Cour d'Appel · Chbre Sociale Prud'Hommes — 4 juillet 2024

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE











 ARRÊT DU 04 JUILLET 2024



N° RG 23/00001 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HE4X



[N] [I] 

C/ S.A. EQUASENS Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. 





Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHAMBERY en date du 1er Décembre 2022, RG F20/00212



Appelant



M. [N] [I]

né le 17 Novembre 1977 à [Localité 3], demeurant [Adresse 1]

Représenté par Me Bénédicte DELL'ACCIO-ROUDIER de la SELARL JAILLET CHAZAL-AFSHARIAN DELL'ACCIO & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE



Intimée



S.A. EQUASENS Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Marine CHOLLET de la SELARL FRÉDÉRIC VERRA ET MARINE CHOLLET, avocat au barreau de NANCY





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 11 Avril 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseillère,

qui en ont délibéré



assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,







********

EXPOSE DU LITIGE':



M. [I] a été engagé à compter du 15 janvier 2018 par la société Pharmagest Interactive devenue la SA Equasens en qualité de commercial chargé de développement', statut cadre.



M. [I] a été promu par avenant à son contrat de travail à compter du 15 avril 2018 aux fonctions de délégué commercial chargé de développement confirmé, avec l'augmentation de sa rémunération de base outre une rémunération variable composée d'un commissionnement et de primes d'objectifs.



Le 17 juin 2019, suite à la conclusion d'un nouvel accord d'entreprise sur l'aménagement et l'organisation du temps de travail, un nouvel avenant au contrat de travail a été conclu et M. [I] a été soumis à une convention de forfait annuel en jours.



Le 22 avril 2020, M. [I] s'est vu notifier un avertissement qu'il a contesté.



M. [I] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 mai 2020 et a été licencié le 22 mai 2020.



M. [I] a saisi le conseil des prud'hommes de Chambéry, en date du'14 décembre 2020 aux fins d'annuler l'avertissement reçu, annuler son licenciement en raison du harcèlement moral subi et subsidiairement le dire sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement à l'obligation de sécurité et obtenir les indemnités afférentes, outre dire que sa convention de forfait annuel en jours est privée d'effet, solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité au titre du travail dissimulé et juger nulle et illicite la clause de non-concurrence.



Par jugement du'1er décembre 2022, le conseil des prud'hommes de Chambéry,'a':




Jugé que la convention de forfait en jours est opposable aux parties à partir du 18 juin 2019,

Constaté que M. [I] ne présente aucun élément à l'appui de sa demande d' heures supplémentaires 

Constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de M. [I] comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence 

Condamné la SA Equasens à verser à M. [I] la somme de 875,52 € bruts outre 87,55 € bruts au de congés payés afférents, au titre d'un rappel sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence 

Condamné la SA Equasens à verser à M. [I] la somme de 500 €'en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 

Ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous un mois à compter du jugement 

Débouté M. [I] de l'intégralité de ses autres demandes

Débouté la SA Equasens de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles (remboursement de jours RTT et de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence)

Débouté la SA Equasens de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 

Condamné la SA Equasens aux entiers dépens.




La décision a été notifiée aux parties et M. [I] en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 2 janvier 2023 et la SA Equasens venant aux droits de la société Pharmagest Interactive en a interjeté appel incident par voie de conclusions.







Par conclusions du'11 mars 2024, M. [I] demande à la cour d'appel de':



Sur les demandes au titre des heures supplémentaires':




Constater que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M. [I] à compter du 15 juin 2018 puis du 17 juin 2019 doit être jugée nulle et sans effet

Confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a jugé la convention de forfait annuel en jours du 15 janvier 2018 était frappée de nullité

Infirmer / réformer le jugement en ce qu'il a':


* Dit que la convention de forfait annuel en jours est opposable à partir du 

18 juin 2019

* Débouté M. [I] de ses demandes au titre de la durée du travail


Condamner la SA Equasens à lui verser les sommes suivantes':




* Rappel d'heures supplémentaires (15/01/2018 au 22/05/2020) 54 525,09€ b

* Congés payés afférents 5452,51 € b



* Indemnisation au titre de la contrepartie obligatoire en repos 24 796,02 € nets


Débouter la SA Equasens de sa demande subsidiaire et reconventionnelle au titre du remboursement des RTT




Subsidiairement,




Réduire la demande de la SA Equasens à 3 230,75 € b

Procéder par compensation avec le montant des condamnations prononcées à l'encontre de la société au titre des heures supplémentaires 




Sur le travail dissimulé':




Constater que la SA Equasens s'est rendue coupable de travail dissimulé





Infirmer/Réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé





Condamner la SA Equasens à lui payer l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 37 848,30 € nets




Sur les demandes au titre des conditions d'exécution et de rupture du contrat de travail 




Confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié par la SA Equasens le 22 avril 2020 





Infirmer/Réformer le jugement en ce qu'il a':




* Jugé que M. [I] n'avait pas subi ni harcèlement moral ni atteinte à sa santé et qu'il n'apportait aucun élément pour justifier un préjudice à ce titre

* Jugé que les faits reprochés à M. [I] dans le courrier de notification du 22 mai 2020 étaient établis



* Débouté M. [I] de sa demande indemnitaire au titre du harcèlement moral et subsidiairement du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité

* Débouté M. [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse


Condamner la SA Equasens au paiement des sommes suivantes à M. [I]':


* Dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du harcèlement moral':10 000 € nets

* Subsidiairement': dommages et intérêts du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité': 10 000 € nets

* Dommages et intérêts pour licenciement nul': 37 848,30€ nets

Subsidiairement : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 37 848,30€ nets



Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence':


Infirmer/ réformer le jugement en ce qu'il a':

Limité à 875,52 € bruts outre 87,55 € bruts au titre des congés payés afférents le rappel de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence 

Débouté M. [I] de sa demande de remise d'un bulletin de paie pour les mois de mai à août 2021 inclus sous astreinte de 100 € par document et jour de retard à compter de la décision à intervenir

Constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence 

Débouté M. [I] de a demande indemnitaire en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une la clause de non-concurrence nulle et illicite




En conséquence,




Constater la résistance abusive dont la SA Equasens a fait preuve dans la remise des bulletins de paie des mois de mai à août 2021 inclus

Constater que M. [I] n'a pas été rempli de l'intégralité de ses droits au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Dire et juger que la clause de non-concurrence au contrat de travail de M. [I] est illicite et nulle

Condamner la SA Equasens à lui verser':


* Rappel sur contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 29/05/2020 au 27/08/2021': 5 329,29 € b

* Congés payés afférents':532,93 € b

* Subsidiairement confirmer le jugement ayant condamné la société à oui régler la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 29/05/2020 au 27/08/2021'de 875,52 € b et les congés payés afférents':87,55 € b

* Dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de la SA Equasens en lien avec la clause de non-concurrence':15 000 € nets



En tout état de cause,




Débouter la SA Equasens de l'ensemble de ses prétentions

Débouter la SA Equasens de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance

Condamner la SA Equasens à lui verser la somme de 4000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Assortir les condamnations des intérêts de droit avec capitalisation

Condamner la SA Equasens aux entiers dépens.




Par conclusions du 30 juin 2023, la SA Equasens venant aux droits de la société Pharmagest Interactive demande à la cour d'appel de':



Sur les demandes au titre du temps de travail :




Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambery le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a dit et jugé que la convention de forfait jours du 15 janvier 2018 est frappée de nullité et qu'en conséquence M. [I] est bien fondé de demander un rappel d'heures supplémentaires pour la période allant du 15 janvier 2018 au 17 juin 2019

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a : 


* Dit et jugé que la convention de forfait en jours est opposable aux parties à partir du 18 juin 2019 

* Constaté que M. [I] ne présente aucun élément à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires 



Statuant à nouveau,



A titre principal, 


Juger que les conventions de forfait en jours du 15 janvier 2018 et du 17 juin 2019 sont opposables aux parties. 




En conséquence,


Débouter M. [I] de sa demande de paiement d'une somme de 12.652,69 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires travaillées entre le 15 janvier 2018 et le 22 mai 2020, outre 1265,26 euros bruts au titre des congés payés afférents.




A titre subsidiaire, 



Si, par extraordinaire, la cour de céans estimait que la convention de forfait en jours était privée d'effet :




Juger que M. [I] ne présente aucun élément suffisamment précis à l'appui de sa demande au titre des heures supplémentaires, à hauteur de 12.652,69 € bruts. 




En conséquence, 




Débouter M. [I] de sa demande de paiement d'une somme de 12.652,69 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires travaillées entre le 15 janvier 2018 et le 22 mai 2020, outre 1265,26 euros bruts au titre des congés payés afférents. 

Juger que la rémunération versée à M. [I] étant très supérieure aux minima conventionnels, a emporté rémunération totale des heures supplémentaires revendiquées par M. [I] 




A titre reconventionnel, 




Condamner M. [I] à verser à la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) la somme de 3.889,00 € (25 x 155,56) nets à titre de remboursement des jours RTT dont le salarié a bénéficié en application d'une convention de forfait en jours privée d'effet. 

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande au titre du travail dissimulé

Juger que la SA Equasens ne s'est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé. 




En conséquence, 




Débouter M. [I] de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé à hauteur de 26.722,28 € nets. 




Sur les demandes au titre des conditions d'exécution et de la rupture du contrat de travail 




Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a : 


* Dit que la sanction n'était pas prescrite


Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a : 


* Prononce l'annulation de l'avertissement notifié le 22 avril 2020 à Monsieur [N] [I] 



Statuant à nouveau, 




Juger que l'avertissement notifié à Monsieur [N] [I] le 22 avril 2020 l'a été antérieurement à l'expiration du délai de prescription de deux mois. 

Juger que les faits reprochés à Monsieur [N] [I] sont caractérisés. 




En conséquence, 




Débouter Monsieur [N] [I] de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 22 avril 2020.

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a : 


* Constaté que les faits reprochés à Monsieur [N] [I] dans le courrier de notification de licenciement en date du 22 mai 2020 sont établis 

* Debouté M. [N] [I] de sa demande de dommages et intérêts pour un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse 

* Juger que les faits reprochés à Monsieur [N] [I] dans le courrier de notification de licenciement en date du 22 mai 2020 sont établis. 











En conséquence,

 

A titre principal, 




Débouter M. [I] de ses demandes d'indemnisation à hauteur de 30.000 euros nets, et subsidiairement de 26.722,68 euros nets, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; 




A titre subsidiaire, 




Limiter l'indemnisation de M. [I] à une somme comprise entre 13.399,62 euros et 15.632,89 euros bruts. 

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :


* Dit et juge que M. [I] n'a subi ni harcèlement moral ni atteinte à sa santé

* Constaté que M. [I] n'apporte aucun élément pour justifier un préjudice à ce titre

* Juger que M. [I] ne présente aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; 

* Juger que M. [I] n'établit aucun manquement de la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) à ses obligations de sécurité et de loyauté ; 

* Juger que M. [I] r ne démontre ni l'existence, ni l'étendue du préjudice dont il se prévaut péremptoirement, 



En conséquence, 




Débouter M. [I] de sa demande de condamnation de la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) à hauteur de 10.000 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral et subsidiairement du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité. 




Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence 




Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a : 


* Constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de M. [I] comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence 

* Debouté M. [I] de sa demande d'annulation de la clause de non-concurrence 

* Debouté M. [I] de sa demande 15 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non-concurrence illicite et nulle 

* Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a : 

* Condamné la SA Equasens à verser à M. [I] la somme de 875,52 euros brut, outre 87,55 euros brut au titre des congés payés afférents, au titre d'un rappel sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; 





Statuant à nouveau, 



A titre principal, 




Juger que la clause de non-concurrence contenue au contrat de travail de M. [I] comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence ; 




En conséquence, 




Débouter M. [I] de sa demande d'annulation de la clause de non concurrence. 

Débouter M. [I] de sa demande de condamnation de la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) à lui verser la somme de 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence nulle et illicite. 


 

A titre subsidiaire, 



Si par extraordinaire, la cour de céans devait estimer que la clause de non-concurrence contenue au contrat de travail de M. [I] est nulle 




Juger que M. [I] bénéficiait, lorsqu'il était au chômage et lié par la clause de non-concurrence, d'une indemnisation supérieure à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait été embauché par la société winpharma dès le 1er septembre 2020 ; 




En conséquence, 




Débouter M. [I] de sa demande de condamnation de la société 

Equasens (auparavant pharmagest interactive) à lui verser la somme de 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence nulle et illicite. 

Le Condamner à verser à la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) la somme de 16.939,56 euros bruts (1.411,63 x 12) à titre de restitution de la contrepartie financière indument versée au titre d'une clause de non-concurrence nulle. 

Le Débouter de sa demande de solde sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à hauteur de 5.675,03 € bruts, outre 567,50 € bruts au titre de congés payés afférents à titre principal, et de 1.278,36 € bruts, outre 127,83 euros bruts au titre des congés afférents à titre subsidiaire. 

Le Débouter de sa demande de délivrance de bulletins de paie sous astreinte. 

En tout état de cause, 

Le Débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions. 

Condamner M. [I] à verser à la société Equasens (auparavant pharmagest interactive) la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Condamner M. [I] aux entiers dépens. 




L'ordonnance de clôture a été rendue le'25 mars 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. 



SUR QUOI':



Sur les conventions de forfait annuel en jours :



Moyens des parties :



M. [I] soutient que pour la période du 15 janvier 2018 au 16 juin 2019, la convention de forfait annuel en jours est fondée sur un accord d'entreprise et non sur les stipulations conventionnelles de la branche Syntec, réservant l'application du dispositif aux salariés bénéficiant de la position 3 de la convention collective ou ayant une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ce qui n'est pas son cas, relevant de la position 2.1 au moment de son embauche puis 2.2 jusqu'à la rupture de son contrat de travail et n'ayant rempli les conditions conventionnelles en terme de rémunération. En outre, l'accord d'entreprise du 27 avril 2019 invoqué par SA Equasens ne contient aucune disposition relative à la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que de repos journaliers et hebdomadaires, de l'amplitude des journées de travail et de la répartition de la charge de travail des salariés. La convention de forfait annuel en jours conclu avec effet au 15 janvier 2018 étant par conséquent nulle.



M. [I] expose que sur la période à compter du 17 juin 2019, un accord du 9 mai 2019 a été conclu au niveau de l'UES Pharmagest à effet au 1er juin 2019 prévoyant le suivi régulier de la charge de travail et la mise en place d'un entretien annuel distinct de l'entretien annuel professionnel. Dans le cadre de l'avenant proposé le 17 juin 2019, il était expressément précisé qu'il bénéficierait d'un entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération, et aucun suivi de sa charge de travail n'a jamais été mis en place par la société, la convention de forfait annuel en jours devant par conséquent être privée d'effets.



La SA Equasens fait valoir pour sa part que la convention de forfait en jours conclue le 15 janvier 2018 a été mise en place par les dispositions de l'accord collectif d'entreprise du 27 avril 2009 et non sur la convention collective de branche et présente un caractère supplétif. Il n'était donc pas nécessaire que le salarié bénéficie de la position 3 de la convention collective des bureaux d'études pour qu'une convention de forfait en jours soit régularisée.



S'agissant de la convention de forfait annuel en jours signée le 17 juin 2019, l'accord collectif signé au sein de l'UES contient l'ensemble des prescriptions de l'article L. 3121-64 du code du travail, une convention individuelle de forfait a été régularisée avec le salarié et ce dernier ne conteste pas la validité de cet accord collectif du 9 mai 2019. L'employeur fait valoir que, s'agissant du suivi, M. [I] refusait de rendre compte de son activité afin que puisse être contrôlée sa charge de travail car il estimait le logiciel disponible en inadéquation avec la prestation de travail qu'il devait fournir. Les outils de suivi de son activité, de son temps et de sa charge de travail étaient pourtant à sa disposition. De plus, le salarié déclarait ses journées travaillées ou non travaillées sur les outils mis à sa disposition par l'entreprise mais a empêché l'employeur d'assurer un reporting de qualité et un suivi effectif de sa charge de travail. Il déclare lui-même qu'il bénéficiait d'un repos journalier et d'un repos hebdomadaire. 



S'agissant de l'entretien individuel, le salarié ayant régularisé sa convention de forfait en jours le 16 juin 2019, ledit entretien devait avoir lieu avant le 16 juin 2020 mais son licenciement a été notifié le 22 mai 2000 avec dispense d'exécution de préavis.

 

Sur ce,



Il résulte des dispositions des articles L. 3121-63 et suivants du code du travail que la mise en place d'une convention individuelle de forfait suppose l'existence d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche et une convention individuelle de forfait qui requiert l'accord du salarié et doit être passée par écrit.



Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



Il appartient à celui qui s'en prévaut de rapporter la preuve de l'existence de la convention de forfait, en sorte que l'employeur qui l'invoque devra donc en prouver l'existence et le contenu.



Concernant la période du 15 janvier 2018 au 16 juin 2019':



Il ressort du contrat de M. [I] en date du 15 janvier 2000 qu'il est engagé en qualité de commercial chargé de développement à compter du 15 janvier 2018 et que sa fonction au regard de la classification des emplois « cadres » telle que prévu par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieur-conseil, société de conseil, correspond à la position 2.1. (dite Syntec) et que «'compte tenu du niveau de responsabilité qui est le sien et du degré d'autonomie dont il dispose l'organisation de son emploi du temps, la durée du travail annuel de M. [I] au sein de la société est définie sur la base d'un forfait annuel de 216 jours travaillés, conformément à l'accord d'entreprise en vigueur ».



Il n'est pas contesté qu'un accord portant sur l'organisation du temps de travail au sein de l'UES Group Equasens a été conclu le 27 avril 2009 et qu'il s'applique au contrat de travail de M. [I].



L'accord collectif d'entreprise prime sur l'accord de branche en matière de durée du travail et il ne ressort pas de l'accord d'entreprise susvisé qu'il ait réservé, à l'instar de la convention collective Synthec, l'application du dispositif de convention de forfait annuel en jours aux salariés bénéficiant de la position 3 de la convention collective ou ayant une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ce qui n'est pas son cas, relevant de la position 2.1 au moment de son embauche puis 2.2 jusqu'à la rupture de son contrat de travail . L'accord ne distingue en effet que le personnels cadres et non cadres pour l'application de la convention de forfait annuel en jours de 216 jours.



Toutefois il est de principe que l'accord collectif doit être de nature, à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. 





Or, il ne résulte pas de l'accord d'entreprise du 27 avril 2009, la mise en place de mesures de contrôle du temps et de la charge de travail du salarié ni que l'employeur ait mis en 'uvre ce suivi et un système correctif lui permettant d'ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur.'



Par conséquent la convention de forfait annuel en jours avec effet au 15 janvier 2018 doit être déclarée nulle par voie de confirmation du jugement déféré par substitution de motifs.



Cette annulation entraîne le retour automatique au décompte horaire du temps de travail dans un cadre hebdomadaire avec comme conséquence la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail.



Concernant la période à compter du 17 juin 2019':



Il ressort de l'avenant au contrat de travail du 17 juin 2019 produit, la conclusion par les parties d'une convention individuelle de forfait annuel en jours fixés à 216 jours fondée sur l'accord d'entreprise conclu le 9 mai 2019 se substituant de plein droit aux accords et usages précédemment en vigueur dans l'entreprise à compter du 1er juin 2019.



L'accord susvisé relatif à l'aménagement et l'organisation du temps de travail au sein de l'UES Pharmagest prévoit dans son article 3.4 que s'agissant de la convention de forfait en jours, elle fixera le nombre annuel de jours de travail pour une année pleine et précisera le nombre de jours à travailler pour la première année incomplète, le montant de la rémunération correspondante qu'elle rappellera en outre le nécessaire respect des repos quotidiens et hebdomadaires ainsi que le droit à la déconnexion. Il est précisé dans l'article 3.6 intitulés organisation et suivi du temps de travail, que les salariés en forfait en jours gèrent librement leur temps de travail, dans le cadre d'un dialogue régulier avec leur supérieur hiérarchique, en tenant compte des contraintes organisationnelles de l'entreprise'; il appartient au supérieur hiérarchique de veiller la comptabilité de la charge de travail avec une durée et une amplitude de travail raisonnable, avec une bonne répartition dans le temps du travail et avec l'équipe de la vie personnelle et professionnelle. En tout état de cause, la charge de travail devant rester raisonnable. L'article 3.6.2 précises s'agissant des modalités de suivi des jours de travail, chaque collaborateur concerné établira des comptes déclaratifs à la fin de chaque mois, remis à son supérieur hiérarchique, via le document d'outils de gestion des temps qui lui est applicable. Il fera ressortir les journées et demi-journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos pris. Les documents déclaratifs devront être transmis chaque mois à la DRH pour contrôler et consolidation. Un récapitulatif annuel sera effectué en fin d'année afin qu'il puisse être vérifié que le plafond de jours travaillés n'est pas atteint. Les articles suivants prévoient':

* un suivi régulier de la charge de travail effectué par la hiérarchie, qui chaque trimestre vérifie au moyen du relevé mensuel d'activité, que l'intéressé a réellement bénéficié de ses droits à repos journalier et hebdomadaire et que sa charge de travail adéquat avec durée du travail raisonnable. Ce caractère de « raisonnable » ne pouvant être évalué uniquement sur une base de quantification de temps de travail et pouvant être variables d'une personne à l'autre. Le manager devant prendre en en compte cette spécificité.



* Un entretien annuel qui se distingue de l'entretien annuel professionnel et qui fait l'objet d'un rapport spécifique afin de permettre en cas de constat partagé sur une charge trop importante de travail, de rechercher les causes de cette surcharge et convenir de mesures permettant d'y remédier tel que par exemple... élimination ou une nouvelle priorisation de certaines tâches...'



Sil n'est pas contestable que le licenciement de M. [I] lui a été notifié le 22 mai 2020, soit moins d'un an après le début de la mise en 'uvre de sa convention de forfait annuel en jours (16 juin), ne pouvant être reproché à l'employeur le défaut d'organisation d'un premier entretien annuel, l'employeur qui soutient que c'est le salarié qui a refusé de remplir les outils disponibles aux fins de contrôle de sa charge de travail et de son caractère raisonnable, ne le démontre pas ni ne justifie, l'avoir alerté, et/ou mis en demeure de s'exécuter en application de son pouvoir de direction.



Enfin le seul fait pour le salarié d'avoir renseigné ses journées travaillées ou non travaillées sur l'outil mis à sa disposition à partir du mois de janvier 2020 est insuffisant pour justifier que l'employeur a rempli son obligation s'agissant du contrôle de la charge de travail dans le cadre de la convention de forfait en jours. 



La SA Equasens ne justifie pas que le contrôle du temps et de la charge de travail de M. [I] a été opéré, ni qu'il existe un système correctif lui permettant d'ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur.'La convention de forfait annuel en jours doit donc être privée d'effet, entraînant le retour automatique au décompte horaire du temps de travail dans un cadre hebdomadaire avec comme conséquence la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail. Il y a lieu d'infirmer le jugement déféré sur ce point.



Sur la demande au titre des heures supplémentaires et l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos':



Moyens des parties :



M. [I] soutient que dès sa prise de fonction au mois de janvier 2018, il s'est pleinement investi dans son nouvel emploi ne comptant pas ses heures. Il a, a minima, réalisé cinq heures supplémentaires par semaine. Le salarié expose que l'employeur n'est pas en mesure de répondre à ces données horaires pourtant précises ni même de communiquer le moindre élément venant contredire les horaires de travail indiqués. Il sollicite un rappel de salaire mais également l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos à ce titre. 



La SA Equasens fait valoir pour sa part que les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre utilement. Si le salarié soutient avoir pris ses fonctions quotidiennement à 8h15, avoir pris quotidiennement une courte pause pour déjeuner puis avoir travaillé tous les jours jusqu'à 19h30, il n'en justifie aucunement par des éléments objectifs (courrier, agenda'). La SA Equasens soutient par ailleurs que le salarié refusait d'établir les comptes-rendus d'activité considérant qu'étant autonome et rémunéré au forfait jours, il n'avait pas à renseigner son employeur sur son activité ni à se justifier «'à un tel niveau de détail'» alors qu'aux termes de son contrat de travail initial, il avait l'obligation d'établir un compte rendu d'activité, cette obligation étant rappelée expressément à l'article 3 de l'avenant à son contrat de travail du 15 janvier 2018. Nul ne pouvant invoquer sa propre turpitude. Enfin le salarié percevait une rémunération de 4466,54 € soient 1759,94 € de plus que le minimum conventionnel, le niveau de rémunération accordée comportant la rémunération de ces heures.



Sur ce,



S'agissant des heures supplémentaires, conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.



Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où elle retient l'existence'd'heures'supplémentaires, la juridiction prud'homale évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Par ailleurs, il doit être rappelé que l'absence d'autorisation donnée par l'employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il est de principe que n'est pas suffisant un calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique.



En l'espèce, M. [I] verse aux débats les éléments suivants quant aux heures non rémunérées dont il réclame le paiement':

* Un tableau récapitulatif du calcul des sommes dues au titre des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies par an pour 2018, 2019 et 2020 dans ses conclusions

* Un récapitulatif des heures supplémentaires par année sur la base forfaitaire de 8 heures par semaine (36 à 43 heures)

* L'attestation de Mme [R], concubine de M. [I] qui expose qu'il ne comptait pas ses heures terminant souvent ses journées après 23 heures, partait tôt le matin et rentrait tard le soir, contraints souvent de répondre aux sollicitations de clients paniqués en dehors des heures de travail, le samedi ou le dimanche, se rendant à des évènements organisés par la société même les week-end.



Les éléments ainsi produits par M. [I], constituent une présentation d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Il doit être rappelé que M. [I] était à l'origine soumis à une convention de forfait annuel en jours impliquant que le salarié bénéficie d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et que l'employeur savait que les fonctions et le statut occupés par le salarié impliquaient qu'il était soumais à un planning contraignant qui induisaient le réalisation d'heures supplémentaires. 



L'employeur qui soutient que le salarié refusait de remplir des comptes-rendus de son activité, sans le démontrer, ni justifier l'avoir alerté, et/ou mis en demeure de s'exécuter en application de son pouvoir de direction, ne peut reprocher au salarié de le priver de la possibilité de répondre en produisant ses propres éléments. Le seul mail du 12 février 2020 ne constitue pas un rappel s'agissant des horaires du salariés mais uniquement du contenu exact de son activité afin de vérifier le respect de la charte d'activité commerciale de l'entreprise, l'employeur demandant au salarié «'un véritable sursaut de son activité de prospection'» ses résultats n'étant pas jugés à la hauteur des objectifs fixés.



Toutefois, l'employeur pensant le salarié valablement soumis à une convention de forfait en jours a pu ne pas être en mesure de déterminer avec exactitude les horaires de travail du salarié qui disposait d'une autonomie certaine dans l'organisation de son travail et de ses journées, n'étant en fait tenu qu'à la réalisation d'objectifs.



De plus s'il est constant que M. [I] réclamait en première instance et dans ses premières conclusions d'appel, le paiement d'heures supplémentaires sur la base de 5 heures par semaine en indiquant avoir effectué «'pas moins de 5 heures par semaine'», en cause d'appel, il revendique désormaisle paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 8 heures par semaine sans donner à la cour les éléments qui lui ont permis de réévaluer sa demande à la hausse.



Enfin le seul témoignage de sa compagne qui ne peut juger des amplitudes de travail de son compagnon, n'est pas suffisamment probant compte tenu également du lien entretenu avec le salarié.



Il convient dès lors de juger que M. [I] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et de condamner SA Equasens à lui payer la somme de que 12'652,69 € outre 1265,27 € de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires non rémunérées (550 heures sur 28 mois de janvier 2018 à mai 2020).



En application des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail, une contrepartie'obligatoire'en'repos vient compléter la rémunération majorée de toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré et au repos compensateur de remplacement.



M. [I] ne démontrant toutefois pas avoir effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent, il convient de le débouter de sa demande à ce titre.









Sur la demande reconventionnelle de remboursement des RTT :



Moyens des parties : 



La SA Equasens sollicite à titre subsidiaire et reconventionnel la condamnation du salarié à lui rembourser les jours RTT dont il a bénéficié en application de la convention de forfait annuel en jours privée d'effet. M. [I] a bénéficié de 25 jours de RTT entre 2018 et 2020. Son salaire journalier de base brut s'élevait à 155,56 €.

M. [I] conteste cette demande et subsidiairement demande de la limiter la base d'un salaire journalier brut de base de 129,23 € brut comme mentionné sur ses bulletins de paie.



Sur ce,



S'agissant de la demande reconventionnelle de l'employeur, il est de principe que lorsque la convention de forfait en jours est annulée ou privée d'effet, constitue un indu les jours de réduction de temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait annuel en jours au visa de l'article 1302-1 du code civil. 



Il convient dès lors de condamner M. [I] à rembourser à SA Equasens la somme de 3230,75 € (25 jours RTT entre 2018 et 2020).



Sur le travail dissimulé :



Moyens des parties :



M. [I] expose que l'employeur lui a appliqué un dispositif de convention de forfait annuel en jours illicite notamment du fait de l'absence de contrôle et de suivi de la charge de travail, s'est abstenu de lui rémunérer ses heures supplémentaires et a sciemment mentionné sur ses bulletins de paie une rémunération inférieure à celle due, sans déclarer ni reverser les charges sociales afférentes. Il fait également valoir qu'au cours de la période du 17 mars au 2 avril 2020, il a été placé en chômage partiel alors qu'il a été exigé de lui qu'il travaille. L'infraction de travail dissimulé étant selon lui nécessairement constitué.



La SA Equasens fait valoir non seulement que M. [I] n'effectuait pas d'heures supplémentaires mais qu'il refusait d'effectuer tout reporting de son activité dont elle ignorait tout. Elle n'a aucunement cherché à se soustraire à ses obligations déclaratives puisque des accords relatifs à l'organisation du temps de travail ont été conclus entre les partenaires sociaux et qu'une convention individuelle de forfait en jours a été régularisée entre les parties avec mention de la convention de forfait sur les bulletins de salaire du salarié sans aucune dissimulation. S'agissant du travail du salarié la semaine du 17 mars au 2 avril 2020 soit pendant la période de chômage partiel, il s'agit d'un unique échange de courriels pour la période de trois jours allant du 26 au 30 mars 2020, une unique commande de devis reportée à M. [I] dans une période d'incertitude en raison de la crise sanitaire et il n'y avait eu aucune intention de dissimuler l'activité du salarié.



Sur ce,



Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';



2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité en application des dispositions de l'article L.'8221-3 du code du travail', l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :



1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;



2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article'L. 613-4'du code de la sécurité sociale ;



3° Soit s'est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l'employeur de ces derniers exerce dans l'Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.



L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.



Cette indemnité forfaitaire n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d'un commun accord.





Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l'indemnité de mise à la retraite. 



Le fait que l'employeur ait pensé valablement mettre en place des conventions de forfait annuel en jours, finalement jugées illicites, a produit des effets sur le calcul des heures supplémentaires et sur leur mention sur les bulletins de paie de M. [I]. Par conséquent, la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et leur absence de rémunération ne suffisent pas à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé



En l'espèce s'agissement de l'allégation par le salarié de travail sur la période de chômage partiel du 17 mars au 2 avril 2020, M. [I] ne produit aux débats devant la cour qu'un seul échange de mails du 26 au 30 mars par lequel Mme [K] lui demande de contacter une personne et de lui indiquer de quelle pharmacie il s'agit, puis le relance 4 jours plus tard'; cette simple demande par courriel ne saurait démontrer que M. [I] a poursuivi ses activités pendant le chômage partiel.



Il convient par conséquent de débouter M. [I] de sa demande au titre du travail dissimulé par voie de confirmation du jugement déféré.



Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 22 avril 2020':



Moyens des parties : 



M. [I] soutient que non seulement cet avertissement n'est pas fondé, que les faits étaient prescrits, la société ne justifiant pas ne pas avoir été informée avant du comportement allégué du 4 février 2020 et que les faits invoqués ne sont pas de nature à fonder un avertissement, cette sanction n'étant par ailleurs pas prévue par le règlement intérieur de l'entreprise.



La SA Equasens fait valoir qu'elle n'a été informée que tardivement des faits visés dans l'avertissement justifiant le délai mis pour sanctionner le salarié, que ce délai pour notifier la sanction a été interrompu à compter du 17 mars 2020 (ordonnance du 25 mars 2020) et que les faits ne sont pas contestés par le salarié.



Sur ce,



Il est constant que M. [I] s'est vu notifier le 22 avril 2020, soit pendant la période de chômage partiel et de confinement dû au COVID 19, un avertissement pour avoir le 4 février 2020 et à l'occasion d'une formation, fait preuve d'un comportement «'inadmissible et inapproprié'» à savoir un retard de 35 minutes, des bavardages intempestifs avec sa collègue perturbant le déroulé de la formation et proféré des propos négatifs de façon répétée et continue à l'endroit de sa hiérarchie et de ses méthodes de travail en présence d'un tiers à l'entreprise à savoir la formatrice, Mme [X].



Si l'employeur ne démontre pas qu'il a eu connaissance tardivement des faits reprochés comme allégué, le délai de deux mois laissé à l'employeur à compter du 4 février 2020 pour sanctionner le fait qu'il considère comme fautif entre dans les prévisions de l'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020'et la notification qui aurait dû avoir lieu avant le 4 avril et qui a eu lieu le 22 avril, a par conséquent été réalisée dans les délais imparties et les faits ne sont pas prescrits.



S'agissant de la matérialité des faits fautifs:



M. [I] ne conteste pas être arrivé avec un retard de 35 minutes à la formation litigieuse et ne justifie pas avoir eu des difficultés à trouver le lieu de la formation en raison du défaut d'information fournie et s'être présenté à l'heure devant le bâtiment, comme conclu.



S'agissant des bavardages intempestifs et des propos négatifs de façon répétée et continue à l'endroit de sa hiérarchie et de ses méthodes de travail reprochés, M. [I] les conteste et la SA Equasens n'apporte aucun élément pour justifier de leur matérialité.



Ainis, le seul retard du salarié reconnu sur le lieu de formation est insuffisant à justifier l'avertissement susvisé et il convient dès lors d'annuler cet avertissement. Le conseil des prud'hommes ayant omis de statuer sur cette prétention dans son dispositif, il n'y a pas lieu de confirmer ou d'infirmer la décision à ce titre.



Sur le harcèlement moral:



Moyens des parties :



M. [I] soutient qu'il a été victime de harcèlement moral, demande des dommages et intérêts à ce titre et la nullité de son