Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 2 juillet 2024

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9



ARRET DU 02 JUILLET 2024



(n° , 25 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/14320 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGIEK



Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 juillet 2022 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2021001318





APPELANT



Monsieur [L] [V]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représenté par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, 

assisté de Me Charlotte BELLET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0166







INTIMEES 



S.A.S.U. O'TACOS HOLDING 

prise en la personne de ses représentants légaux 

CAP SUD - [Adresse 1]

[Adresse 1]



S.A.R.L. O'TACOS

prise en la personne de ses représentants légaux 

[Adresse 3]

[Adresse 3]



S.A.S.U. O'TACOS CORPORATION

prise en la personne de ses représentants légaux 

CAP SUD - [Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représentées par Me Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, 

assistées de Me Julien VERNET, avocat au barreau de PARIS, toque : J098















COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le le 06 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Sophie MOLLAT, Présidente et Mme Alexandra PELIER-TETREAU, Conseillère.



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Sophie MOLLAT, Présidente

Mme Alexandra PELIER-TETREAU, Conseillère

Mme Isabelle ROHART, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles





Greffier, lors des débats : Mme Saoussen HAKIRI.





ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Mme Sophie MOLLAT, et par M.Damien GOVINDARETTY, greffier, présent lors de la mise à disposition. 





EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Le réseau O'Tacos, spécialisé dans la restauration rapide de tacos à la française, a été créé en 2007 par M. [X] [B], M. [T] [B] et M. [F] [G], rejoints par M. [L] [V], ces derniers constituant les quatre fondateurs du réseau de restauration rapide à l'enseigne O'Tacos qui détenaient à ce titre les sociétés O'Tacos Holding International et O'Tacos Corporation, ainsi que plusieurs sociétés exploitant des restaurants (les sociétés opérationnelles).



Au printemps 2018, une opération tendant à restructurer le réseau est organisée et, à cet effet, les parties ont conclu un protocole de cession et d'apport le 18 avril 2018. Cette opération a eu pour objet de transférer les parts des sociétés O'Tacos Holding International (OTHI) et O'Tacos Corporation (OTC) à une nouvelle structure, la société O'Tacos Holding (OTH).



Dans le cadre de cette opération, il a été procédé, au profit de la société O'Tacos Holding (OTH), à la cession de l'intégralité des actions OTHI pour un prix global de 1 900 000 à la cession de 37 252 actions de OTC pour un prix de 20 898 372 euros, et à l'apport de 62 748 actions OTC pour un montant de 35 201 628 euros.



En contrepartie des 8 913 actions OTC qu'il apporte, M. [V] a reçu 5 000 000 actions préférentielles de 1 euro de nominal, actions de préférence de catégorie A sans droit de vote, ces actions de préférence étant assorties d'un dividende prioritaire dont les modalités sont précisées à l'article 11 des statuts de la société OTH.





Les actions préférentielles donnent droit à un dividende préférentiel de 10% l'an (soit 500 000 euros), versé semestriellement (soit 250 000 euros par semestre), sous réserve que plusieurs conditions soient remplies par le bénéficiaire, ses sociétés opérationnelles et la société OTH.



La société O'Tacos Holding n'a pas payé à M. [V] l'intégralité des dividendes préférentiels, invoquant les modalités du versement de ce dividende, lesquelles intègrent une série de paramètres liés à plusieurs restaurants que M. [V] exploite par l'intermédiaire de sociétés commerciales constituées à cet effet. M. [V] notamment soutient pour sa part que des pénalités auraient été appliquées à tort à des restaurants dont il ne détenait plus de parts pour les avoir cédées et que par ailleurs les pénalités appliquées ne sont fondées ni en droit ni en fait.



Des discussions ont été engagées pour régler le litige mais elles ont échoué.



Par acte d'huissier du 28 décembre 2020, M. [V] a fait assigner la SASU OTH, la SARL O'Tacos et la SAS OTC, devant le tribunal de commerce de Paris afin d'obtenir paiement des sommes qu'il prétend lui être dues et réparation des préjudices subis, soit une somme en principal de 1 359 556,55 euros, outre 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 1er juillet 2022, le tribunal de commerce de Paris a fait partiellement droit aux demandes de M. [V]. Le tribunal de commerce de Paris a :

- Débouté M. [L] [V] de sa demande de nullité des articles 11.2.1.2 et 11.2.1.3 des statuts de la SAS O'Tacos Holding ;

- Condamné la SAS O'Tacos Holding à payer à M. [L] [V], en deniers ou en quittances valables, la somme de 1 070 532,94 euros au titre de l'ensemble des dividendes dus au titre de la période allant du premier semestre 2018 au deuxième semestre 2021 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du premier jour du sixième mois qui suit la fin de chaque semestre ;

- Rejeté les demandes autres plus amples ou contraires ;

- N'a pas écarté l'exécution provisoire ;

- Condamné in solidum la SAS O'Tacos Holding et la SAS O'Tacos Corporation à payer à M. [L] [V] la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné in solidum la SAS O'Tacos Holding et la SAS O'Tacos Corporation aux dépens.



Par assignation en date du 20 août 2021, M. [L] [V] avait engagé une action en référé à l'encontre de la société OTH pour une audience du 16 septembre 2021, afin de solliciter le paiement de la somme de de 488 981,46 euros, correspondant à des sommes pour les 1er semestres et 2nd semestres 2018, 2019 et 2020.



À la suite de l'introduction de l'action en référé de M. [V], à réception de l'assignation, la société OTH a procédé à plusieurs virements.



M. [V] se trouvant rempli de ses droits au regard des demandes en référé, lesquelles portaient uniquement sur les sommes que la société OTH reconnaissait devoir, il s'est désisté de cette instance en référé.



Par déclaration au greffe de la cour du 27 juillet 2022, M. [L] [V] a interjeté appel de ce jugement.















*****



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 juin 2023, M. [L] [V] demande à la cour, au visa des articles 1101, 1104, 1169, 1170, 1199, 1304-2, 1303-1 et 1353 du code civil, de l'article L. 341-2 du code de la consommation, de l'article 9 du code de procédure civile, de :



-Confirmer le jugement de première instance, en ce qu'il a condamné la société O'Tacos Holding et la société O'Tacos Corporation à verser à M. [V] les sommes qui lui sont dues ;

-Confirmer le jugement de première instance, en ce qu'il a condamné in solidum la société O'Tacos Holding et la société O'Tacos Corporation à payer à M. [V] une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Infirmer le jugement de première instance sur le quantum des sommes allouées à M. [V].



Statuant à nouveau,



- Prononcer la nullité des modalités instaurées aux articles 11.2.1.2 et 11.2.1.3 des statuts de la société OTH ;

- Condamner par conséquent la société O'Tacos Holding à payer à M. [V] :

' 20 547,95 euros au titre du 1er semestre 2018, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2018 ;

' 250 000 euros au titre du 2nd semestre 2018, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2019 ;

' 82 980,51 euros au titre du 1er semestre 2019, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2019 ;

' 250 000 euros au titre du 2nd semestre 2019, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2020 ;

' 85 430,84 euros au titre du 2nd semestre 2020, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2021 ;

' 250 000 euros, au titre du 1er semestre 2021, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2021 et, à tout le moins, une somme de 170 597,25 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2021 ;

' 250 000 euros, au titre du 2nd semestre 2021, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2022 et, à tout le moins, une somme de 147 490,28 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 22 février 2022 ;

' 250 000 euros, au titre du 1er semestre 2022, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2021 et, à tout le moins, une somme de 191 770,61 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 3 avril 2023 ;

' 250 000 euros, au titre du 2nd semestre 2022, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2022 et, à tout le moins, une somme de 240 000 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 3 avril 2023 ;



À titre subsidiaire,



- Juger que les modalités instaurées aux articles 11.2.1.2 et 11.2.1.3 des statuts de la société OTH sont inapplicables ;

- Condamner par conséquent la société O'Tacos Holding à payer à M. [V] :

' 20 547,95 euros au titre du 1er semestre 2018, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2018 ;

' 250 000 euros au titre du 2nd semestre 2018, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2019 ;

' 82 980,51 euros au titre du 1er semestre 2019, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2019 ou au minimum, à titre subsidiaire, la somme de 60 618,51 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2019 ;

'250 000 euros au titre du 2nd semestre 2019, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2020 ;

' 85 430,84 euros au titre du 2nd semestre 2020, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 juin 2021 ;

' 250 000 euros, au titre du 1er semestre 2021, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2021 et, à tout le moins une somme de 170 597,25 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2021 ;

' 200 000 euros, au titre du 2nd semestre 2021, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2022 et, à tout le moins, une somme de 147 490,28 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 22 février 2022 ;

' 250 000 euros, au titre du 1er semestre 2022, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 31 décembre 2021 et, à tout le moins, une somme de 191 770,61 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 3 avril 2023 ;

' 250 000 euros, au titre du 2nd semestre 2022, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2022 et, à tout le moins, une somme de 240 000 euros avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 3 avril 2023 ;



En tout état de cause,

- Débouter les sociétés O'Tacos Holding et la société O'Tacos Corporation de l'ensemble de leurs demandes, fins, moyens et conclusions ;

- Condamner in solidum la société O'Tacos Holding et la société O'Tacos Corporation à payer à M. [V] une somme de 30 000 euros, au titre des frais irrépétibles en cause d'appel, qui s'ajoute à celle de 15 000 euros allouée par les premiers juges au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner in solidum la société O'Tacos Holding et la société O'Tacos Corporation aux entiers dépens, en ce compris les frais d'huissier de justice.



Dans leurs dernières conclusions signifiées par voie électronique le 7 août 2023, la société O'Tacos Holding, la société O'Tacos Corporation et la société O'Tacos, intimées, demandent à la cour, de :



- Confirmer le jugement rendu le 1er juillet 2022 en ce qu'il a :

'Débouté M. [L] [V] de sa demande de nullité des articles 11.2.1.2 et 11.2.1.3 des statuts de la SAS O'Tacos Holding ;



- Infirmer le jugement rendu le 1er juillet 2022 en ce qu'il a :

'Condamné la SAS O'Tacos Holding à payer à M. [L] [V], en deniers ou quittances valables, la somme de 1 070 532,94 euros, au titre de l'ensemble des dividendes dus au titre de la période allant du premier semestre 2018 au deuxième semestre 2021 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du premier jour du sixième mois qui suit la fin de chaque semestre,

'Rejeté les demandes autres plus amples ou contraires,

'Condamné in solidum la SAS O'Tacos Holding et la SAS O'Tacos Corporation à payer à M. [L] [V] la somme de 15 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

'Condamné in solidum la SAS O'Tacos Holding et la SAS O'Tacos Corporation aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe ;







Et statuant à nouveau,



- Juger que les dividendes dus à M. [L] [V] par la société O'Tacos Holding au titre de la période allant du 1er semestre 2018 au 2ème semestre 2021 inclus n'excèdent pas le montant maximum de 835 792,80 euros ;

- Constater que la société OTH a versé au total une somme de 1 049 984,06 euros à M. [L] [V], au titre des dividendes de la période du 1er semestre 2018 au 2ème semestre 2021 inclus, par virements bancaires des 13 novembre 2020, 11 août 2021 et 22 juillet 2022 ;

- Condamner M. [L] [V] à payer à la société O'Tacos Holding une somme de 214 191,26 euros, en restitution du trop-versé sur la période du 1er semestre 2018 au 2ème semestre 2021 inclus ;

- Dire que les dividendes revenant à M. [L] [V], au titre des 1er et 2ème semestre 2022, s'élèvent respectivement à la somme de 191 779,61 euros et 240 000 euros, soit un total de 431 779,61 euros pour l'exercice 2022 ;

- Constater que la somme de 431 779,61 euros a été payée par la société O'Tacos Holding à M. [L] [V], par virement bancaire du 25 juillet 2023 ;

- Débouter M. [L] [V] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;



En tout état de cause,



- Prendre acte de ce qu'aucune demande n'est formée à l'encontre de la société O'Tacos ;

- Condamner M. [L] [V] à payer aux sociétés O'Tacos Holding et O'Tacos Corporation une somme de 30 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner M. [L] [V] aux entiers dépens.



*****



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 7 septembre 2023.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la validité des modalités de calcul du versement périodique prévues à l'article 11 des statuts de la société OTH 



M. [L] [V] conteste la légalité des modalités et pénalités suspendant le versement de ses dividendes, considérant que les pénalités et retenues pratiquées par la société OTH sont nulles. Il indique que les modalités de calcul et d'attribution de ce dividende prioritaire rendent cette contrepartie purement illusoire et contestable car :

' Plusieurs facteurs essentiels susceptibles de minorer le montant réel du dividende versé à son égard dépendent entièrement du bon vouloir d'OTH elle-même (notamment les rapports d'audit d'hygiène établis à l'encontre des restaurants exploités par les sociétés constituées par lui) ;

' Tous les facteurs essentiels susceptibles de minorer le montant réel du dividende qu'on lui verse dépendent de fautes imputables à des tiers ;

' Les modalités instaurées par OTH sont de nature à totalement priver de contrepartie l'apport d'actions qu'il a réalisé le 18 avril 2018.



La société O'Tacos Holding, la société O'Tacos Corporation et la société O'Tacos soutiennent que les modalités de calcul du montant réel du versement périodique sont parfaitement valides.









- Sur le caractère potestatif des modalités de calcul du dividende dû à M. [V]



M. [L] [V] soutient que les modalités de versement du dividende prioritaire attaché aux actions de préférence A aux termes des statuts de la société OTH sont nulles en ce qu'elles sont manifestement potestatives. Il indique que, dès lors que les termes de la clause imaginés par les sociétés OTH et OTC leur permettent de réduire à néant le montant du dividende, ils compromettent nécessairement son existence même et que l'exécution de l'obligation de payer le dividende dépend de plusieurs événements que la société OTH débitrice a le pouvoir de faire arriver ou d'empêcher. Il expose que l'article 11.2.1.3 des statuts de la société OTH prévoit une faculté de reporter sine die le paiement du dividende, lui permettant d'appliquer des pénalités en fonction de ses normes, ses audits, ses référencements et ses contingences comptables dont elle maîtrise les tenants. 



La société O'Tacos Holding, la société O'Tacos Corporation et la société O'Tacos répliquent que les parties peuvent ajoutant un terme ou une condition aux obligations qu'elles souscrivent ; qu'une obligation conditionnelle ne devient potestative, aux termes de l'article 1304-2 du code civil, que lorsque sa réalisation dépend de la seule volonté du débiteur et que la condition n'est en revanche pas potestative lorsque l'événement dépend de circonstances extérieures au débiteur ou de la décision d'un tiers. Elles indiquent que le droit au dividende prioritaire attaché aux actions de préférence A souscrites par M. [V] est expressément prévu par les statuts et que l'obligation de payer de la société OTH est simplement conditionnelle en ce que le montant effectif du versement est conditionné à la réalisation d'événements futurs et incertains, qui ne dépendent pas de la seule volonté de la société OTH, ces événements étant, notamment, le bon règlement de toutes sommes dues à la société par les restaurants concernés, le respect des règles d'hygiène, déterminées sur la base de critères objectifs, un taux d'approvisionnement suffisant auprès des fournisseurs référencés, l'utilisation exclusive de produits référencés et l'utilisation continue par le restaurant concerné du système d'encaissement référencé. Elles concluent que les modalités de calcul du montant réel du versement périodique sont valides et qu'aucun des éléments invoqués par M. [V] ne permet d'établir qu'elles ont le pouvoir d'influer sur la note obtenue par les restaurants concernés, tiers aux statuts de la société OTH.



Sur ce,



L'article 1304 du code civil dispose que L'obligation est conditionnelle lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événement arrive, soit en la résiliant, selon que l'événement arrivera ou n'arrivera pas. 

 

La condition a un effet suspensif qui n'affecte pas la formation de l'acte, mais tout ou partie de ses effets. Il s'agit d'une modalité de l'obligation. 

 

Une obligation conditionnelle ne devient potestative, aux termes de l'article 1304-2 du code civil, que lorsque sa réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. La condition n'est en revanche pas potestative lorsque l'événement dépend de circonstances extérieures au débiteur ou de la décision d'un tiers.



En l'espèce, l'article 11-2 des statuts est ainsi rédigé :



 « 11.2. Droits particuliers attachés aux AP A 

 

 11.2.1. Droit au Dividende prioritaire 

 

 11.2.1.1. Principe 

 

Sans préjudice des dispositions de l'article L. 232-15 du Code de commerce, chaque titulaire d'AP A bénéficiera d'un droit prioritaire sur toutes distributions de dividendes, réserves ou primes, jusqu'à complet paiement d'un dividende prioritaire annuel cumulatif d'un montant égal à 10 % de la valeur nominale des AP A qu'il détient (le Dividende). 

 

 11.2.1.2. Périodicité du versement du Dividende Prioritaire. 

 

Sous réserve que la société dispose des réserves nécessaires, le Dividende Prioritaire sera versé à chaque titulaire d'AP A sur une base semestrielle, par le biais d'acomptes sur dividendes sur la base de comptes semestriels au 30 juin ou de distribution de dividendes sur la base des comptes annuels (les Versements Périodiques), mis en paiement respectivement au plus tard le 31 janvier et le 31 juillet de chaque année civile (les Dates de Versement Périodique). 

 

A titre d'exemple, un associé détenant cinq millions (5.000.000) d'AP A d'une valeur nominale d'un (1) euro chacune aura, dans les conditions définies au présent article, droit à deux Versements Périodiques d'un montant de deux cent cinquante mille (250.000) euros au titre de tout exercice social d'une durée de douze (12) mois (le Montant Théorique du Versement Périodique). Dans l'hypothèse où l'exercice social aurait une durée inférieure ou supérieure à douze (12) mois, le montant du Dividende Prioritaire au titre de l'exercice social considéré sera calculé prorata temporis. Il sera fait application de cette règle au titre de l'exercice en cours lors de l'émission des AP A (et, le cas échéant, de tout exercice postérieur dont la durée serait modifiée) aux fins de déterminer le montant du Dividende Prioritaire dû au titre de cet exercice. 

 

11.2.1.3. Détermination du Montant Réel du Versement Périodique 

 

Le montant réel de tout Versement Périodique du Dividende Prioritaire revenant à un titulaire d'AP A (le Montant Réel du Versement Périodique) sera déterminé en déduisant du Montant Théorique du Versement Périodique dû au titre de la période concernée les sommes et pénalités cumulatives suivantes, arrêtées au 30 juin et 31 décembre de chaque année (respectivement, une Date d'Arrêté), sur la base de l'analyse des critères qualitatifs et quantitatifs ci-dessous exposés relatifs aux restaurants franchisés, détenus, en tout ou partie, directement ou indirectement (notamment par l'intermédiaire de sociétés) par un titulaire d'AP A ou auquel ledit titulaire d'AP A a consenti un financement de quelque nature que ce soit (les Restaurants Concernés) : 

 

i) toute somme due à la société ou ses filiales, à quelque titre que ce soit, par les Restaurants Concernés, étant précisé que ne seront prises en compte que les sommes dues au titre de factures exigibles et non payées à la Date d'Arrêté ; 

 

ii) une pénalité d'un montant de cinq mille (5.000) euros par Restaurant Concerné dans le cas où la note moyenne obtenue par le Restaurant Concerné au cours des audits de la maîtrise sanitaire en restauration commerciale réalisé par Mérieux Nutrisciences (ou tout autre organisme qui lui serait ultérieurement substitué) au cours du semestre précédant la Date d'Arrêté est inférieure à 60 sur 100, étant précisé toutefois (i) qu'une pénalité additionnelle d'un montant de dix mille (10.000) euros sera due par Restaurant Concerné et pour chaque audit dont la note obtenue est comprise entre 0 et 25 sur 100 et (ii) que chacun des plus brefs délais une contre-expertise par Mérieux Nutrisciences (ou tout autre organisme qui lui serait ultérieurement substitué) dont le résultat sera pris en compte dans le calcul de la moyenne susmentionnée et se substituera le cas échéant au résultat de l'audit initial ayant donné lieu à la pénalité additionnelle de dix mille (10.000) euros ; 

 

iii) une pénalité d'un montant de dix mille (10.000) euros par Restaurant Concerné dans l'hypothèse où la moyenne du montant hors taxes des achats dudit Restaurant Concerné auprès des fournisseurs référencés est inférieure à trente pour cent (30 %) du montant de son chiffre d'affaires hors taxes au cours du semestre précédant la Date d'Arrêté ; 

 

iv) une pénalité d'un montant de dix mille (10.000) euros par Restaurant Concerné en cas d'utilisation par ledit Restaurant Concerné de produits alimentaires non référencés qui serait révélée par un audit réalisé au cours du semestre précédant la Date d'Arrêté ; 

 

v) une pénalité d'un montant de dix mille (10.000) euros par Restaurant Concerné en cas d'absence d'utilisation continue par ledit Restaurant Concerné du système d'encaissement référencé au cours du semestre précédant la Date d'Arrêté. 

 

Les engagements visés aux paragraphes (iii) à (v) ci-dessus ne rentreront en vigueur pour les restaurants concernés dont les Titulaires d'AP A détiennent une participation minoritaire qu'à l'issue d'une période de grâce expirant le 31 juillet 2018, étant précisé qu'aucune période de grâce ne trouvera à s'appliquer s'agissant des engagements figurant au paragraphe (ii) ci-dessus. 

 

Les Titulaires d'AP A seront exonérés de l'application des pénalités visées aux paragraphes (iii) à (v) ci-dessus au titre des restaurants figurant en Annexe à condition que ceux-ci puissent justifier avoir dûment accompli des démarches concrètes et actives pour remédier aux défaillances notifiées. 

 

Les restaurants situés sur le territoire du Maroc ne seront pas considérés comme des Restaurants Concernés pour l'application des pénalités visées aux paragraphes (ii) à (v) ci-dessus. 

 

Dans un délai de trente (30) jours calendaires à compter de la Date d'Arrêté, le Président de la Société notifiera par tout moyen écrit de son choix (en ce compris par courriel) à chaque titulaire d'AP A le Montant Réel du Versement Périodique auquel il a droit au titre du semestre écoulé, ladite notification étant accompagnée de toutes les pièces justificatives ayant servi à sa détermination. 

 

Le Montant Réel du Versement Périodique pourra faire l'objet d'un ajustement à la hausse, par voie d'annulation de la déduction visée au paragraphe (i) ci-dessus en cas de remboursement de l'intégralité des sommes dues par les Restaurants Concernés dans les quarante (40) jours de la Date d'Arrêté concernée, sous réserve de la justification par le titulaire d'AP A concerné d'un ou plusieurs ordre(s) de virement(s) bancaire(s) irrévocable(s) au profit de la société et/ou de ses filiales pour un montant équivalent, adressé(s) au Président de la Société au plus tard quarante (40) jours après la Date d'Arrêté. 

 

Les déductions visées aux paragraphes (ii) à (v) ci-dessus ne pourront faire l'objet d'aucune régularisation entre la Date d'Arrêté et la Date de Versement, sauf accord contraire du Président de la Société après mise en 'uvre d'une procédure contradictoire au cours de laquelle le titulaire d'APA concerné aura eu l'opportunité d'exposer les raisons ayant conduit à l'application des pénalités visées aux paragraphes (iii) à (v) ci-dessus. 

 

Les sommes déduites après décision du Président de la Société seront définitivement perdues au titre du Versement Périodique concerné. 

 

Le montant cumulé des déductions visées aux paragraphes (i) à (v) ci-dessus sera en tout état de cause plafonné au Montant Théorique du Versement Périodique dû au titre de la période concernée, de telle sorte que le titulaire d'AP A ne pourra jamais être redevable d'une quelconque somme à l'égard de la société ou de ses filiales sur ce fondement. En outre, le montant desdites déduction ne sera pas reportable ou cumulatif d'un semestre sur l'autre. 

 

Le montant du Dividende Prioritaire sera reportable et cumulatif, de telle sorte qu'il pourra être prélevé sur les bénéfices ou autres sommes distribuables ultérieures, sans limitation de durée, dans l'hypothèse où les montants sur lesquels il peut être prélevé ne permettraient pas de le servir en totalité ou dans l'hypothèse où, même en présence de sommes distribuables, les associés de la Société auraient décidé de ne pas procéder à l'un quelconque des Versements Périodiques. 

 

Le Dividende Prioritaire sera automatiquement servi après l'affectation à la réserve légale, sous réserve du respect des conditions légales et réglementaires ».



Il en résulte que le droit au dividende prioritaire attaché aux Actions de Préférence A souscrites par M. [V] est expressément prévu par les statuts.

 

Il s'ensuit que l'obligation de payer de la société OTH est simplement conditionnelle en ce que le montant effectif du versement (le « Montant Réel du Versement Périodique ») est conditionné à la réalisation d'événements futurs et incertains, qui ne dépendent pas de la seule volonté de la société OTH et qui sont : 

- Le bon règlement de toute somme due à la société par les Restaurants Concernés,

- Le respect des règles d'hygiène par les Restaurants Concernés, déterminé sur la base de critères objectifs : les notes obtenues lors des audits réalisés par un organisme indépendant choisi par les parties avec pour pénalité la plus élevée de 10 000 euros appliquée qu'en cas de note très faible, inférieure à 25%, la faculté pour chaque titulaire d'une Action de Préférence A de faire réaliser une contre-expertise par le même organisme indépendant, ou tout organisme qui lui serait substitué, et, enfin, la prise en compte de la contre-expertise (ou « contre-audit ») qui se substitue à l'audit initial et qui est intégrée dans le calcul de la moyenne obtenue par le restaurant,

- Un taux d'approvisionnement suffisant auprès des fournisseurs référencés,

- L'utilisation exclusive de produits référencés,

- L'utilisation continue par le Restaurant Concerné du système d'encaissement référencé. 



Il apparaît ainsi que les conditions dont les parties ont fait dépendre le paiement ont un caractère incitatif, dans l'intérêt de la partie débitrice, dès lors que la société OTH à la tête du groupe O'Tacos a un intérêt évident à obtenir le paiement de ses redevances et à garantir une hygiène irréprochable de ses restaurants, la qualité de ses produits et l'unité de son réseau. 



Dès lors, le respect de ces critères ne dépend pas de la volonté de la société OTH, mais des restaurants concernés dans lesquels M. [V] détient des participations. 



M. [V] n'est donc pas fondé à soutenir que les termes de la clause permettant aux sociétés OTH et OTC de réduire à néant le montant du dividende, compromettent nécessairement son existence même, puisque l'existence du droit au dividende de M. [V] est bien réelle dès lors qu'il a perçu des sommes à ce titre pour les exercices 2019 et 2020. 

 

L'appelant n'est pas non plus fondé à soutenir que l'existence de l'exécution de l'obligation de payer le dividende dépend de plusieurs événements que la société OTH débitrice a le pouvoir de faire arriver ou d'empêcher, en ce qu'aucun des éléments invoqués ne permet de conclure que les sociétés 

OTC et OTH peuvent influer sur la note obtenue par les restaurants concernés, tiers aux statuts de la société OTH. 

 

En effet, il n'est pas démontré que les audits n'auraient pas été réalisés conformément aux règles d'hygiène applicables dans la restauration commerciale et à certaines règles de qualité propres à l'activité des restaurants O'Tacos. En outre, ces audits ne sont pas réalisés par les équipes des sociétés OTC ou OTH, mais par un organisme indépendant choisi d'un commun accord par les parties au contrat - le laboratoire Mérieux Nutrisciences - qui ne fait qu'appliquer les mesures d'hygiène fixées objectivement pour la restauration commerciale. Enfin, chaque restaurant concerné peut contester librement les résultats des audits, décider de se mettre en conformité à la suite des manquements constatés et faire réaliser, le cas échéant, une contre-expertise dans les plus brefs délais, par un organisme indépendant mandaté à ses frais afin de substituer une note supérieure à celle obtenue lors de l'audit initial, faculté de contestation qui n'a - au demeurant - pas été utilisée par les restaurants ayant été mal notés.

 

Il s'ensuit que l'application de pénalités au titre des mesures d'hygiène dépend de tiers au contrat, et non des sociétés OTH ou OTC. 

 

Par ailleurs, il est établi que les restaurants concernés ont librement accès à la liste des produits référencés auprès des fournisseurs Passion Froid et Episaveurs, et procèdent directement aux commandes de produits. 

 

Le taux d'approvisionnement auprès des fournisseurs référencés de même que l'utilisation de produits non référencés dépendent ainsi bien de l'action de tiers, à savoir les restaurants concernés qui ont la faculté d'agir sur ces paramètres retenus par les parties pour le calcul du montant réel du versement périodique, et non les sociétés OTC ou OTH.



Enfin, M. [V] n'est pas non plus fondé à soutenir que l'article 11.2.1.3 stipule une faculté de reporter sine die le paiement du dividende, en fonction de décisions dont la société OTH maîtrise les tenants, dès lors que ladite clause prévoit que le montant du Dividende Prioritaire est reportable et cumulatif si les montants sur lesquels il peut être prélevé ne permet pas de le servir en totalité ou si les associés de la société décident de ne pas procéder à l'un quelconque de Versements Périodiques. Dans ce cas, il est prévu que le Dividende Prioritaire sera automatiquement servi après l'affectation à la réserve légale.

 

Cette clause résulte non seulement de l'accord des parties, mais aussi de l'application des règles comptables d'affectation du bénéfice distribuable par application des articles L.232-10 et suivants du code de commerce auxquelles il ne peut être dérogé. 

 

Ainsi, le mécanisme de report cumulatif du montant du dividende sur les bénéfices distribuables ultérieurs ne remet pas en cause le droit au dividende, seule l'exécution du paiement étant différée lorsque la société ne dispose pas de bénéfices distribuables suffisants. 

 

Il s'ensuit que si la rémunération des actions préférentielles par le versement d'un dividende est soumise à l'existence de sommes distribuables, conformément aux dispositions de l'article L. 228-35-4 du code de commerce, cette condition ne peut toutefois être qualifiée de potestative. 

 

Il résulte ainsi de l'ensemble de ce qui précède et notamment des modalités de calcul des pénalités que le versement d'un dividende prioritaire ne dépend pas de la seule volonté du débiteur, de sorte que l'obligation conditionnelle de payer n'est pas potestative et ne saurait être annulée de ce chef.



- Sur l'application du principe de l'effet relatif des conventions à l'article 11 des statuts de la société OTH



M. [L] [V] soulève la violation du principe de l'effet relatif des contrats en ce que les sociétés OTH et OTC pouvaient faire dépendre le montant du dividende dû de fautes commises par les sociétés exploitant certains restaurants du réseau et que la société OTH prétend opérer une compensation entre des obligations qui n'entretiennent absolument aucune réciprocité. Il soutient que soit la clause dont se prévaut la société OTH revient à le rendre caution personnelle des sociétés dans lesquelles il détient des parts, soit ladite clause aboutit à enrichir la société OTH de manière injustifiée. Il conclut que l'application de cette clause conduit à ce qu'un même manquement, à savoir le défaut de paiement d'une société franchisée, est susceptible de donner lieu à un double paiement : le premier, à sa charge en moins-value sur ses dividendes ; le second, à l'égard de la société franchisée défaillante. 



Les sociétés O'Tacos Holding, O'Tacos Corporation et O'Tacos indiquent que l'effet relatif des conventions prévu par l'article 1199 du code civil n'a pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce et que les modalités prévues à l'article 11 des statuts ne prévoient aucunement des obligations à la charge des restaurants concernés qu'ils seraient contraints d'exécuter par application des statuts d'une société auxquels ils n'ont pas souscrit. Elles expliquent que l'événement futur et incertain, en l'occurrence l'exécution par les sociétés franchisées des obligations leur incombant, dont dépend la réalisation de l'obligation, peut être déterminé par le fait d'un tiers sans toutefois rendre ce tiers débiteur d'une obligation au titre du contrat souscrit. Elles ajoutent que la clause litigieuse ne prétend pas opérer une compensation entre des dettes connexes, ni permettre à la société OTC de recevoir le paiement par M. [V] de sa créance à l'égard des sociétés franchisées, ni d'obtenir une garantie du paiement de la dette de ces dernières en exigeant que M. [V] se porte caution de leurs engagements.



Sur ce,



Par application de l'article 1199 du code civil, Le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties.

Les tiers ne peuvent ni demander l'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter,['].



En l'espèce, les modalités prévues à l'article 11 des statuts de la société OTH ne prévoient pas des obligations à la charge des restaurants concernés que ces derniers seraient contraints d'exécuter par application des statuts d'une société auxquels ils n'ont pas souscrit. 



Les critères prévus aux termes dudit article 11 pour le calcul du montant réel du versement périodique ne sont que le reflet des obligations incombant aux restaurants franchisés dans le cadre de contrats de franchise et de licence de marque qu'ils ont conclus. 

 

Les statuts prévoient en outre expressément que la condition s'applique aux restaurants franchisés « détenus, en tout ou partie, directement ou indirectement (notamment par l'intermédiaire de sociétés) par un titulaire d'AP A ou auquel ledit titulaire d'AP A a consenti un financement de quelque nature que ce soit » (article 11.2.1.3). 

 

Ainsi qu'il a été examiné, l'événement futur et incertain dont dépend l'obligation peut être déterminé par le fait d'un tiers, sans pour autant que ce tiers soit rendu débiteur d'une obligation au titre du contrat souscrit. 

 

Il résulte de l'article 11.2.1 des statuts qui expose clairement et sans ambiguïté le principe du droit au dividende prioritaire de chaque titulaire d'AP A (article 11.2.1.1), la périodicité de ce versement (article 11.2.1.2) et le mode de détermination du montant réel du versement périodique (11.2.1.3) que la pénalité s'applique aux sociétés franchisées qui ne paient pas leurs redevances, et que la pénalité initialement retenue peut être annulée si les restaurants concernés, notamment sur l'impulsion de leurs associés, procèdent au paiement de l'intégralité de leur dette dans les 40 jours de la date d'arrêté. 



Le calcul du montant réel du dividende prioritaire dépend ainsi d'un événement futur et incertain par la mise en 'uvre d'un mécanisme incitatif, à savoir l'exécution par les sociétés franchisées des obligations leur incombant au titre du contrat de franchise. En l'absence de règlement, la dette des sociétés franchisées reste exigible à l'égard de la société OTC.



Par conséquent, le moyen soulevé par M. [V] tiré du mécanisme de la compensation de dettes connexes, du cautionnement personnel ou encore de l'enrichissement injustifié pour soutenir que les modalités de fixation du dividende ont pour effet de faire peser sur lui le poids de fautes contractuelles imputables à d'autres personnes distinctes, ce qui revient à faire peser sur lui le poids de la dette de tiers, est inopérant. 



Il est relevé que l'article 11 des statuts ne prévoit pas de paiement au bénéfice de la société OTH mais une obligation conditionnelle de versement des dividendes, de sorte qu'aucun double paiement au bénéfice de la société OTH n'est mis en 'uvre.

 

La clause n'opère donc pas de compensation entre dettes connexes, ni ne permet à la société OTC de recevoir le paiement par M. [V] de sa créance à l'égard des sociétés franchisées, ni d'obtenir une garantie du paiement de la dette de ces dernières en exigeant que M. [V] se porte caution de leurs engagements. 

 

En conséquence, la nullité soulevée par M. [V] sur le fondement de l'article 1199 du code civil doit être rejetée. Le jugement sera également confirmé de ce chef.



- Sur les modalités de calcul du dividende reposant sur une véritable contrepartie au sens de l'article 1169 du code civil



M. [L] [V] soutient que les modalités de calcul du montant réel du versement périodique sont nulles au motif qu'elles sont de nature à le priver de contrepartie de l'apport d'actions de la société OTC qu'il a réalisé et que si l'existence d'une contrepartie s'apprécie lors de la conclusion du contrat, le juge peut prendre en compte des éléments postérieurs à cette conclusion. Il précise que l'absence de contrepartie est établie dès lors que l'exécution du contrat selon l'économie voulue par les parties s'avère impossible. Il explique que l'économie de l'opération consistait à permettre à la société OTH d'obtenir une partie des actions qu'il détenait dans le capital de la société OTC et que cet apport présentait l'avantage pour la société OTH de ne pas avoir à rémunérer les actions reçues par un paiement en numéraire, l'attribution d'actions tenant lieu de rémunération. Il indique que, cependant, les modalités de la détermination du montant réel du dividende rendent cette économie impossible, compte tenu des pénalités dont la maîtrise relève du pouvoir de la société OTH elle-même. Il conclut qu'il est bien-fondé à se prévaloir des dispositions de l'article 1170 du code civil pour soutenir que la clause litigieuse est réputée non écrite et qu'il a donc droit à l'intégralité des dividendes prévus sans aucune pénalité applicable.



Les sociétés O'Tacos Holding, O'Tacos Corporation et O'Tacos exposent que le caractère illusoire ou dérisoire de la contrepartie s'apprécie au moment de la formation du contrat et qu'ainsi le contrat n'est pas nul lorsque la contrepartie existe au moment de sa conclusion. Elles réfutent l'application que fait l'appelant de la théorie de l'imprévision car aucune évolution imprévisible de circonstances économiques n'est intervenue, de sorte que l'économie générale du contrat ne se trouve pas déséquilibrée. Elles soutiennent que la contrepartie, dans l'opération d'apport des titres, est bien réelle et que l'exécution du contrat est possible puisqu'au jour de l'audience devant le tribunal, la somme de 517 705,28 euros avait déjà été versée par la société OTH à M. [V].



Sur ce,



Il résulte de l'article 1169 du code civil qu'Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire.



L'article 1170 du même code dispose que Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.



En l'espèce, le contrat d'apport en nature prévoit expressément que :

« L'Apport est consenti par les Apporteurs et accepté par la Bénéficiaire (') en contrepartie de l'émission par la Bénéficiaire de : (')

(ii) vingt millions (20.000.000) d'actions de préférence de catégorie A, dont les termes et conditions figurent en Annexe 2 (') »







Les statuts réitèrent le droit prioritaire de M. [V] « à deux Versements Périodiques d'un montant de deux cent cinquante mille (250.000) euros au titre de tout exercice social d'une durée de douze (12) mois ». 

 

Le montant réel du versement périodique ne dépend donc que des performances des restaurants concernés postérieurement à la réalisation de l'apport et la souscription d'actions de préférence de catégorie A par M. [V], de sorte que la contrepartie, telle que prévue lors de la signature du contrat d'apport, est bien réelle. 

 

Au surplus, l'exécution du contrat est possible puisqu'au jour de l'audience devant les premiers juges, il n'est pas contesté que la somme de 517 705,28 euros avait déjà été versée par la société OTH au profit de M. [V], ce dont il se déduit que la rémunération n'est ni illusoire ni dérisoire.



Enfin, la clause stipulant les modalités de retenue sur les sommes dues à M. [V] n'a pas pour effet de priver de sa substance l'obligation essentielle du débiteur consistant à rémunérer les titres apportés, de sorte que cette clause ne saurait être réputée non écrite.

 

Il s'ensuit que l'article 11 des statuts n'encourt pas la nullité. 

 

Aussi, convient-il de confirmer le jugement sur ce point.



Sur le calcul du montant réel du versement périodique revenant à M. [V] par application des statuts de la société OTH 



M. [L] [V] soutient que les pénalités et retenues pratiquées par la société OTH sont injustifiées non seulement parce qu'elles sont invoquées de mauvaise foi, mais aussi parce qu'elles s'avèrent mal fondées et non suffisamment étayées.



Les sociétés O'Tacos Holding, O'Tacos Corporation et O'Tacos répliquent que le calcul du montant réel du versement périodique attaché aux actions de préférence A souscrites par M. [V] est valide dans son montant au titre des 1er et 2nd semestres 2018, 1er et 2ème semestres 2019, 1er et 2nd semestres 2020, 1er et 2nd semestres 2021 et des 1er et 2nd semestres 2022.



- Sur l'exécution de bonne foi de l'article 11 des statuts par la société OTH



M. [V] énonce qu'il résulte de l'ordre public une exigence d'exécution de bonne foi des clauses d'un contrat qui n'est pas respectée en l'espèce puisque la société OTH se réfugie derrière les modalités de l'article 11 de ses statuts pour bloquer le paiement des dividendes dus depuis 2018. Il indique que les preuves de cette mauvaise foi sont, notamment, le fait que la société OTH a constamment déduit des sommes sans fournir le moindre justificatif, le fait que la société OTH n'a pas respecté elle-même l'obligation de lui transmettre les pièces justificatives de ses allégations, le fait que la société OTH ne l'a pas mis en mesure d'intervenir auprès des directeurs des restaurants concernés pour régulariser les griefs formulés, alors même qu'une telle régularisation était prévue par l'article 11 des statuts d'OTH, le fait que la société OTH n'a pas pris en compte des échéanciers accordés aux restaurants concernés, et ce à seule fin de gonfler les pénalités, ou encore le fait que la société OTH n'a pas hésité à invoquer des rapports d'audit réalisés dans des conditions contraires aux stipulations des contrats de licence et de franchise liant ses filiales aux sociétés exploitant les restaurants concernés. Il conclut au versement intégral des dividendes, sans aucune retenue ou pénalité, considérant que la société OTH a tout mis en 'uvre pour réduire artificiellement les sommes dues au titre de ses actions préférentielles et pour en différer le paiement, lequel comportement revêt une dimension abusive caractérisée.





Les sociétés O'Tacos Holding, O'Tacos Corporation et O'Tacos répliquent que les restaurants que M. [V] détient ou détenait n'ont jamais déclaré leur chiffre d'affaires (ou partiellement), ou ont refusé de se soumettre aux audits des prestataires d'hygiène, ce qui est en contradiction avec la lettre et l'esprit des statuts de la société OTH. Elles expliquent que la société OTH établissait ses calculs au regard des informations en sa possession et qu'il appartenait à M. [V] d'informer la société OTH des cessions de ses participations dans les restaurants franchisés pour que le périmètre des restaurants concernés puisse être correctement comptabilisé ; que la société ne conteste pas avoir eu des difficultés à mettre en place les notifications dans les 30 jours de la date d'arrêté, mais qu'elle a néanmoins informé M. [V] de la situation des restaurants franchisés concernés, en listant les anomalies par site et en l'invitant à les régulariser ; que M. [V] pouvait régulariser les pénalités retenues au titre des dettes des restaurants concernés en cas d'apurement intégral de celles-ci pour chaque restaurant ; que les erreurs éventuelles liées à la prise en compte de factures non encore exigibles ont été immédiatement corrigées par la société OTH ; que les difficultés rencontrées ponctuellement ne suffisaient pas à exonérer les restaurants concernés de s'approvisionner à hauteur d'au moins 30% chez un fournisseur référencé ; que la société OTH était fondée à exiger le respect du protocole de caisse par les restaurants franchisés et que pour les restaurants qui alléguaient de difficultés financières liées à l'achat récent de caisses neuves, il leur était possible d'installer le logiciel Oracle sur d'anciennes caisses. Elles concluent que la société OTH a appliqué l'article 11 des statuts, de bonne foi, en étant à l'écoute des observations de M. [V] puisqu'elle a corrigé ses calculs lorsque cela était justifié.



Sur ce,



Par application de l'article 1104 du code civil, Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public.



En l'espèce, la société OTH établissait ses calculs au regard des informations en sa possession et il appartenait à M. [V] d'informer la société OTH des cessions de ses participations dans les restaurants franchisés, pour que le périmètre des restaurants concernés puisse être correctement comptabilisé.



En produisant tardivement les actes de cession de ses participations, M. [V] a ainsi fait preuve d'une exécution négligente des statuts de la société OTH. 

 

En outre et en tout état de cause, dans le silence des statuts qui visent uniquement les restaurants franchisés « détenus, en tout ou partie directement ou indirectement » par le titulaire de l'action de préférence, toute cession de participation ne pouvait être opposable à la société OTH qu'à la date de l'accomplissement des formalités auprès du registre du commerce et des sociétés (RCS), ainsi qu'il résulte de l'article L. 221-14 du code de commerce qui dispose, sur renvoi de l'article L. 223-17 relatif à la cession de parts sociales de SARL, que La cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société, dans les formes prévues à l'article 1690 du code civil. Toutefois, la signification peut être remplacée par le dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de ce dépôt. 

Elle n'est opposable aux tiers qu'après accomplissement de ces formalités et, en outre, après publication des statuts modifiés au registre du commerce et des sociétés ; ['].



Il s'ensuit qu'en jugeant qu'en l'absence de précision des statuts sur ce point, le doute dev