Cour d'Appel · 1ere Chambre sect.Civile — 9 juillet 2024

ARRET N° 

du 09 juillet 2024



N° RG 24/00023 - N° Portalis DBVQ-V-B7I-FNZT





[E]





c/



[H]

[E]



LA PROCUREURE GENERALE PRES LA COUR D'APPEL DE REIMS















Formule exécutoire le :

à :



la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES



Me Olivier PINCON 

COUR D'APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRET DU 09 JUILLET 2024



APPELANT :

d'un jugement rendu le 27 décembre 2023 par le tribunal de commerce de REIMS



Monsieur [L] [R] [E]

Né le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 10]

[Adresse 4]

[Localité 7]



Représenté par Me Mélanie CAULIER-RICHARD de la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant, et Me Nathalie HAUSMANN, avocat au barreau de REIMS, avocat plaidant 





INTIMES :



Maître [J] [H] ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la Société IL FESTINO, SARL au capital de 1.000 euros ayant son siège social [Adresse 9], immatriculée au registre de commerce et des sociétés de REIMS sous le numéro 517.888.897, désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de REIMS en date du 14 mai 2019,

[Adresse 5]

[Localité 6]



Représenté par Me Olivier PINCON, avocat au barreau de REIMS



Monsieur [X] [E]

Né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 11] (51)

[Adresse 9]

[Localité 8]



Non comparant, ni représenté, bien que régulièrement assigné





PARTIE INTERVENANTE :



Madame la procureure générale près la cour d'appel de REIMS

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentée par Monsieur Alain ZAKRAJSEK, avocat général près la cour d'appel de REIMS





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :



Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre

Madame Christina DIAS DA SILVA, conseillère

Madame Florence MATHIEU, conseillère





GREFFIER :



Madame Jocelyne DRAPIER, greffière lors des débats

Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors de la mise à disposition





DEBATS :



A l'audience publique du 10 juin 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 09 juillet 2024,





ARRET :



Par défaut, prononcé par mise à disposition au greffe le 09 juillet 2024 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.





* * * * * 



EXPOSE DU LITIGE

 

Par jugement en date du 14 mai 2019 le tribunal de commerce de Reims a prononcé la liquidation judiciaire de la Sarl Il Festino, qui exploitait une activité d'épicerie fine et de vente de produits alimentaires italiens.



Maître [J] [H] a été désignée en qualité de liquidateur.



Par acte d'huissier en date du 22 mars 2022, Maître [H], ès-qualités a fait assigner MM. [X] et [L] [E] devant le tribunal de commerce de Reims, sur le fondement de l'article L651-2 du code de commerce, aux fins d'obtenir, avec le bénéfice de l'exécution provisoire, la condamnation solidaire ou in solidum de ces derniers en leur qualité respective de cogérant de la Sarl Il Festino à lui payer la somme de 190.876,22 euros en comblement de l'insuffisance d'actif.



Par jugement rendu le 27 décembre 2023, le tribunal de commerce de Reims a, avec le bénéfice de l'exécution provisoire :

- déclaré recevable l'action de Maître [H], ès-qualités,

- constaté que les opération de liquidation judiciaire menées par Maître [H], révèlent un passif de 191.563,57 euros et un actif de 687,35 euros,

- dit que Messieurs [L] et [X] [E] ont commis des fautes de gestion ainsi qu'un détournement d'actif qui ont contribué à la réalisation de dommage pour la collectivité des créanciers de la société Il Festino (SARL),

- condamné in solidum Messieurs [L] et [X] [E] à payer à Maître [H], ès-qualités, la somme de 160.000 euros, sur le fondement des articles L.651-2 et suivants du code de commerce ainsi que la somme de 3.000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles,

- ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure.



Par un acte en date du 8 janvier 2024, Monsieur [L] [E] a interjeté appel de ce jugement.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées électroniquement le 1er mars 2024, Monsieur [L] [E] conclut à l'infirmation du jugement déféré et demande à la cour de condamner Maître [H] ès-qualités à lui payer la somme de 5.000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles.

Il explique qu'il est de bonne foi, à la différence de son frère [X] et qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait de la société, la responsabilité de ce dernier ne peut pas être engagée au titre de l'insuffisance d'actif.

Il soutient que c'est contre sa volonté et avec des faux documents qu'il a été nommé co-gérant de la Sarl Il Festino et qu'une plainte a été déposée pour faux et usurpation d'identité. Il précise qu'il n'a accompli aucun acte de gestion, ni signé de contrat de travail et estime que la demande de co-gestion a été demandée par la banque pour lui faire signer un acte de cautionnement et appeler ce cautionnement dès le prononcé de la liquidation.

Il fait valoir que le jugement est critiquable en ce que le tribunal aurait dû motiver sa décision de manière individuelle car la condamnation en paiement en comblement de passif est une sanction ayant un caractère de punition.

Il expose que les fautes de gestion doivent être antérieures à l'ouverture de la liquidation et précise qu'il n'était qu'associé minoritaire.

Il indique qu'il n'a été destinataire d'aucun rapport du juge-commissaire l'incriminant personnellement.

Il ajoute qu'il a remboursé la créance constituée par le prêt du CIC au titre du cautionnement personnel de ce prêt à hauteur de 48.000 euros.

Il invoque l'application du principe de proportionnalité.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées électroniquement le 18 mars 2024, Maître [H] ès-qualités, conclut à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il a prononcé la condamnation in solidum de MM. [X] et [L] [E] au paiement de la somme de 160.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la Sarl Il Festino et demande à la cour de les condamner solidairement à lui payer la somme de 190.876,22 euros.

Elle sollicite en outre le paiement de la somme de 2.400 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles ainsi que la condamnation aux dépens.

Elle expose que le rapport du juge-commissaire a été lu à l'audience à laquelle M. [L] [E] était présent et qu'il pouvait en demander la communication.

Elle estime que le dépôt de plainte pour faux invoqué par M. [L] [E], le 25 novembre 2022 est tardif car postérieur à la délivrance de l'assignation en paiement pour comblement de passif.

Elle soutient que les fautes de gestion sont caractérisées depuis 2018 avec une absence de tenue de comptabilité à compter du 1er mai et une absence de coopération avec les organes de la procédure.

Elle fait valoir que la date de cessation des paiements a été fixée au 31 mars 2018, que la procédure collective a été ouverte sur assignation de l'URSSAF, de sorte que le délai légal de 45 jours prévu par l'article L 631-4 du code de commerce est largement dépassé.

Elle indique qu'un prêt bancaire a été souscrit le 25 août 2016 pour un montant total de 192.000 euros, ramené à 160.000 euros le 28 février 2027 pour l'acquisition de matériel d'exploitation et qu'aucune explication ne lui a été fournie sur le sort de ce matériel.

S'agissant du principe de proportionnalité, elle précise que M. [L] [E] n'a pas justifié de son patrimoine et de ses ressources mais qu'en revanche elle prouve que celui-ci a d'autres participations ou mandats dans de nombreuses autres sociétés, tout comme son frère [X].



La déclaration d'appel a été signifiée par acte du 8 février 2024 à M. [X] [E] avec remise d'une copie de l'acte à étude, l'intéressé étant absent de son domicile (l'huissier ayant vérifié que le nom de celui-ci figurait sur le tableau des occupants de l'immeuble).



Le parquet général avisé de la procédure n'a pas conclu.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 juin 2024 .



Le parquet général présent à l'audience a produit un mail du parquet de Reims daté du 24 mai 2024, aux termes duquel le procureur de la République a indiqué que la plainte pour faux et usurpation d'identité déposée par M. [L] [E] avait été classée sans suite.

Les parties ont pris connaissance de cette pièce.





MOTIFS DE LA DECISION



*Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif



L'article L 651-2 du code de commerce énonce que lorsque la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.



L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est une application particulière de la responsabilité civile qui tend à sanctionner les dirigeants qui ont commis des fautes dans la gestion de la personne morale défaillante. Elle est soumise à la preuve de trois éléments : un préjudice caractérisé par l'insuffisance d'actif, une faute de gestion du dirigeant et un lien de causalité les unissant.

La réalité et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action tendant à la faire supporter par un dirigeant social.

L'existence d'un passif social et/ou fiscal suffit pour caractériser une insuffisance d'actif. L'insuffisance d'actif résulte de la différence entre le passif non contesté et l'actif évalué lui-même selon une méthode non contestée.



En l'espèce, le liquidateur justifie d'un passif d'un montant de 191.563,57 euros composé essentiellement du solde d'un prêt d'un montant initial de 192.000 euros contracté le 25 août 2016 et ramené à 160.000 euros le 28 février 2017 ainsi que charges sociales et salaires non réglés.

L'actif recouvré au 11 septembre 2019 correspondant à la vente de matériel d'exploitation est de 687,35 euros. 

A ce jour, l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 190.876,22 euros, ce que ne conteste pas M. [L] [E], celui-ci réfutant toute faute de gestion et arguant de la fraude de son frère dans sa nomination en qualité de co-gérant de la de la Sarl Il Festino. 



*Sur la qualité de M.[L] [E] dans la Sarl Il Festino



Les statuts de la Sarl Il Festino confèrent la qualité de cogérant à M. [L] [E] et l'extrait Kbis de la Sarl Il Festino daté du 21 février 2021 mentionne MM. [X] et [L] [E] chacun en qualité de gérant de la société exerçant l'activité de brasserie, épicerie et vente de produits italiens.

M. [L] [E] réfute la qualité de cogérant et affirme que le procès-verbal d'assemblée générale du 4 mars 2016 l'ayant désigné en qualité de cogérant avec son frère [X] est un faux. Il lui incombe donc d'en faire la démonstration.

Si son frère [X] écrit dans une attestation datée du 28 juin 2022, que seul lui était le gérant, et que M. [D] [O], actionnaire de la Sarl Il Festino, dans une attestation datée du 23 janvier 2024, indique "(') [L] [E] était, de mémoire, actionnaire comme les autres. M. [X] [E] était gérant unique me semble-t-il " toutefois, ces pièces sont insuffisantes pour contrecarrer la cogestion de droit car celles-ci ne sont corroborées par aucun élément probant, la plainte pour faux et usage de faux déposée le 25 novembre 2022 étant au demeurant tardive et contemporaine aux action en comblement d'actif et interdiction de gérer formée à l'encontre de M. [L] [E].

En revanche, il est justifié que dans le contrat de prêt daté du 5 août 2016 aux termes duquel la banque CIC EST a consenti à la Sarl Il Festino, un crédit d'un montant de 160.000 euros, la société était représentée par MM. [X] et [L] [E], cogérants. Il y a lieu de relever, d'une part, que M. [L] [E] ne critique ni la validité de cet acte, dans le corps duquel chacun des cogérants s'est porté, caution personnelle et solidaire de la société dans la limite de la somme de 48.000 euros pour la durée de 86 mois, et d'autre part, a exécuté des obligations en découlant, puisqu'il produit un courrier du directeur de l'agence CIC EST datée du 1er octobre 2022 attestant de ce que " M. [L] [E] a bien honoré sa caution pour un prêt accordé par CIC EST à la société IL FESTINO " 

De plus, il est établi que lorsque la procédure collective a été ouverte à la requête de l'URSSAF Champagne Ardenne, suivant une assignation délivrée le 18 décembre 2018 au siège social de la Sarl Il Festino à une employée de la structure (adresse distincte du domicile de M. [X] [E]), M. [L] [E] n'a pas contesté sa qualité de cogérant de la société. En effet, le mandataire prouve :

- avoir convoqué par pli recommandé avec avis de réception du 16 mars 2019, M.[L] [E] en son étude pour faire le point sur la situation de la société,

- avoir informé a minima M. [L] [E] du prononcé de la liquidation judiciaire de la société Il Festino, par lettre recommandée avec avis de réception du 22 mai 2019 et lui avoir réclamé des documents comptables, sociaux et fiscaux. 

Or, M. [L] [E] ne produit aucun élément probant pour expliquer son absence de réponse aux missives susvisées et est dès lors dans l'incapacité de justifier des motifs de son inaction. 

Dans ces conditions, la cour estime que M. [L] [E] avait parfaitement connaissance de sa qualité de cogérant de droit la Sarl Il Festino et échoue dans l'administration de la preuve contraire qui incombe à ce dernier.

 

*Sur l'absence de coopération avec les organes de la procédure et l'absence de tenue de la comptabilité

 

La qualité de gérant de droit de M. [L] [E] ayant été ci-dessus établie, la cour constate que postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, M. [L] [E] régulièrement convoqué par le mandataire judiciaire, les 16 mars et 22 mai 2019, pour transmettre les documents comptables, fiscaux et sociaux, ne s'est pas manifesté pour collaborer avec ce dernier, faisant ainsi obstacle à la détermination des créanciers et des salariés, en contravention avec les obligations prescrites par l'article L 622-6 du code de commerce, sa seule qualité de cogérant de la Sarl Il Festino lui imposant de coopérer avec les organes de la procédure.

M. [L] [E] ne produit aucun élément sérieux pour expliquer cette passivité qui s'analyse au vu des circonstances ci-dessus développées comme une abstention volontaire. En effet, cette carence a nécessairement fait obstacle au bon déroulement de la procédure en ce qu'elle a retardé les opérations de liquidation, obligeant le mandataire à rechercher les éléments manquants.

Ce grief est caractérisé. 



*Sur l'absence de comptabilité



Contrairement à ce que soutient l'appelant, il n'est pas exigé que sa mauvaise foi soit établie mais il suffit, pour caractériser ce grief, que la comptabilité n'ait pas été tenue ou qu'elle l'ait été de manière fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Il ne peut davantage se retrancher derrière l'incompétence réelle ou supposée de son comptable.

Les articles L 123-12 à L 123-15 du code de commerce édictent les obligations incombant au gérant d'une SARL, à savoir l'établissement d'une comptabilité fidèle et régulière, retraçant toutes les opérations annuelles. Il incombe donc au gérant d'établir des comptes annuels composés d'un bilan, d'un compte de résultat, d'une annexe reprenant l'inventaire et les immobilisations.

En l'espèce, il n'est pas justifié de la tenue d'une comptabilité après le 1er mai 2018.

Ce grief, non contesté dans sa matérialité, est caractérisé. 



* Sur le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les délais légaux et le détournement d'actif 

 

En redressement judiciaire et en liquidation judiciaire, les articles L 631-4 et L 640-4 du code de commerce prévoient que l'ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.



En l'espèce, le jugement rendu le 14 mai 2019 prononçant la liquidation judiciaire de la Sarl Il Festino a fixé la date de cessation des paiements au 31 mars 2018, date qui est désormais définitive.

Or, il résulte des débats que la procédure collective a été ouverte par le tribunal de commerce de Reims, suite à l'assignation délivrée par l'URSSAF, par acte d'huissier en date du 18 décembre 2018 et non à l'initiative de la société ; force est de constater dès lors, que M. [L] [E], en sa qualité de cogérant n'a pas respecté le délai de 45 jours précité.

 

Il est constant que l'omission par un dirigeant de solliciter l'ouverture d'une procédure collective, dans le délai susvisé, constitue une faute de gestion lorsqu'elle a contribué à l'insuffisance d'actif et qu'elle ne peut s'analyser en une simple négligence compte tenu de l'importance des difficultés rencontrées par la société. Au cas présent, la procédure a été ouverte sur un rapport d'enquête, elle-même initiée sur assignation de l'URSSAF, organisme à l'égard duquel la Sarl Il Festino était redevable de cotisations impayées depuis le premier trimestre 2017.

Aucune explication probante n'est fournie par M. [L] [E] sur la situation déficitaire de sa société, or il ressort d'un courriel adressé le 28 avril 2019 par le cabinet d'expertise-comptable KPMG à Maître [H], ès-qualités, que le prêt souscrit en septembre 2016 d'un montant initial de 192.000 euros ramené ensuite à 160.000 euros pour l'achat de matériel et d'équipement a été débloqué progressivement pour l'être totalement le 28 février 2017 selon la comptabilité, à une période où des dettes sociales existaient déjà.

M. [L] [E], en sa qualité de cogérant est responsable de plein droit de l'affectation du matériel et de l'équipement acquis par la société acquis pour l'exercice de l'activité. Or entre le 28 février 2017, date du déblocage complet des avoirs financiers provenant du prêt, et le 31 mars 2018, date de la cessation des paiements, M. [L] [E] est dans l'impossibilité de démontrer le type de matériel et/ou d'équipement acquis par le prêt professionnel souscrit à ce titre. Or, après le prononcé de la liquidation judiciaire le 14 mai 2019 le mandataire prouve que la société n'avait quasiment plus d'actif et que les seuls matériels et équipement de la société consistaient en un mobilier de salle (tables, fauteuils, chaises, banquettes, suspensions lumineuses) une vitrine de magasin, quelques boissons suivant l'inventaire établi par le commissaire-priseur le 26 juin 2019 ont été évalués à la somme de 1.320 euros. Ce montant modeste est sans commune mesure avec le montant du prêt d'un montant de 160.000 euros.

Aussi, la cour estime que c'est sciemment que M. [L] [E] n'a pas procédé à la déclaration de la cessation des paiements dans le délai impératif légal, puisqu'au vu du déblocage progressif du prêt, et notamment entre le 28 février 2017 et le 31 mars 2018, il est dans l'incapacité de justifier des matériels et équipement acquis avec ledit prêt et donc de l'affectation réelle dudit prêt. Il est indéniable que ce comportement est préjudiciable à la société, laquelle a été siphonnée de son actif puisque le seul actif réalisé par Maître [H] ès-qualités s'élève à la somme de 687, 35 euros.

Cette déclaration tardive a permis de détourner la quasi intégralité des ressources de la Sarl Il Festino et M. [L] [E], cogérant de droit, ne peut se dédouaner de sa responsabilité en affirmant que seule la faute repose sur son frère, M. [X] [E], ce qu'il échoue à démontrer. 

Ce grief est dès lors caractérisé à l'encontre de M. [L] [E].



Il résulte des fautes de gestion ci-dessus caractérisées que M. [L] [E] a par son comportement fautif contribué à l'insuffisance d'actif de la société Il Festino et à tout le moins, en a aggravé le passif dans des proportions importantes. Toutefois, M. [L] [E] ayant postérieurement à la liquidation, notamment honoré le cautionnement des engagements de la société à hauteur de 48.000 euros, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu la responsabilité de M. [L] [E] au paiement d'une partie de l'insuffisance d'actif mais de l'infirmer s'agissant du quantum ainsi que de la condamnation in solidum avec son frère [X] [E] puisque le texte prescrit uniquement la condamnation solidaire. 

 

Par conséquent, il convient de condamner solidairement Messieurs [L] et [X] [E] à payer à Maître [H], ès-qualités, la somme de 80.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif. 



 

*Sur les autres demandes



Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, M. [L] [E] succombant, et s'agissant d'une procédure pour insuffisance d'actif, il sera tenu aux dépens de première instance et d'appel.

Par conséquent, le jugement sera infirmé du chef des dépens.



La nature de l'affaire et les circonstance de l'espèce commandent de condamner M. [L] [E] à payer à Maître [H], ès-qualités, la somme de 1.500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles et de le débouter de sa demande en paiement sur ce même fondement.



PAR CES MOTIFS, 



La cour statuant publiquement et par défaut,



Infirme le jugement rendu le 27 décembre 2023 par le tribunal de commerce de Reims, en ce qu'il a :

-condamné in solidum Messieurs [L] et [X] [E] à payer à Maître [H], ès-qualités, la somme de 160.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif,

-ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.



Et statuant à nouveau,



Condamne solidairement Messieurs [L] et [X] [E] à payer à Maître [H], ès-qualités, la somme de 80.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif. 



Condamne M. [L] [E] aux dépens de première instance.



Le confirme pour le surplus.



Y ajoutant, 



Condamne M. [L] [E] à payer à Maître [H], ès-qualités, la somme de 1.500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles.



Le déboute de sa demande en paiement sur ce même fondement.



Condamne M. [L] [E] aux dépens d'appel.



Autorise Maître Olivier Pinçon, avocat, à recouvrer l'ensemble des dépens directement dans les formes et conditions de l'article 699 du code de procédure civile.





Le greffier La présidente