Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 10 juillet 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 10 JUILLET 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/00006 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PIL6





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 01 DECEMBRE 2021 DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 19/00993





APPELANT :



Monsieur [U] [K]

[Adresse 2]

Représenté par Me Catherine TRIQUET, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMEE :



S.A.S. LE COMPTOIR DES BRASSEURS

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Béatrice MICHEL de la SELARL BEATRICE MICHEL AVOCAT, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTERVENANT :



Syndicat CFDT SYSER 34

[Adresse 4]

non représenté, assigné par signification de la déclaration d'appel et des conclusions de l'appelant à personne habilitée le 16/05/2022





Ordonnance de clôture du 30 Avril 2024

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 MAI 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Madame Florence FERRANET, Conseillère

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL





ARRET : 



- Réputé contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.





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 FAITS ET PROCÉDURE



[U] [K] a été engagé par la société LE COMPTOIR DES BRASSEURS à compter du 22 mars 2010. Il exerce les fonctions de serveur et, ponctuellement, de superviseur, avec une rémunération brute mensuelle de 6,70% du chiffre d'affaires toutes taxes comprises réalisé, hors service (minimum garanti).

La durée contractuelle de travail est de 151,67 heures par mois. 



[U] [K] est délégué syndical et membre titulaire du comité social et économique. 



Le 29 août 2019, s'estimant créancier de son employeur, il a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier qui, par jugement en date du 1er décembre 2021, l'a débouté de ces demandes. 



Le 31 décembre 2021, [U] [K] a interjeté appel. Dans ses dernières conclusions notifiées et enregistrées au greffe le 25 avril 2024, il conclut à l'infirmation et à l'octroi de :  

- la somme de 3 000€ à titre de dommages et intérêts pour modification du contrat de travail ; 

- la somme de 9 274,49€ à titre de rappel de salaires pour non-application du taux horaire contractuel ; 

- la somme de 927,45€ à titre de congés payés sur rappel de salaires ; 

- la somme de 3 193,22€ à titre d'heures supplémentaires ; 







- la somme de 319,32€ à titre de congés payés sur heures supplémentaires; 

- la somme de 12 067,26€ à titre d'heures de délégation ; 

- la somme de 1 206,73€ à titre de congés payés sur heures de délégation ; 

- la somme de 3 000€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos ; 

- la somme de 300€ à titre de congés payés sur indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos ; 

- la somme de 5 000€ pour discrimination syndicale ou, à tout le moins, inégalité de traitement ; 

- la somme de 3 000€ pour manquement à l'obligation de sécurité ; 

- la somme de 2 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

Il demande de condamner sous astreinte la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS à régulariser sa situation sur le calcul de l'assiette de sa rémunération et de lui enjoindre : 

- d'appliquer et payer les taux de majoration prévus au contrat de travail, sous peine d'une somme de 350€ par manquement constaté ; 

- d'annexer pour l'avenir une fiche concernant les heures de délégation, sous peine d'une somme de 450€ par fiche non-annexée ; 

- de rémunérer ses heures de délégation ; 

- de cesser toute discrimination et inégalité de traitement ; 

- de remettre sous astreinte ses bulletins de paie rectifiés et conformes ; 

- de procéder sous astreinte aux déclarations auprès des organismes sociaux. 



Dans ses dernières conclusions notifiées et enregistrées au greffe le 30 avril 2024, la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS demande de dire irrecevables les demandes visant à : 

- obtenir la somme de 9 274,49€ à titre de rappel de salaires pour non-application du taux horaire contractuel ; 

- obtenir la somme de 927,45€ à titre de congés payés sur rappel de salaires ; 

- obtenir la somme de 3 000€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos ; 

- obtenir la somme de 300€ à titre de congés payés sur indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos ; 

- lui enjoindre d'annexer pour l'avenir une fiche concernant les heures de délégation, sous peine d'une somme de 450€ par fiche non-annexée. 

Elle demande de rejeter les prétentions adverses et de lui allouer la somme de 3 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Bien qu'assigné par acte d'huissier du 16 mai 2022, le SYNDICAT CFDT SYSER 34 ne comparaît pas. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se reporter au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions déposées. 



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les demandes nouvelles en appel :



Attendu qu'il résulte de l'article 566 du code de procédure civile qu'une prétention n'est pas nouvelle lorsqu'elle est l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de celle formée en première instance ;



Attendu que le salarié qui refuse la modification de sa rémunération a droit à un rappel de salaire correspondant au maintien du salaire antérieur ;

Que chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos ; 

Qu'en première instance, [U] [K] réclamait un rappel de salaire à titre d'heures de délégation ; 



Attendu qu'ainsi, les demandes visant à obtenir la somme de 9 274,49€ à titre de rappel de salaires correspondant au maintien du salaire antérieur, augmentée des congés payés afférents, la somme de 3 000€ à titre d'indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, augmentée des congés payés afférents, et à enjoindre à la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS d'annexer une fiche concernant les heures de délégation, qui tendent aux mêmes fins et sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de celles formées en première instance relatives à la modification du contrat de travail, aux heures supplémentaires et aux heures de délégation, sont recevables ; 



Sur les rappels de rémunération :



Attendu que le contrat de travail d'[U] [K] prévoit 'une rémunération brute mensuelle de 6,70% du chiffre d'affaires toutes taxes comprises réalisé, hors service (minimum garanti)' ; 

Qu'à partir du mois de novembre 2018, la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS a modifié le mode de calcul de sa rémunération au motif, selon la lettre qu'elle lui a adressé le 28 octobre 2019, que 'jusqu'au mois de septembre 2018, les 6,7% correspondant au service n'étaient pas déduits (par erreur) du calcul du salaire brut. La correction a donc été apportée' ; 



Attendu qu'aucune modification, qu'elle porte sur le contrat de travail ou sur un changement des conditions d'emploi, ne peut être imposée à un salarié protégé sans un accord clair et non équivoque de sa part ; 

Qu'aux termes de l'article L. 3244-1 du code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites 'pour le service' par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; 

Qu'en conséquence, dès lors qu'entre dans le chiffre d'affaires réalisé le montant du service compris dans les sommes facturées aux clients, l'employeur ne peut pas calculer la rémunération en retirant le montant du service de son chiffre d'affaires ; 



Attendu que l'article L. 3245-1 de code du travail dispose que lorsque le contrat de travail n'est pas rompu, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ; 

Que la première demande à titre de rappel de salaires a été formulée par conclusions devant la cour notifiées et enregistrées le 30 mars 2022 ;



Attendu qu'il en résulte qu'à compter du mois de mars 2019 et jusqu'au 30 septembre 2020, date à laquelle la demande est arrêtée, [U] [K] a droit à la somme de 9 274,49€ à titre de rappel de salaires, augmentée des congés payés afférents ; 



Attendu que n'étant pas démontrée l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par l'octroi du rappel de salaires, il y a lieu de débouter [U] [K] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour modification du contrat de travail, y compris résultant du changement de ses horaires de travail ; 



Sur les heures supplémentaires :



Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ;



Attendu qu'[U] [K] présente des tickets de caisse, des tableaux récapitulatifs des heures qu'il prétend avoir accomplies ainsi qu'un décompte des heures supplémentaires qu'il réclame ; 

Qu'il fait ainsi ressortir que sa demande est fondée sur des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; 



Attendu que, pour sa part, la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS fait valoir que c'est par erreur que la clause 'heures supplémentaires' du contrat de travail prévoit que les quatre heures suivant les quatre premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 25%, que le salarié n'apporte pas d'éléments suffisamment précis et qu'elle se livrait à un contrôle sérieux des heures effectués ; 

Qu'elle fournit à cette fin divers plannings hebdomadaires signés par le salarié ainsi qu'un récapitulatif nominatif des 'heures salle' ;



Attendu que, selon l'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, 'les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure sont majorées de 10%.

Les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème heure sont majorées de 20 %.

Les heures effectuées à partir de la 44ème heure sont majorées de 50 %' ; Que, selon l'article 5.1, le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci ; 

Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail ; 

Que l'article 5.2 prévoit que 'pour les salariés rémunérés au service en application des articles L. 147-1 et suivants du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées.

La rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires' ; 



Attendu que la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS, à laquelle il incombe d'établir les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié, produit uniquement douze plannings hebdomadaires signés par le salarié ; 

Que les autres tableaux qu'elle fournit, dont il n'est pas démontré qu'ils proviennent d'un système d'enregistrement automatique fiable et infalsifiable, n'ont pas de valeur probante ; 



Attendu que les dispositions selon lesquelles les taux de majoration sont fixés par accord d'entreprise ou, à défaut , par accord de branche, sont impératives de sorte que le contrat de travail ne peut y déroger ; 



Attendu qu'ainsi, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, la cour est en mesure d'évaluer à 1 623,22€ le montant dû au salarié à titre d'heures supplémentaires, augmenté des congés payés afférents ; 



Sur les heures de délégation :



Attendu que l'utilisation des heures de délégation ne doit entraîner aucune perte de salaire et que lorsque les heures de délégation sont prises en dehors du temps de travail, elle sont payées en heures supplémentaires; 

Que dès lors que, pendant le temps de délégation, les salariés ne sont pas en rapport avec la clientèle, il incombe à l'employeur de payer les heures de délégation, sans les prélever sur la masse des pourboires ; 

Attendu qu'[U] [K] utilisait 30 heures de délégation par mois et que sa rémunération était tirée d'un pourcentage calculé sur le chiffre d'affaires, réputé rémunérer l'intégralité de ses heures de travail; 



Attendu que l'employeur, auquel il appartient de fixer l'horaire de travail, ne fournit aucun planning, ce qui ne permet pas de déterminer si les heures de délégation ont été prises pendant ou en dehors de ce planning ; 

Qu'il précise toutefois dans sa lettre au commissaire aux comptes du 12 avril 2021 que le salarié étant rémunéré au pourcentage, les heures de délégation ne peuvent être comptées dans ses heures de service et qu'elle sont rémunérées sur la base du taux horaire minimum garanti ; 



Attendu que ce faisant, alors que la rémunération au pourcentage que perçoit le salarié est censée le rémunérer de l'intégralité de ses heures de travail, ce dont il se déduit que les heures de délégation doivent être payées comme heures supplémentaires, l'employeur lui a fait subir une perte de rémunération ; 



Attendu qu'il en résulte que le salarié est fondé à réclamer un complément de rémunération pour heures de délégation que la cour, au vu des éléments qui lui sont soumis, a les moyens de fixer à la somme de 6 847,25€, augmentée des congés payés ; 



Sur la contrepartie en repos :



Attendu que la contrepartie en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà d'un contingent annuel fixé par l'article 5.3 de la convention nationale collective des hôtels, cafés restaurants à 360 heures par an pour les établissements permanents ; 



Attendu qu'[U] [K], qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel, au vu des pièces produites devant la cour et tenant compte des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, doit être fixé à la somme de 2 850€, celle-ci comportant à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents ;



Sur la discrimination syndicale :



Attendu qu'en application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; 

Qu'au soutien de sa demande, [U] [K] expose que c'est à la suite de ses demandes de négociation annuelle obligatoire que la structure de sa rémunération a été modifiée, qu'il a été systématiquement affecté dans les zones de service les moins rémunératrices, que ses horaires de travail étaient régulièrement modifiés et qu'il a fait l'objet d'entrave dans le cadre de sa mission ; 



Attendu qu'[U] [K] ne produit aucun élément de nature à démontrer que ce serait à la suite de ses demandes de négociation annuelle obligatoire que sa rémunération aurait été modifiée ; 

Qu'en revanche, il établit par l'attestation de M. [S], ancien directeur du restaurant, que, 'mécontent des actions de M. [K], impliqué à la sauvegarde des intérêts des salariés, M. [E] (président de la société) (lui) a(vait) demandé à plusieurs reprises de dégrader (ses) conditions de travail... (et qu'il) lui a(vait) donc imposé des plannings ne correspondant pas du tout à ses demandes et l'a(vait) systématiquement affecté à des zones et des créneaux de travail les moins rémunérateurs' ; 

Que dans sa lettre du 9 juillet 2020, l'inspectrice du travail précise également qu'il résulte des éléments qu'elle a recueillis qu'il a été 'violemment attrapé par l'encolure de son vêtement' (par M. [E]) et que celui-ci a 'reconnu s'être emporté craignant (qu'il) entrave la réouverture du restaurant' ; 



Attendu qu'il fait ainsi ressortir à la fois la matérialité des faits qu'il allègue et que, pris dans leur ensemble, ces faits permettent de présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; 



Attendu qu'en réponse, la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS expose que l'affectation des zones répond à des critères objectifs, notamment en attribuant les rangs les plus difficiles aux chefs de rang les plus expérimentés et à ceux qui présentent les meilleures garanties professionnelles, ce qui reste éminemment subjectif ; 

Que 'l'analyse statistique répartition des rangs' produite par l'employeur, qui n'est qu'une feuille dactylographiée émanant de lui, n'a aucun caractère probant ; 

Que la preuve étant libre en matière prud'homale, rien ne s'oppose également à ce que le juge prud'homal retienne une attestation d'un ancien salarié de l'entreprise, fût-il en litige avec elle, à l'encontre duquel aucune plainte n'a été déposée, et en apprécie librement la valeur et la portée pour établir la réalité des faits invoqués ; 

Qu'enfin, c'est parce qu'il exerçait ses fonctions représentatives qu'[U] [K] a été pris à partie ; 



Attendu que, de la sorte, la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS ne prouve pas que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que l'existence d'une discrimination syndicale est caractérisée ; 



Attendu qu'au regard du préjudice qu'il a subi, il y a lieu d'allouer à [U] [K] la somme de 3 000€ à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; 







Sur les manquements à l'obligation de sécurité :



Attendu qu'il résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; 

Attendu qu'il résulte de la lettre de l'inspectrice du travail du 9 juillet 2020 selon laquelle M. [E], président de la société, a reconnu s'être emporté, des attestations émanant de salariés présents et du certificat médical produits par le salarié que celui-ci a été victime de violences physiques sur son lieu de travail de la part de l'employeur, ce qui a eu des répercussions sur son état physique ; 



Attendu que ce manquement à l'obligation de sécurité de résultat a causé un préjudice au salarié que la cour, au vu des éléments soumis à son appréciation, a les moyens de réparer par l'allocation d'une somme de 1 500€ à titre de dommages et intérêts ; 



Sur les autres demandes :



Attendu que les demandes tendant à enjoindre sous astreinte à l'employeur d'appliquer et payer les taux de majoration prévus au contrat de travail, d'annexer pour l'avenir une fiche concernant les heures de délégation, de rémunérer les heures de délégation et de cesser toute discrimination et inégalité de traitement ne visent qu'à l'application de la loi ; 

Qu'elle présuppose également sa mauvaise foi ; 



Attendu qu'il n'y a donc pas lieu d'y faire droit ; 



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Attendu qu'il convient de condamner l'employeur à reprendre les sommes à caractère salarial allouées au salarié sous forme d'un bulletin de paie (à l'exception des heures de délégation) et à procéder à la régularisation de sa situation auprès des organismes concernés, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte ; 



Attendu qu'enfin, l'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile devant la cour d'appel ; 



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Dit recevables les demandes visant à obtenir des sommes à titre de rappel de salaires pour non-application du taux horaire contractuel, augmentée des congés payés afférents, à titre d'indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, augmentée des congés payés afférents, et à enjoindre à la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS d'annexer pour l'avenir une fiche concernant les heures de délégation ; 



Infirmant le jugement et statuant à nouveau, 



Condamne la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS à payer à [U] [K] :

- la somme de 9 274,49€ à titre de rappel de salaires ; 

- la somme de 927,45€ à titre de congés payés sur rappel de salaires ; 

- la somme de 1 623,22€ à titre d'heures supplémentaires ; 

- la somme de 162,32€ à titre de congés payés sur heures supplémentaires; 

- la somme de 6 847,25€ à titre de rappel de salaire d'heures de délégation ; 

- la somme de 684,72€ à titre de congés payés sur rappel d'heures de délégation ; 

- la somme de 2 850€ à titre d'indemnité de repos compensateur non pris; 

- la somme de 3 000€ à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; 

- la somme de 1 500€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; 

- la somme de 2 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



La condamne à reprendre les sommes à caractère salarial allouées au salarié sous forme d'un bulletin de paie (à l'exception des heures de délégation) et à procéder à la régularisation de sa situation auprès des organismes concernés ; 

Rejette toute autre demande ; 



Condamne la SAS LE COMPTOIR DES BRASSEURS aux dépens. 



La Greffière Le Président