Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 5 juillet 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 05 JUILLET 2024



N° 2024/187 





Rôle N° RG 21/06243 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHLHX







[G] [P]





C/



S.A.S.U. A PLEINE VUE











Copie exécutoire délivrée le :



05 JUILLET 2024



à :



Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE 



Me Marine ELKAIM, avocat au barreau de MARSEILLE 

































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 31 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01053.





APPELANT



Monsieur [G] [P], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Jean-Marc MONTANARO, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



S.A.S.U. A PLEINE VUE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Marine ELKAIM, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Stéphanie GARCIA, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2024.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2024



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































La société A pleine vue exerce une activité de commerce de détail d'optique et est composée de quatre établissements situés à [Localité 3] employant 16 salariés.



Elle applique à son personnel la convention collective de l'optique Lunetterie de détail du 2 juin 1986.



Elle a engagé M. [G] [P] à compter du 14 juin 2011 jusqu'au 13 mars 2012 dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée puis à durée indéterminée à compter du 14 mars 2012 en qualité d'opticien A 4.1. coefficient 140 pour une durée hebdomadaire du travail de 39 heures moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.763,81 €.



A compter du 30 juillet 2018, M. [P] a été placé en arrêt de travail pour maladie. 



A la suite d'une visite de reprise en date du 27 mars 2019, M. [P] a été déclaré inapte à son poste de travail, le médecin du travail ayant dispensé l'employeur de son obligation de reclassement l'état de santé du salarié faisant obstacle à tout reclassement dans l'emploi.



Par courrier du 3 avril 2019, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 avril 2019, l'employeur lui notifiant son licenciement pour inaptitude physique par courrier du 18 avril 2019.



Sollicitant son repositionnement au poste de cadre de direction D - coefficient 350, le paiement d'heures supplémentaires, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et la condamnation de celui-ci au paiement de diverses sommes de nature salariale et indamnitaire, M. [P] a saisi dès le 15 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement du 31 mars 2021 a :

- débouté M. [P] de l'ensemble de ses demandes;

- débouté la SASU A Pleine Vue de l'ensemble de ses demandes;

- condamné M. [P] aux entiers dépens.



M. [P] a relevé appel de ce jugement le 27 avril 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.



Aux termes de ses conclusions n°2 d'appelant notifiées par voie électronique le 23 juillet 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, M. [P] demande à la cour de :

 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 31 mars 2021 en toutes ses dispositions.

 

- dire que M. [P] devait être positionné au poste de cadre de direction D- coefficient 350;

 

- condamner la société A pleine Vue à verser à M. [P] la somme de 54 519 euros à titre de rappel de salaire et la somme de 5 451 euros pour les congés payés y afférents;

 

- condamner la société A pleine Vue à verser à M. [P] la somme de 15 477 euros au titre des heures supplémentaires outre 1 548 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires; 

 

- condamner la société A pleine Vue à verser à M. [P] la somme de 5 776, 49 au titre des repos compensateurs;

 

- dire que le salaire brut mensuel de M. [P] est de 3818 euros;

 

- condamner la société A pleine vue à verser à M. [P] la somme de 22 908 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé; 

 

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [P] aux torts exclusifs de la Société A pleine Vue. 

 

En conséquence : 

 

' condamner la Société A pleine Vue à verser à M. [P] 30 544 euros (8 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

' condamner la Société A pleine Vue à verser à M. [P] 11454 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1145, 4 € au titre des congés payés y afférents ; 

' condamner la la Société A pleine Vue à verser à M. [P] 2763, 90 € au titre du rappel d'indemnité de licenciement ;

 

- condamner la Société A pleine Vue à verser à M. [P] la somme de 20. 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;



- condamner la société A pleine Vue à verser à M. [P] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens; 

 

- dire que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la saisine et capitalisation de ces intérêts; 

 

- ordonner la remise par la Société A pleine Vue des documents de fin de contrat rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de notification de la décision, et ce sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard, la cour se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte.



Par conclusions d'intimée n°1 notifiées par voie électronique le 22 octobre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société A pleine Vue demande à la cour de :



Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille en date du 31 mars 2021 en toutes ses dispositions.



Juger que M. [P] n'occupait pas un poste de direction D-coefficient 350.



Juger que M. [P] a été rémunéré au-delà des minima conventionnels correspondant à sa qualification.



Juger que M. [P] a été rempli de la totalité de ses droits au titre de ses heures supplémentaires.



Juger qu'aucun manquement grave n'est imputable à l'employeur.



En conséquence



- débouter M. [P] de l'intégralité de ses demandes.



A titre reconventionnel :

 

- condamner M. [P] au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;



- condamner M. [P] aux entiers dépens.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 4 avril 2024, l'audience de plaidoiries initialement fixée le 15 avril 2024 ayant été renvoyée au 27 mai 2024.



SUR CE 

 

Sur l'exécution du contrat de travail 



Sur la qualification professionnelle du salarié et le rappel des salaires



La qualification professionnelle du salarié qui doit être précisée dans le contrat de travail est déterminée en référence à la classification fixée par la convention collective applicable dans l'entreprise .



En cas de litige, il appartient au juge d'apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié auquel il incombe, s'il revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue, et à lui-seul, de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerce.



En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient.



M. [P] soutient qu'à compter de son embauche et jusqu'au terme de la relation contractuelle intervenu le 18 avril 2019, il a bénéficié des mêmes statut et coefficient, soit employé, classification A.4.1, coefficient 140 alors que dès 2015, il établit en produisant divers témoignages avoir en réalité occupé un poste de cadre de direction puisqu'il était le directeur du magasin qu'il avait sous sa responsabilité une équipe d'opticiens, qu'il procédait aux achats et réapprovisionnement s'occupant de la réalisation du chiffres d'affaires, de la mise en rayon, tâches de direction en contrepartie desquelles, la société A pleine Vue lui versait une prime de responsabilité de sorte qu'il doit être repositionné au niveau cadre de direction D 350 et percevoir un salaire de 2.970 €.



La société A pleine vue s'y oppose en indiquant que M. [P] occupait conformément à sa qualification et au coefficient 140 attribué un poste de vendeur qualifié et nullement un poste de Directeur de magasin/directeur des achats, coefficient 350 de la convention collective alors que celui-ci ne prétend pas avoir exercé ses fonctions au-delà de l'établissement A Pleine Vue de la [Adresse 4] correspondant à une superficie de 24 m2 et une surface de vente de 18 m2 au sein duquel il travaillait avec un autre vendeur qualifié sur lequel il n'exerçait aucun lien de subordination, qu'il n'a jamais eu aucune fonction en matière de politique des achats et de gestion et d'encadrement de plusieurs établissements, seul M. [L] [F] dirigeant de la société négociait avec les fournisseurs pour l'ensemble des établissements de la société même si, conformément à son statut de vendeur qualifié, le salarié était amené à passer des commandes de lunettes et de montures alors qu'il ne démontre pas qu'il exerçait réellement les fonctions revendiquées, les témoignages produits aux débats outre qu'ils ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile et qu'il sont rédigés de façon identique émanant pour certains de membres de sa famille et/ou de clients n'ayant pu constater directement sur place qu'il gérait le stock informatique et que la prime de responsabilité qu'il a parfois perçue était versée pour compenser une sujétion particulière telle que dresser un listing des impayés, effectuer un contrôle exceptionnel sur la mutuelle d'un ou plusieurs clients.

Elle ajoute qu'en qualité de vendeur qualifié coefficient 140, le salaire minimum conventionnel applicable est de 1.645 € pour une durée de travail de 35 heures hebdomadaire, qu'il est de 1.880 € pour une durée de 39 heures hebdomadaire incluant les heures supplémentaires majorées à 25% et que M. [P] percevait un salaire de 2.670 € et que si à titre infiniment subsidiaire, il était considéré que le salarié avait occupé des fonctions l'amenant à suppléer ou seconder l'employeur, il devrait être retenu qu'il exerçait une qualification d'agent de maîtrise coefficient 220 de la convention collective applicable correspondant à un salaire mensuel de 1.920 € sur la base de 35 heures hebdomadaires soit 2.194,16 € sur une base de 39 heures, soit un salaire inférieur au salaire effectivement perçu.



L'annexe I de la convention collective du 2 juin 1986 applicable prévoit que :



- dans la catégorie employé le coefficient 140 correspond à un emploi de vendeur qualifié ('a les connaissances des précédents, est capable d'interpréter une fomule, de diriger utilement son client en faisant une démonstration de l'usage de la lunette, connaît l'ajustage et le contrôle des lunettes, est capable de commander les montures et verres nécessaires..');



- dans la catégorie cadre de direction le coefficient 350 correspond à:

'- directeur des achats : avec l'accord du chef d'entreprise ou de la direction générale, il recherche les produits, les sélectionne, négocie avec les fournisseurs, passe les marchés, établit le tarif. Il doit veiller à ce que la politique d'achat soit suivie sur les lieux de vente. A ce titre, il doit s'assurer de l'écoulement des produits et de leur présentation;

- opticien, directeur d'une entreprise possédant plusieurs établissements; 

- cadres administratifs ou d'autres qualifications professionnelles qui dans les établissements de plus grande importance exercent leurs fonctions directement sous les ordres du chef d'entreprise ou de la direction générale'.



Il est constant que M. [P] a été engagé par la société A pleine Vue en qualité d'opticien , statut employé A.4.1. coefficient 140 et que ce coefficient n'a pas été modifié durant la relation contractuelle.



A l'appui de sa demande il verse aux débats :

- ses bulletins de salaire de mai 2015 à avril 2019 lesquels mentionnent irrégulièrement une prime de responsabilité d'un montant variable à 4 reprises en 2015, à 5 reprises en 2016, à 10 reprises en 2017 et à 4 reprises en 2018;

- des attestations de M. [H] (pièce n°7), client, de Mme [N] (pièce n°10), belle-soeur, de Mme [T] (pièce n°11) ancienne salariée et de M. [Z] (pièce n°13), client lesquels attestent dans des termes strictement identiques : ' avoir cotoyé M. [P] [G] en tant que client ou collaborateur et ce entre (précision variable de la durée).



Ce dernier exerçait les fonctions de responsable du point de vente A pleine Vue 2 , situé [Adresse 4] et s'occupait entre autres choses, des commandes, rendez-vous commerciaux, gestion du stock (physique et informatique, mise en rayon, suivi) de la vente aux clients, de l'encaissement du chiffres d'affaires (chèques, virements et relances clients)';

- une attestation de M. [Y] (pièce n°8) client 'ce dernier occupait les fonctions de responsable. Toujours à l'écoute des besoins. C'est une personne très impliquée'; 

- une attestation de Mme [K] [W] (pièce n°9) cliente, 'ce dernier occupait les fonctions de responsable à Pleine Vue 2 - [Adresse 4] à [Localité 3]. J'ai toujours été satisfaite de ses services et de ses bons conseils';

- une attestation de Mme [Y] (pièce n°12) cliente 'ce dernier exerçait les fonctions de responsable A pleine Vue 2 - [Adresse 4]. Très impliqué au sein de la société, j'ai toujours été très satisfaite de ses services.'



Alors que la similitude parfaite des quatre premiers témoignages et l'impossibilité que des clients même réguliers venus acheter des lunettes aient effectivement pu chacun constater notamment les rendez-vous commerciaux de M. [P] avec les fournisseurs et la gestion informatique des commandes et stocks par ce dernier limitent considérablement la portée probatoire de ces pièces ce d'autant que certaines attestations ne sont pas signées et d'autres ne sont pas manuscrites et que les autres attestations se bornent à affirmer que le salarié était le responsable du magasin au sein duquel il s'impliquait à la satisfaction de ses clients sans indiquer le nombre de personnes y travaillant ni décrire précisémentd'autres fonctions de ce dernier que celles de vendeur (mise en rayon, commande de lunettes, encaissement des paiements) , que le salarié ne produit aucun élément démontrant qu'il recherchait effectivement les produits, les sélectionnait négociait avec les fournisseurs, passait les marchés, établissait le tarif veillait au suivi de la politique d'achat au sein du lieu de vente ou encore qu'il possédait et gérait d'autres établissements ou enfin qu'il exerçait une activité d'encadrement dans un établissement d'importance les pièces produites n'attestant ni de l'existence ni du nombre d'employés présents ni de l'exercice d'un lien de subordination à leur égard par le salarié alors que la prime de responsabilité évoquée n'a été versée qu'irrégulièrement durant la période concernée et pour un montant variable, M. [P] ne démontre pas qu'il exerçait effectivement la fonction d'encadrement revendiquée ce d'autant que l'employeur justifie en produisant le bail des locaux concernés qu'il s'agit d'une surface de vente modeste de 24 m2 et en versant aux débats des échanges de sms (pièces n°11 à 20) dont il n'est pas contesté qu'ils soient intervenus entre M. [F], gérant des magasins A pleine Vue et ses fournisseurs que ce dernier et non M. [P] déterminait la politique d'achats et de gestion des lunettes et négociait avec les fournisseurs.



Alors que M. [P] n'a saisi la cour d'aucune demande subsidiaire d'attribution d'un coefficient inférieur à celui revendiqué de 350 relevant du statut de cadre, celle-ci considère, à l'instar de la juridiction prud'homale, que le salarié n'ayant pas rapporté la preuve qu'il exerçait effectivement un emploi relevant d'une classification différente de celle qui lui était attribuée c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées qu'il a été débouté de sa demande de revendication du statut de cadre coefficient 350 et de sa demande subséquente de rappel de salaire pour la période d'avril 2016 à avril 2019.



Sur les demandes au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, du travail dissimulé 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [P] soutient avoir accompli de manière très régulière 4 heures supplémentaires en sus des 4 prévues contractuellement, soit 43 heures de travail en moyenne par semaine pour les besoins de la société ce dont l'employeur avait parfaitement connaissance puisqu'il remplissait et lui remettait chaque semaine un tableau/planning faisant état de l'heure de sa prise de poste et de l'heure de départ, ces heures lui étant réglées illégalement au moyen d'une prime exceptionnelle d'un montant variable. Il ajoute que ne disposant pas de l'intégralité des tableaux hebdomadaires rédigés, ceux-ci étant en possession de l'employeur, il devrait être fait sommation à ce dernier de les fournir, la société A Pleine Vue ne pouvant valablement soutenir ne pas les détenir sauf à ce que cela signifie qu'elle n'avait aucun contrôle ni visibilité sur les heures de travail accomplies par ses salariés et à défaut en l'absence de justification par l'employeur des horaires effectivement réalisés par le salarié, sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires devrait être accueillie.



La société A pleine Vue affirme quant à elle avoir réglé à M. [P] l'intégralité de ses heures de travail et fait valoir qu'elle ne détient pas de copie des tableaux relatifs aux heures accomplies par M. [P] que celui-ci remplissait et qui sont en sa possession alors que les horaires de travail étaient fixés en fonction des horaires d'ouverture et de fermeture du magasin soit du lundi au samedi de 10h00 à 12h30 et de 13h30 à 19 h00, les deux salariés ayant comme instructions de fermer le magasin à 19h00, n'effectuant aucune heure supplémentaire au-delà des 39 heures effectivement rémunérées alors qu'ils effectuait 7h45 par jour bénéficiant chacun d'une pause de 1h15, étant exceptionnellement autorisés à fermer le magasin au-delà de 19h pour achever une vente en cours, heures qu'ils récupéraient dans la semaine et indique qu'elle produit aux débats les relevés informatiques d'alarme du magasin contredisant formellement les tableaux manuscrits produits par le salarié.



Il résulte du contrat de travail et des bulletins de salaire que M. [P] a été engagé pour une durée de travail hebdomadaire de 39 heures soit 151,67 h outre 17,33 heures supplémentaires chaque mois majorées à 25%, qu'il prétend avoir effectué en plus 4 heures supplémentaires par semaine qui ne lui ont pas été rémunérées.



Il verse aux débats en pièce n°15 (contenant 67 pages) :

- le bulletin de salaire du mois d'octobre 2016 et un tableau manuscrit de la semaine du 3 au 8 octobre mentionnant qu'il a effectué 2 h supplémentaires étant sorti chaque soir à 19h15 et 19h30;

- le bulletin de salaire du mois de mars 2017 et un tableau manuscrit de la semaine du 27 février au 04/03 inclus mentionnant qu'il a effectué 3h45 supplémentaires étant sorti chaque soir à 19h15 et 19h30;

- le bulletin de salaire du mois d'avril 2017 et un tableau manuscrit de la semaine du 27/03 au 01/04/2017 mentionnant qu'il a effectué 5 heures supplémentaires étant sorti à 20h le mardi et le jeudi et à 19h15 deux fois dans la semaine ainsi qu'un tableau manuscrit de la semaine suivante mentionnant 4h45 en plus étant sorti chaque soir entre 19h15 et 20h; le tableau de la 3ème semaine d'avril mentionnant 1h30 supplémentaire pour être sorti à 19h45 et être arrivé le samedi à 7h45; le tableau de la 4ème semaine d'avril 2017 mentionnant 9h30 supplémentaires étant arrivé à 07h30, 8h15, 8h45 le matin et avoir terminé le soir à 19h30;

- le bulletin de salaire du mois de mai 2017 et les 4 tableaux manuscrits des mois de mai 2017 mentionnant respectivement 2h15 supplémentaires, 2h45 supplémentaires, 1h30 supplémentaires pour être arrivé le matin avant 9h00;

- le bulletin de salaire du mois de juin 2017 et un tableau manuscrit de la première semaine de Mai/juin mentionnant 3h30 supplémentaires pour être arrivé avant 10h00;

- le bulletin de salaire du mois de juillet 2017 et un tableau manuscrit de la semaine du 26/06 au 01/07 mentionnant 2h15 supplémentaires en plus, et 3 autres tableaux du mois de juillet décomptant respectivement 2h, 5h, 2h supplémentaires ;

- le bulletin de salaire du mois d'août 2017 et 3 tableaux manuscrits mentionnant 5h30, 4h15 et 15 mns d'heures supplémentaires,

- le bulletin de salaire du mois de septembre 2017 et un tableau manuscrit du mois de la dernière semaine de septembre 2017 mentionnant 15 mns en plus;

- le bulletin de salaire du mois de novembre 2017 et 3 tableaux munscrits mentionnant 2h30, 1h45, 2h15 supplémentaires ;

- le bulletin de salaire du mois de décembre 2017 et un tableau manuscrit de la première semaine de décembre mentionnant 2h supplémentaires, le salarié ayant indiqué 10h15 supplémentaires effectuées sur tout le mois;

- les bulletins de salaire des mois de janvier à juin 2018 ainsi que les tableaux manuscrits hebdomadaires indiquant les heures de départ et d'arrivée et mentionnant un total de 9h30 supplémentaires en janvier 2018, de 7 h supplémentaires en février ; de 6h supplémentaires en mars ; de 4h45 supplémentaires en avril 2018; de 12h45 supplémentaires en mai 2018, de 8h15 supplémentaires en juin 2018.



Au vu de ces éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, il n'y a pas lieu d'enjoindre à l'employeur de produire aux débats ces mêmes tableaux mais il convient d'examiner les éléments fournis par la société A pleine Vue.







Alors qu'il n'est pas contesté que le temps de travail du salarié est décompté par l'employeur en fonction des horaires d'ouverture du magasin correspondant à ses heures d'arrivée et de départ soit à 10h le matin et à 19h le soir, la société A pleine vue verse aux débats en pièces n°14 à 47 les relevés informatiques quotidiens d'armement et de désarmement de l'alarme du magasin objectivant les horaires d'ouverture et de fermeture de celui-ci correspondant aux tableaux manuscrits produits par le salarié ce qui permet à la cour de constater que les mentions d'arrivée et de départ indiquées par le salarié sont erronées ainsi pour exemples le 1er mars 2017, M. [P] indique avoir travaillé jusqu'à 19h15 alors que l'alarme est en marche à 19h00, le 28 mars, il indique être arrivé à 9h00 alors que l'alarme n'a été activée qu'à 9h48, le 2/05, il indique être arrivé à 10h00 et être reparti à 19h30 alors que l'alarme a été désactivée à 10h07 et remise en marche à 19h11; le 9/05, il indique être parti à 20h30 alors que l'alarme est activé à 19h21; le 15/05; il indique être parti à 19h15 alors que l'alarme est mise en marche à 19h01, le 19/05, il serait parti à 19h25 alors que l'alarme a été mise en marche à 19h03, le 27/06/2017, il indique être parti à 19h15 alors que l'alarme est effective à 18h56, le 28 juillet, il indique être parti à 19h25, l'alarme étant remise en marche à 18h58, de même que le 1er/08; il indique être parti à 19h15 mais l'alarme est activiée à 18h56 , le 5 août, l'alarme indique 18h49; le 11/08, M. [P] indique être arrivé à 10h00 et être parti à 20h15 alors que l'alarme a été désactivée à 10h33 et remise en activité à 19h02 ou encore le 3 novembre, le salarié indique un départ à 19h15, l'alarme étant pourtant activée à 19h03.



Il se déduit de l'examen de l'ensemble de ces pièces que les plannings manuscrits produits par M. [P] sont contredits par les éléments contraires versés aux débats par la société A Pleine Vue alors que s'il est arrivé ponctuellement à M. [P] de quitter son lieu de travail après 19h00, il est établi qu'il est arrivé à de nombreuses reprises le matin après 10h00 compensant ainsi les quelques minutes de dépassement de sa durée quotidienne de travail, de sorte qu'alors qu'aucun élément n'établit que des heures supplémentaires aient été effectuées par le salarié en sus des 4 heures supplémentaires par semaine ni qu'elles aient été rémunérées au moyen du versement d'une prime 'exceptionnelle' c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté M. [P] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes au titre des repos compensateurs pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et au titre du travail dissimulé.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



L'article L1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail s'exécute de bonne foi.



L'articel L 6321-1 du même code prévoit que l'employeur assure l'adaptation des salariés à l'évolution de leur poste de travail en leur proposant des formations et des actions d'évaluations et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret afin de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi.



Au visa de ces textes, M [P] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 20.000€ à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en faisant valoir en page 22 de ses conclusions que cette dernière est caractérisée par la dissimulation du poste qu'il a réellement occupé; par le non-paiement du salaire qu'il aurait dû percevoir, la dissimulation et le non-paiement des heures supplémentaires ainsi que l'absence d'octroi de repos compensateur, ces manquements lui ayant porté préjudice eu égard à ses droits maladie et également retraite puisqu'il aurait dû cotiser à la caisse de retraite des cadres mais en revanche il ne développe aucuns moyens relatif à l'absence de proposition de formation et d'entretien professionnel.



La société A pleine Vue réplique que les arrêts versés aux débats par M. [P] au soutien de ses affirmations relatives au manquement de l'employeur à son obligation de formation ne s'appliquent pas à sa situation, le premier concernant le licenciement d'un salarié à l'égard duquel l'employeur avait manqué à son obligation d'assurer son adaptation à son poste de travail et le second un salarié souffrant d'illetrisme alors qu'en l'espèce M. [P] est à l'origine de la rupture qu'il a souhaité obtenir par tout moyen, que s'agissant de l'entretien professionnel, le bénéfice de celui-ci tous les deux ans a été imposé depuis le mois d'août 2016, qu'il n'a pu y procéder dans le délai légal, soit en août 2018, le contrat de travail du salarié étant dès cette période suspendu en raison de son arrêt maladie et qu'il évoque enfin les manquements pour lequels il a sollicité des rappels de salaire.



La cour a confirmé le rejet des demandes de rappels de salaire et d'indemnité de M. [P] au titre de la classification professionnelle, des heures supplémentaires, des repos compensateurs pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et de travail dissimulé et en l'absence de tous moyens développés par le salarié relativement au manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'entretien professionnel et de justificatifs des préjudices seulement allégués, il convient par confirmation du jugement entrepris de débouter M. [P] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail.



Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail 



Le salarié peut demander au Conseil de Prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail s'il estime que l'employeur manque à ses obligations.



L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles dans l'attente de la décision du juge du fond. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent en premier lieu rechercher si la demande en résiliation était justifiée. C'est seulement dans le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée qu'ils se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur.



Si les manquements de l'employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si celui-ci a déjà été interrompu. Cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice pour le salarié de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis



Il est constant que le 15 avril 2019, soit trois jours avant la notification de son licenciement pour inaptitude physique , M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur nécessitant ainsi l'examen de cette demande.



M. [P] reproche à la société A Pleine Vue d'avoir gravement manqué à ses obligations en ne le faisant pas bénéficier du statut et du coefficient correspondant aux tâches d'encadrement qui étaient les siennes lui occasionnant une perte de salaire mensuelle de 1.514,41 € en toute connaissance de cause puisque l'employeur lui versait une prime dite de 'responsabilité'; de lui avoir réglé les heures supplémentaires accomplies en lui versant une 'prime exceptionnelle'; de ne pas avoir bénéficié des repos compensateurs, ces manquements gravement fautifs imputables à l'employeur ayant rendu impossible la poursuite du contrat de travail et nécessaire le prononcé de la résiliation judiciaire de celui-ci aux torts de l'employeur.



Cependant, M. [P] ayant été débouté de ses demandes de modification de sa classification professionnelle et du rappel de salaire afférent, de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, du travail dissimulé ne rapporte ainsi la preuve d'aucun manquement de l'employeur suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail ce d'autant que la société A Pleine Vue verse aux débats des échanges de courriels entre M. [P] et M. [F] dont le premier remonte au 26/07/2018 aux termes duquel le salarié exprime son souhait de quitter l'entreprise et demande à l'employeur 'une transaction' en lui indiquant 'Me concernant, je sais très bien qu'il serait abuser de vous réclamer la totalité (de l'indemnité) dans la mesure où c'est moi qui veut m'en aller et qu'il y a apparement des charges sur ces indemnités', se disant prêt à supporter lesdites charges de l'employeur lui précisant que 's'il n'est pas d'accord...on définit une date de départ pour l'abandon de poste'; demande qu'il réitère par sms du 30 juillet suivant à laquelle M. [F] répond qu'il ne prendra pas de décision pendant ses vacances, M. [P] étant placé en arrêt de travail le même jour et reprendra contact par sms le 11 décembre 2018 '...Je voudrais savoir si vous seriez d'accord pour qu'on se voit et qu'on trouve une solution pour que je quitte la société', la cour observant qu'il n'évoque aucun reproche relatif à un quelconque manquement de l'employeur à son égard au cours de ces échanges alors même qu'il veut clairement mettre fin à la relation de travail.



Dès lors, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté M. [P] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de ses demandes au titre de l'indemnité de préavis, de congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les dépens et les frais irrépétibles :



Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné M. [P] aux dépens de première instance et ayant débouté la société A Pleine Vue de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance sont confirmées.





M. [P] est condamné aux dépens d'appel et à payer à la société A Pleine Vue une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.



Y ajoutant



Condamne M. [G] [P] aux dépens d'appel et à payer à la société A Pleine Vue une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE