Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 4 juillet 2024

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 21/02869 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IEBS 



LR/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'AVIGNON

25 juin 2021 



RG :f18/00458







S.A.S. CAFE ROSA BONHEUR





C/



[S]





















Grosse délivrée le 04 juillet 2024 à : 



- Me 

- Me 













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 04 JUILLET 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AVIGNON en date du 25 Juin 2021, N°f18/00458



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 01 Février 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 14 Mai 2024 prorogé à ce jour



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



S.A.S. CAFE ROSA BONHEUR

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Frédéric GAULT de la SELARL RIVIERE - GAULT ASSOCIES, avocat au barreau d'AVIGNON





INTIMÉ :



Monsieur [O] [S] assigné à sa personne

né le 20 Juin 1951 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par M. [I] [Y] (Délégué syndical ouvrier)





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Août 2023







ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 04 juillet 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :



M. [O] [S] a été engagé, courant avril 2018, par la société Café Rosa Bonheur, sans contrat écrit, en qualité de cuisinier.



Il a été en arrêt de travail à compter du 5 juin 2018. 



Par lettre du 23 octobre 2018, M. [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs suivants : 

* absence de signature de contrat de travail, 

* absence de remise de bulletins de salaire, 

* absence de versement des salaires, 

* absence de déclaration des salaires, partiellement versés en espèce, 

* absence de déclaration d'accident du travail, 

* absence d'établissement d'une attestation de salaire destinée à la Caisse, 

* absence de visite médicale de reprise consécutivement à un arrêt de travail de plus de trente jours. 



Le 24 septembre 2018, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail.



Par jugement de départage du 25 juin 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :



- requalifié le contrat de travail à temps partiel non écrit de M. [S] en contrat de travail à temps plein, 

- fixé le salaire mensuel moyen qu'aurait dû percevoir M. [S] à la somme de 1931,80 euros, 

- condamné la société Rosa Bonheur au paiement de la somme de 4438,22 euros à titre de rappel de salaire ainsi que d'une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 418 euros, 

- dit que la prise d'acte de M. [S] est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamné dès lors la société Café Rosa Bonheur à lui payer les sommes suivantes : 

* 1931,80 euros correspondant à un mois de salaire au titre du préavis, 

* 193,18 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, 

* 600 euros de dommages et intérêts pour licenciement dénué de tout caractère réel et sérieux, 

- condamné la société Rosa Bonheur à payer à M. [S] la somme de 11.590,8 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

- condamné l'employeur à remettre, à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, un bulletin de paie récapitulant les salaires d'avril à juin 2018 (et non 2017 sic) ainsi qu'un certificat de travail modifiant la date d'emploi, conformes au jugement, 

- condamné la SAS Café Rosa Bonheur à payer à M. [S] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- rappelé que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes soit le 30 septembre 2018, tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision, 

- rejeté les demandes plus amples ou contraires, 

- constaté l'exécution provisoire de la décision pour les cas où elle est de droit. 



Par acte du 26 juillet 2021, la société Café Rosa Bonheur a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 29 juin 2021.



Aux termes de ses dernières conclusions du 25 octobre 2021, la SAS Café Rosa Bonheur demande à la cour de : 



- la recevoir en son appel, 

- le dire recevable en la forme et bien fondé au fond,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il : 

* a requalifié le contrat de travail non écrit en contrat de travail à temps plein, 

* a fixé la moyenne mensuelle qu'aurait perçue M. [S] à la somme de 1931,80 euros, 

* l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 4438,22 à titre de rappel de salaire outre 418 euros au titre de l'incidence congés payés, 

* a dit la prise d'acte justifiée, 

* l'a condamnée à verser à M. [S] les sommes suivantes : 

° 1931,80 euros au titre du préavis, 

° 193,18 euros titre de l'incidence congés payés sur préavis, 

° 600 euros en réparation d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

° 11 590,80 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé , 

° 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile



Et statuant à nouveau des chefs critiqués

- juger que la prise d'acte de M. [S] s'analyse en une démission

- juger que M. [S] a uniquement travaillé les 16, 17, 18 avril 2018 de 10h à 14h, et 

les 14, 15, 16 mai 2018 de 10h à 14h. 

- juger qu'elle n'a aucunement commis l'infraction de travail dissimulé, 



Et y ajoutant

- condamner M. [S] à lui verser la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'appelante soutient que :

Sur la date d'entrée en fonction : 

- le conseil a retenu que M. [S] était entré au service de la société le 14 avril 2018, or il ressort du registre du personnel comme des bulletins de salaire que M. [S] est entré en fonction le 16 avril 2018. 

- aucune pièce versée au débat par le salarié ne permet de convaincre qu'il aurait débuté son travail au service de l'entreprise le 14 avril 2018. 



Sur la requalification du contrat : 

- le conseil a retenu que M. [S] bénéficiait d'un contrat à durée indéterminée à temps complet en raison de l'absence de contrat écrit ; il a fondé son appréciation uniquement sur les éléments versés au débat par le salarié sans tenir compte des siens. 

- M. [S] n'a travaillé que 6 jours au service de la société Rosa (du 16 au 18 avril 2018, puis du 14 au 16 mai 2018), durant lesquels il a pris son service à 10 heures pour terminer à 14 heures. 

- M. [S] a négocié lui-même avec son employeur ses horaires de travail, qu'il souhaitait réduits dans le cadre d'un travail d'appoint avant son départ à la retraite.



Sur la rupture du contrat : 

- le conseil de prud'hommes a rejeté à bon droit plusieurs griefs visés dans la lettre valant prise d'acte du salarié.

- toutefois, il a retenu que l'absence de paiement d'un salaire pour les mois d'avril et mai 2018 pour un montant net de 89,96 euros, l'absence d'accord écrit entre le salarié et lui visant à déroger aux dispositions de l'article L. 3123-27 du code du travail fixant la durée minimale des salariés à temps partiels à 24h/semaine et l'existence d'heures supplémentaires effectuées et non payées, justifiaient la prise d'acte à ses torts et griefs. 

- or, concernant le 1er grief (absence de paiement de salaire pour les mois d'avril et mai 2018): M. [S] n'a jamais réclamé ses salaires d'avril et mai 2018 avant de prendre acte de la rupture en octobre 2018. 

- concernant le 2ème grief (absence d'accord écrit entre le salarié et lui visant à déroger aux dispositions de l'article L. 3123-27 du code du travail) :

* il ressort des auditions des témoins par les gendarmes que M. [S] n'est resté que 6 jours en poste pour des horaires courant de 10 heures à 14 heures ;

* l'absence de dérogation écrite au minimum de 24 heures ne peut être considérée comme suffisamment grave pour justifier une prise d'acte aux torts de l'employeur. 

- concernant le 3ème grief ( heures supplémentaires effectuées et non payées) : M. [S] appuie ses prétentions sur la foi de ses seules déclarations et sur un décompte d'heures infondé. Par ailleurs, la Cour de cassation a considéré que ce motif n'était pas suffisamment grave pour entraîner la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque le salarié a tardé à solliciter un tel rappel. 

- ainsi, la prise d'acte de M. [S] emporte les effets d'une démission. 



Sur le travail dissimulé : 

- les premiers juges ont retenu à tort qu'elle a intentionnellement commis l'infraction de travail dissimulé. 

- elle n'a jamais entendu se dérober à ses obligations déclaratives puisqu'elle a souscrit une DPAE afférente à l'emploi de M. [S]. 

- on ne peut lui reprocher de ne pas avoir déclaré aux Urssaf des heures supplémentaires qui n'ont jamais existé

- M. [S] ne rapporte pas la preuve d'une intention frauduleuse de sa part. 





En l'état de ses dernières écritures du 25 janvier 2022, M. [O] [S] demande à la cour de : 



- confirmer en toutes ses dispositions le jugement de départage du conseil des prud'hommes d'Avignon prononcé le 25 juin 2021. 



Reconventionnellement, de

- prononcer une astreinte de 50 euros par jour de retard quant à la remise des documents sociaux, bulletin de salaire et certificat de travail rectifiés, à compter du 30ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, 

- renvoyer devant le conseil de prud'hommes d'Avignon pour une éventuelle liquidation de l'astreinte, 

- condamner la Sas Café Rosa Bonheur à lui payer la somme de 150 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel,

- condamner la Sas Café Rosa Bonheur aux entiers dépens de l'instance. 



L'intimé fait valoir que : 

Sur le début de la relation de travail :

- il a commencé à travailler bien avant le 16 avril 2018. Son relevé ainsi que d'autres pièces versées au débat font état de ce qu'il a commencé à travailler à compter du 4 avril 2018. 

- il entend cependant faire sienne la date retenue par le conseil de prud'hommes, à savoir le 14 avril 2018.



Sur la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en temps complet : 

- aucun contrat n'a été signé de sorte qu'il ne peut être considéré autrement qu'en contrat à durée indéterminée à temps complet. 

- l'employeur ne démontre pas qu'il travaillait à temps partiel, il se contente juste de produire les déclarations de sa salariée, de son épouse et de la comptable. 

- le juge départiteur a retenu à juste titre qu'il a exécuté un nombre d'heures supérieur à celui mentionné sur ses bulletins de salaire et a, à juste titre, fait droit à sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en temps plein. 



Sur la classification : 

- le conseil a retenu qu'il ne justifiait pas du niveau de qualification dont il se prévalait (niveau 3, échelon 3 ou 2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants) ; il a ainsi retenu le taux horaire indiqué sur les bulletins de salaire pour établir le rappel des heures et heures supplémentaires non payées. 

- il sollicite la confirmation de cette disposition du jugement. 



Sur la rupture du contrat de travail : 

- le conseil de prud'hommes a retenu, à juste titre, que : 

* sa prise d'acte était justifiée et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

*l'employeur a intentionnellement mentionné sur ses bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

* l'employeur s'était rendu coupable du délit de travail dissimulé. 

- l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l'article R.1221-5 du code du travail relatif à la déclaration d'embauche.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 31 mars 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 août 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 07 septembre 2023 puis déplacée à celle du 1er février 2024. 



MOTIFS 





Sur la date de début de la relation contractuelle



La date du 14 avril 2018 retenue par le premier juge comme étant celle du début de la relation contractuelle n'est plus contestée en appel par M. [O] [S].



En revanche, la SAS Café Rosa Bonheur soutient toujours que le salarié a été engagé à compter du 16 avril 2018, se fondant sur le registre du personnel et les bulletins de salaire, faisant valoir qu'aucune pièce versée au débat par M. [O] [S] en première instance ne permet de convaincre qu'il aurait débuté son travail au service de l'entreprise le 14 avril 2018.



Toutefois, le juge départiteur relevant justement que la DPAE fait état de la conclusion d'un contrat après « quelques heures d'observations » un jour de la semaine précédente, a tout aussi justement indiqué que la notion « d'heures d'observation » n'existe pas en droit du travail si ce n'est en tant que période d'essai et que ces « heures d'observation » doivent être considérées comme un travail, de sorte que le salarié a commencé à travailler avant le 16 avril 2018. Il a ensuite noté, comme les pièces et écritures au débat le confirment, que le salarié démissionnaire avait quitté son poste de travail le 13 avril 2018, entraînant une augmentation de la charge de travail de Mme [B], également chargée de la cuisine et que M. [O] [S] avait été engagé pour soulager cette dernière, de sorte que nécessairement le salarié a commencé à travailler pour le compte de la SAS Café Rosa Bonheur à compter du 14 avril 2018.



Etant rappelé que l'appel est la critique du jugement déféré, la SAS Café Rosa Bonheur ne formule aucune observation sur cette motivation.



Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la date de début de la relation contractuelle au 14 avril 2018.



Sur la « requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en temps complet »



Il n'y a pas de contestation du fait qu'en l'absence d'écrit, le contrat est à durée indéterminée.



Aux termes de l'article L. 3123-6 du code du travail, en vigueur depuis le 10 août 2016 :



Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.



Il mentionne :



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;



2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;



3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;



4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. »



L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



Cette preuve peut être rapportée par tout moyen.



Par ailleurs, il sera rappelé que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l'employeur a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies.



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



L'appelante reproche au juge départiteur de n'avoir examiné que les éléments versés au débat par le salarié et de ne pas avoir tenu compte des siens.



Toutefois, c'est par une analyse pertinente, après avoir relevé que le salarié produisait des éléments suffisamment précis relativement au nombre d'heures accomplies (document détaillant sa journée de travail type, relevé détaillé des heures accomplies avec pour chaque journée le début et la fin du travail, tableau récapitulatif et calcul des heures effectuées entre le 14 avril et le 4 juin 2018) a considéré qu'aucun des éléments versés par l'employeur n'était suffisant pour établir la réalité des heures de travail accomplies par M. [O] [S] depuis le 14 avril 2018.



Ainsi, en est-il tout d'abord de l'attestation de l'expert-comptable, Mme [H] [V], qui indique simplement que M. [O] [S] «  a émis le souhait de travailler un minimum d'heure et avec un contrat à durée déterminée de 6 mois », ce qui ne démontre pas que « ce souhait a été exaucé ».



Mme [U] [X], serveuse, quant à elle « atteste sur l'honneur que les horaires de Mr [S] sont celles avancées ci-dessous : 

Prise de service à 10h00

Fin de service à 14h00 maximum.

Il n'a travailler que 2 périodes :

*Lundi 16/04/18 (1e jour)

Mardi 17/04/18 (2e jour)

Mercredi 18/04/18 (3e jour)

*Lundi 14/05/18 (1e jour)

Mardi 15/05/18 (2e jour)

Mercredi 16/05/18 (3e jour)

Mr [S] venait en complément de ma patronne comme aide cuisinier (commis).

Depuis ces périodes, on ne l'a plus revu à son poste de travail, soit disant pour des problèmes personnels ».



Il est particulièrement étonnant que Mme [X] soit aussi précise dans une attestation établie près d'un an et demi plus tard. Par ailleurs, si, le 5 février 2019, devant les gendarmes, elle indiquait aussi « il a travaillé 3 jours mi-avril 2018 (...) Après il est revenu 3 jours mi mai 2018. C'est tout. (...) Il faisait le service de 10h00 à 14h00 », dans le même temps elle précisait qu'elle ne travaillait que jusqu'à midi. 



Par ailleurs, M. [G] [E] et Mme [F] [B] sont en réalité, ainsi que cela ressort du dossier, les dirigeants de l'entreprise, respectivement présidente et directeur général de la société, de sorte que leurs déclarations doivent être prises avec prudence, d'autant qu'aucun élément objectif ne permet d'établir les heures de travail effectuées par le salarié.



En outre, alors que l'employeur soutient péremptoirement que M. [O] [S] prenait son service à 10 heures et finissait au plus tard à 14 heures, il est mentionné dans la DPAE une embauche au 16 avril 2018 à 8 heures. De plus, M. [E] indiquait à l'enquêteur AT/MP assermenté et dont le procès-verbal de contact téléphonique n'est pas contesté, que le salarié « devait effectuer environ 12 heures par semaine sur trois jours par cycles répartis en fonction des besoins » puis aux gendarmes : « son contrat était de quelques heures par semaine, 10 heures par semaine ».



Lors de l'entretien téléphonique avec l'enquêteur de la CPAM, M. [E] déclarait encore « mes salariés disposent d'une feuille de présence qu'ils doivent émarger et en fin de mois, je récupère ce document, on le contrôle ensemble et je les envoie à la comptabilité ». Aucune feuille de présence émargée par M. [O] [S] n'est produite.



Aucun élément ne vient de plus contredire le descriptif particulièrement précis que M. [O] [S] donne « d'une journée de travail au restaurant Rosa Bonheur » entre 8 heures et 16 heures.



Ainsi, le juge départiteur a très justement retenu que les éléments produits par la SAS Café Rosa Bonheur étaient insuffisants pour établir la réalité des heures de travail accomplies par M. [O] [S] depuis le 14 avril 2018 et qu'aucun élément ne permettait de justifier, d'une part la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue avec le salarié, d'autre part, de ce que ce dernier n'était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a qualifié la relation de travail en un temps plein et a fait droit à la demande de paiement des heures de travail correspondant à un temps complet outre 60 heures supplémentaires, soit un total de 4438,22 euros outre 418 euros d'indemnité de congés payés.



Sur la classification



La décision déférée n'est pas remise en cause sur ce point. Elle sera en conséquence confirmée.



Sur la rupture du contrat de travail



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d'une démission.



Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, en raison de faits qu'il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige. Il appartient au juge d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui, même si ceux-ci n'ont pas été mentionnés dans l'écrit.



En l'espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 23 octobre 2018 rédigée en ces termes :



« Je vous informe par la présente que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail CDI, de fait, pour les raisons suivantes :

* absence de signature de contrat de travail, 

* absence de remise de bulletins de salaire, 

* absence de versement des salaires, 

* absence de déclaration des salaires, partiellement versés en espèce, 

* absence de déclaration d'accident du travail, 

* absence d'établissement d'une attestation de salaire destinée à la Caisse, 

* absence de visite médicale de reprise consécutivement à un arrêt de travail de plus de trente jours. 



Le conseil de prud'hommes a écarté plusieurs griefs (absence de signature du contrat de travail, absence de remise des bulletins de salaire, absence de remise de l'attestation de salaire destinée à la caisse, absence de déclaration d'accident du travail, absence de visite médicale) et aucune critique du jugement n'est formulée sur ce point.



Il a justement retenu le grief tenant au nom paiement de la somme de 89,96 euros au titre de chacun des mois d'avril et mai 2018, sommes figurant sur les bulletins de salaire et dont aucune trace de paiement n'est trouvée sur les relevés bancaires produits. 



L'appelante conteste ce grief. Toutefois, le fait que le salarié n'a pas réclamé officiellement le règlement des salaires avant la prise d'acte ne remet pas en cause l'absence de paiement, étant rappelé que la charge de la preuve appartient ici à l'employeur, lequel n'est pas plus diligent en appel. Par ailleurs, l'argument tenant à la précision donnée par le premier juge d'un salaire quérable qui serait contradictoire, outre que la quérabilité n'avait qu'une portée limitée lorsque l'employeur procédait au virement du salaire comme c'est le cas en l'espèce, il est en tout état de cause inopérant puisque, en application de l'article 1343-4 du code civil, dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2016, « A défaut d'une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le lieu du paiement de l'obligation de somme d'argent est le domicile du créancier. », ce qui signifie que le salaire est désormais portable.



Le juge départiteur a en suite retenu le reproche tenant au non respect de l'article L. 3123-37 du code du travail relatif à la durée minimale du temps partiel. Si le salarié peut invoquer des manquements ne figurant pas dans la lettre de prise d'acte, en revanche, ce grief ne saurait être retenu alors que le contrat de travail est qualifié de temps complet.



Cependant, le fait invoqué d'avoir fait travailler le salarié sans le rémunérer et déclarer la totalité des heures de travail accomplies (soit 370,5 heures) et non pas simplement quelques « heures supplémentaires » est suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail.



Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera encore confirmé en ce qu'il a condamné la SAS Café Rosa Bonheur au paiement de 1931,80 euros au titre de l'indemnité de préavis outre les congés payés afférents ainsi qu'au paiement de 600 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ces montants n'étant pas subsidiairement contestés.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



L'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 :



« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »



En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité (déclaration d'embauche, remise d'un bulletin de paie, etc.) et d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.



Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé. 



Si effectivement, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, en l'espèce, compte tenu du nombre important d'heures de travail accomplies sur la période du 14 avril au 4 juin 2018, en sus de celles indiquées sur les bulletins de paie et, au regard, en outre, du nombre important des tâches qu'il confiait à son salarié ainsi que cela ressort du descriptif d'une journée de travail, l'employeur ne pouvait ignorer le nombre d'heures de travail accomplies. 



En outre, la déclaration d'embauche a été établie le 20 avril 2018 pour une embauche au 14 avril 2018 et déclarée au 16 avril 2018.



Dès lors, l'élément intentionnel est bien démontré , de sorte que la demande de dommages et intérêts peut prospérer.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé.



Sur les demandes accessoires et les dépens



Le juge départiteur a justement ordonné la délivrance des documents sociaux et il n'y a pas lieu de l'assortir d'une astreinte.



Les dépens seront mis à la charge de la SAS Café Rosa Bonheur et l'équité justifie de la condamner au paiement de la somme réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 





-Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 25 juin 2021 par le conseil de prud'hommes d'Orange en formation de départage,



-Y ajoutant,



-Condamne la SAS Café Rosa Bonheur à payer à M. [O] [S] la somme de 150 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



-Condamne la SAS Café Rosa Bonheur aux dépens de l'appel. 









Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,