation de la société [U] équipement en date du 18 février 2014).



Cependant c'est à tort que les premiers juges ont retenu que toutes ces pièces portent au plus tard sur le dernier exercice clos au 31 décembre 2014 et ne prennent pas en compte les opérations postérieures à cette date.



En effet, il y a lieu de se référer au rapport du commissaire aux comptes en date du 15 juin 2015 qui porte sur les comptes annuels de la société [U] équipement pour l'exercice ayant couru du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 (15 mois) et par lequel ce dernier certifie que les comptes annuels sont, au regard des règles et principes comptables français, réguliers, sincères donnant une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de l'exercice.(pièce [C] n°22).



A ce rapport sont annexés le bilan et les états de synthèse établis par l'expert-comptable, la société Elicompta, lesquels comportent un paragraphe «'Autres informations'», qui fait état des «'Événements postérieurs à la clôture'» à savoir':



La dissolution de la société Unitech le 31 mars 2015 par voie de transmission universelle avec effet rétroactif au 1er janvier 2015,



L'augmentation du capital social de 5 000 euros par incorporation de réserves et élévation du montant nominal de chaque action aux termes d'une AGE du 7 mai 2015.



Force est de constater qu'il n'est fait aucune mention du prêt court terme de 400 000 euros consenti le 15 février 2015 par la société CFB à la société [U] équipement qui constituait pourtant un événement majeur puisque celle-ci devenait l'un des créanciers principaux de [U] équipement.



Ce prêt ne figure d'ailleurs pas non plus dans la requête en ouverture d'une conciliation déposée en mars 2015.



Par ailleurs, la consultation des factures détaillées de la société SES qui a facturé ses prestations au temps passé en listant les diligences effectuées montre que M. [C] a notamment rencontré à plusieurs reprises le directeur administratif et financier, et eu des entretiens téléphoniques avec ce dernier, réalisé des tableaux de gestion et de trésorerie de bilans et de flux ainsi que des bilans prévisionnels 2014, 2015 et 2016, réalisé un tableau synthétique de suivi des emprunts moyen terme de la société [U] équipement, pris connaissance des audits NG Finance et CP&A mandaté par Midi capital, mis à jour en juin 2015 le tableau trésorerie suite à la connaissance du chiffre d'affaires de mars avril et mai 2015, échangé avec le factor CGA sur le fonctionnement du contrat, établi un tableau des éléments détaillés de la dette senior, rencontré et échangé avec les banques et créanciers publics.



Il est bien évident que dans le délai contraint qui lui était imparti (4 mois + prorogation d'un mois article L 611-6 du code de commerce) le conciliateur ne pouvait se livrer à un audit des sociétés [U], étant rappelé que M. [M] expert-comptable en charge de l'établissement des comptes de l'exercice 2015 a été confronté à de nombreuses difficultés et a mis près de dix-huit mois après la date de clôture de l'exercice pour arrêter les comptes, compte tenu notamment du nombre important de corrections et de zones d'incertitudes reposant, selon ses dires, sur l'absence de contrôle interne et d'informations fiables dans l'entreprise.



M. [C] s'est à juste titre appuyé sur l'audit réalisé par le cabinet CP&A mandaté par Midi Capital en vue de la prise de participations de ce fonds, et en tout état de cause, un tel audit ne ressortissait pas de sa mission principale qui consistait à favoriser la conclusion d'un accord amiable des sociétés Boss avec leurs principaux créanciers destiné à mettre fin aux difficultés du groupe.



Le jugement qui a retenu une faute imputable à M. [C] résultant de l'absence d'investigations quant à la situation financière des débitrices qui aurait permis de mettre à jour d'autres dettes dont la créance de la société CFB, sera infirmé.





2° l'absence de prise de contact avec M. [K]



Par ailleurs, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il est établi que le conciliateur n'a pas appelé la société CFB à la procédure de conciliation lorsqu'il a appris le 18 juin 2015 (courriel de M. [S] pièce [C] n°30) que cette dernière, suite au retrait de Midi capital de son projet d'investissement, proposait d'investir la somme de 2 257 900 euros et d'augmenter le capital de la société [U] expansion, proposition qui a permis la conclusion de l'accord ultérieurement homologué par la 

présente cour le 29 septembre 2015.



A cet égard, il convient de se référer au compte-rendu de M. [C] concernant la réunion téléphonique du 29 juin 2015 entre les créanciers et les représentants des sociétés [U]':

«'En conclusion, sous condition de la finalisation complète de l'augmentation de capital à hauteur de 2 250 K€, et après avoir pris connaissance du présent document et des annexes rajoutées, les établissements ont indiqué pouvoir présenter à leurs comités les demandes rapidement et revenir vers le conciliateur à ce sujet au plus tard le 17 juillet prochain.

[L] [C] a remercié les participants pour leur participation positive à cette réunion, qui laisse entrevoir un dénouement favorable de la conciliation pour les sociétés et emplois concernés et indiqué qu'afin d'être en mesure de respecter les contraintes du calendrier, il travaillera d'ici cette date à la rédaction d'un projet de protocole afin de le soumettre concomitamment aux parties.'»



Il convient également de se référer au protocole d'accord de conciliation signée par les parties le 6 août 2015, rédigé par M. [C].



Après avoir décrit la nature des activités du groupe [U], l'origine des difficultés, il a rappelé les négociations menées avec les partenaires financiers ainsi':

«'Face aux besoins, le conciliateur et les Banques ont examiné la situation lors d'une première réunion qui s'est tenue le 19 mars 2015 dont le compte-rendu est en annexe 3.

Au cours de cette réunion, les Banques ont néanmoins fait droit aux demandes du conciliateur de maintien des concours court terme qu'ils soient dénoncés ou non et du gel des échéances des crédits amortissables de [U] équipement et de la demande de sursis à exigibilité des annuités du crédit Senior.



Par ailleurs, les Banques ont exprimé la demande de pouvoir dispo