Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 15 — 10 juillet 2024

Grosses délivrées aux parties le :



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS









COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 15



ORDONNANCE DU 10 JUILLET 2024



(n°38, 25 pages)







Numéro d'inscription au répertoire général : 23/08387 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHST5



Décisions déférées : Ordonnance rendue le 20 mars 2023 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de BOBIGNY et ordonnances de prorogation de l'ordonnance du 20 mars 2023 rendues les 24 mai 2023 et 12 juin 2023 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de BOBIGNY 





Nature de la décision : Contradictoire



Nous, Olivier TELL, président de chambre à la Cour d'appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article 450-4 du code de commerce ;



Assisté de Mme Véronique COUVET, greffier présent lors des débats et du prononcé ;





MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au parquet général représenté lors des débats par Madame Jocelyne AMOUROUX, avocat général.





Après avoir appelé à l'audience publique du 27 Mars 2024 :



SOCIETE NATIONALE SNCF S.A.

Prise en la personne de son Président du Conseil d'administration et Directeur général

Immatriculée au RCS de Bobigny sous le n° 552 049 447

Elisant domicile au cabinet Lexavoué Paris Versailles

[Adresse 12]

[Localité 11]



SNCF VOYAGEURS S.A.

Prise en la personne de son Président du Conseil d'administration et Directeur général

Immatriculée au RCS de Bobigny sous le n° 519 037 584

Elisant domicile au cabinet Lexavoué Paris Versailles

[Adresse 12]

[Localité 11]



SNCF VOYAGES DEVELOPPEMENT S.A.S.

Prise en la personne de son Président 

Immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 392 847 315

Elisant domicile au cabinet Lexavoué Paris Versailles

[Adresse 12]

[Localité 11]



SNCF CONNECT S.A.S.

Prise en la personne de son Président

Immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 431 810 621

Elisant domicile au cabinet Lexavoué Paris Versailles

[Adresse 12]

[Localité 11]



SNCF CONNECT & TECH S.A.S.

Prise en la personne de son Président

Immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 432 672 236

Elisant domicile au cabinet Lexavoué Paris Versailles

[Adresse 12]

[Localité 11]



SNCF CONNECT & TECH SERVICES S.A.S.

Prise en la personne de son Président

Immatriculée au RCS de Bobigny sous le n° 483 815 619

Elisant domicile au cabinet Lexavoué Paris Versailles

[Adresse 12]

[Localité 11]





Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque C 2477

Assistées de Maîtres Christophe LEMAIRE et Guillaume VATIN du CABINET ASHURST LLP, avocats au barreau de PARIS, toque J 034





APPELANTES





et





L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

Prise en la personne de son Rapporteur général

[Adresse 3]

[Localité 10]



Représentée par Monsieur [I] [C], dûment mandaté





INTIMÉE





Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 27 mars 2024, les conseils des appelantes et le représentant de l'autorité de la concurrence ;



Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 27 mars 2024, Madame Jocelyne AMOUROUX, avocat général, en son avis ;



Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 11 septembre 2024 puis avancé au 10 juillet 2024, pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 462 du Code de procédure pénale.



Avons rendu l'ordonnance ci-après :





Par ordonnance du 20 mars 2023, au visa de l'article L. 450-4 du code de commerce, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Bobigny a autorisé des opérations de visite et de saisie dans les locaux des entreprises suivantes :



- Société nationale SNCF, [Adresse 6], et [Adresse 1], [Localité 15], et les sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses, ci-après " SNCF";

- SNCF Voyageurs, [Adresse 7], [Localité 15], et les sociétés du même goupe sises aux mêmes adresses, ci-après " SNCF " ;

- Société nationale SNCF, [Adresse 13], [Localité 15], et les sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses, ci-après " SNCF " ;

- Société nationale SNCF, [Adresse 2] [Localité 15], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse, ci-après " SNCF " ; 

- SNCF voyages développement, [Adresse 17], [Localité 14], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse, ci-après " SNCF " ;

- SNCF Voyageurs (SNCF site de [Localité 8] [Adresse 16]), [Adresse 16], [Localité 8], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse, ci-après " SNCF " ;

- SNCF Connect & Tech, [Adresse 5], [Localité 8], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse, ci-après " SNCF " ;

- SNCF Voyageurs, [Adresse 4], [Localité 9], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse, ci-après " SNCF " ;



Cette ordonnance faisait suite à une requête en date du 10 mars 2023 et des pièces qui y sont jointes, du Rapporteur général de l'Autorité de la concurrence (ci-après ' le rapporteur général'), à la suite de saisines déposées auprès de l'Autorité de la concurrence (ci-après 'l'Autorité') par l'Association professionnelle les Entreprises du Voyage ('EDV') et la société Trainline, aux fins d'établir si ladite entreprise SNCF se livre à la pratique d'abus de position dominante prohibée par les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après ' TFUE') ;.



Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées les 11, 12, 16 et 22 mai 2023.



Après avoir rappelé, qu'à cette requête, outre la demande d'enquête du Rapporteur général du 9 mars 2023 accompagnée de la copie de la note des rapporteurs, étaient annexés 17 autres documents contenant des pièces communiquées par le Rapporteur général, que ces documents ont été recueillis ou reçus par les agents de l'Autorité de la concurrence en application des articles L. 450-1, L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce ou remis par EDV et Trainline lors du dépôt de leurs saisines respectives (annexe 14 à la requête) en application de l'article L. 462-5 II du code de commerce ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation d'études, d'avis, de sites Internet et de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Autorité de la concurrence de son droit de communication dont elle semble avoir usé de manière régulière, mais également de la possibilité pour l'Autorité de la concurrence d'être saisie par des entreprises de la pratique mentionnée à l'article L. 420-2 du code de commerce ; que plusieurs des pièces annexées à la requête ont été rendues pour partie anonymes (annexes 1 bis 1, 1 bis 2 et 12-1); que cette " anonymisation " partielle est justifiée par la préservation de la protection du secret des affaires et des données personnelles de personnes physiques, le juge des libertés et de la détention a mentionné dans sa requête ce qui suit. 



Le Rapporteur général fait état d'éléments d'information selon lesquels la société nationale SNCF, notamment par l'intermédiaire de ses sociétés du groupe telles que SNCF Voyageurs, SNCF Voyages développement, SNCF Connect & Tech, SNCF Connect, SNCF Connect et Tech services, l'agence Oui.sncf, aurait mis en 'uvre des agissements susceptibles d'être qualifiés d'abus de position dominante dans les secteurs du transport ferroviaire de voyageurs, de la distribution de services et produits d'agence de voyages et des systèmes et outils numériques de mobilité, et ce, en violation des dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE.



La consultation de ces documents lui a permis de retenir les points suivants :



La SNCF, dont le capital est intégralement détenu par l'Etat, est un groupe verticalement intégré présent sur l'ensemble des secteurs économiques susmentionnés et a pour mission d'exploiter les services de transport ferroviaire de personnes sur le réseau ferré national. La distribution des billets de train qui est une activité ouverte à la concurrence est assurée par des canaux directs - des services commerciaux dépendant directement de la société mère ou par ses filiales - et des canaux indirects - les agences de voyages agréées par la SNCF. 



Il est affirmé que la SNCF occupe une position susceptible d'être qualifiée de dominante dans le secteur du fransport ferroviaire de voyageurs et dans celui de la distribution des billets de train au motif que, même si elle ne dispose plus du monopole légal des services conventionnés depuis décembre 2019 et commerciaux depuis décembre 2020, la pénétration de concurrents semble tout à fait marginale. Il est également indiqué qu'il en est de même s'agissant des services de transport ferroviaire transfrontalier de voyageurs et que SNCF serait en position monopolistique pour la fourniture de l'accès à son offre ferroviaire à destination des intermédiaires techniques et des distributeurs. Il est relaté qu'en 2014, l'Autorité de la concurrence a relevé que les canaux de SNCF détenaient environ 80 % de parts de marché sur le marché des services d'agences de voyages prestés pour les voyages de loisirs (annexe 1 bis 1, 147, à la requête) et qu'en 2021, lors de l'examen d'une demande de révision d'engagements présentée par la SNCF, l'Autorité de la concurrence a relevé que ' les positions de SNCF restent prépondérantes sur ces deux marchés : en quasi-monopole de fait sur le transport de voyageurs et prééminente sur la distribution ' (annexe 1 bis 2, 41, à la requête).



Il est encore exposé que l'ART (anciennement ARAFER) souligne que ' le dynamisme de la concurrence pour le transport ferroviaire de voyageurs peut être accru en permettant à des acteurs de l'économie numérique, dits ' pure players ', de réaliser la comparaison d'offres de service et la distribution de titres. Ces plateformes, en servant d'intermédiaires entre, d'une part, les entreprises ferroviaires et, d'autre part, les consommateurs, présentent l'avantage d'offrir une comparaison complète et objective des offres existantes sur le marché, tout en réduisant les coûts de transaction pour les consommateurs dès lors que ces derniers ne sont plus obligés, dans ce cas, de mener de nombreuses comparaisons. De surcroît, ces plateformes permettent de réduire le déficit de notoriété qui pénalise les nouveaux entrants (annexe 2.1, page 21, à la requête). Il est noté que la Commission européenne relève que ' les vendeurs de billets et les entreprises ferroviaires devraient être en mesure de proposer des places sur un pied d'égalité, y compris longtemps avant le voyage en train. Ils devraient également être en mesure de proposer des billets attrayants sans se heurter à des barrières commerciales excessives, en bénéficiant d'un accès aux canaux de distribution de billets existants, aux données relatives aux billets et aux tarifs, ainsi qu'aux données et aux opérations des systèmes de réservation ' (annexe 2.2, page 15, à la requête).



Le juge des libertés et de la détention relève, en premier lieu : que les éléments d'information détenus par l'Autorité de la concurrence permettent de présumer que le groupe SNCF est susceptible d'avoir mis en 'uvre des pratiques tarifaires anticoncurrentielles ; que les distributeurs de billets de train puisent leur principale source de revenus dans les commissions reçues de la part de SNCF en contrepartie de la vente de ses billets ; que tous les trois ans, EDV et SNCF négocient un contrat d' agrément régissant les relations entre les opérateurs de voyages agréés et SNCF et qui précise les conditions de distribution de la plupart des billets de la SNCF à travers les contrats ; qu'une convention, qui y est annexée, prévoit notamment les conditions de rémunération des distributeurs agréés ; qu'une convention triennale est arrivée à échéance le 31 décembre 2022 ; que jusqu'à cette date, les commissions octroyées aux membres d'EDV en application du contrat cadre les liant à SNCF pour les ventes en France étaient de l'ordre de 3 % du prix du billet pour tous les produits SNCF, hors Ouigo (environ 0,5 % ou 0,7 %) et TER (4 %) (annexes 3.1, 6.1, 8.1, page 16, 8.2, page 7, 8.3, page 13, et 8.5, page 20, à la requête) ; qu'une nouvelle convention a été signée par EDV et SNCF pour une période de cinq ans à compter du 1er janvier 2023 ; qu'elle prévoit que les commissions s'élèveront à 3% du 1er janvier 2023 jusqu'à la mise à disposition de la gamme tarifaire Ouigo France dans les systèmes SNCF pour les intermédiaires technologiques, puis 2,9 % dès la mise à disposition de la gamme tarifaire Ouigo France dans les systèmes SNCF pour les intermédiaires technologiques jusqu' au 31 décembre 2024, puis 2,8 % pour les années 2025 et 2026 et 2,7 % pour l'année 2027 (hors cas particuliers tels que les gammes tarifaires Ouigo France et Eurostar, les tarifs domestiques négociés ou ceux exclus de toute contribution) ; que la contribution de la gamme tarifaire Ouigo France sera calculée suivant un taux de 1 % appliqué sur le montant des ventes nettes pour toute la durée de la convention (annexe 303, page 9, à la requête) ; que la baisse des commissions relatives à l'offre générale de la SNCF et le niveau plus faible de rémunération relative à l'offre Ouigo sont susceptibles d'avoir un effet d'éviction des concurrents ; que du montant de ces commissions doit être déduit le coût d'accès au portail d'accès aux offres (ci-après " PAO ") prévu dans les contrats conclus entre EDV et SNCF ; qu'en effet, les utilisateurs du PAO paient des redevances définies par une grille tarifaire dégressive, négociée par SNCF avec EDV et réévaluée tous les ans par SNCF Mobilités (devenue SNCF Voyageurs) (annexe 3.2 à la requête) ; que cette grille de référence est basée sur un calcul fondé sur le ' passager segment brut ' (ci-après 'PSEG') (annexe 5.1, page 3, à la requête) ; que le montant de prix PSEG varie selon des paliers en fonction des volumes de vente (annexe 5,1, page 26, à la requête).



Il est relevé que cette politique dégressive du niveau des commissions et la méthode de calcul des frais mensuels de maintenance et d'exploitation du PAO viseraient à favoriser les volumes importants et seraient de nature à favoriser la filiale de la SNCF - Oui.sncf (devenue SNCF Connect), premier distributeur de billets de train en France, en lui accordant un avantage concurrentiel non négligeable;

qu'en outre, des commissions variables sont négociées par chacun des distributeurs avec SNCF et des remises sont accordées notamment sur les frais d'émission et de développement à certains d'entre eux (annexes 5,1, pages 28 et 29, et 5.2, pages 44 et 45, à la requête) ; que de ce fait, les coûts d'accès au PAO ne sont probablement pas supportés de manière équitable par toutes les agences de voyage, certaines bénéficiant de rabais calculés sur la base de pourcentages appliqués au volume de PSEG réalisé. 



Il est avancé qu'eu égard à ces éléments, il est possible que SNCF Connect bénéficie de conditions tarifaires plus avantageuses que les autres distributeurs ; que ces niveaux de rémunération seraient suffisamment comprimés pour générer un effet de ciseau tarifaire et produire un effet d'éviction des concurrents (annexe 4 à la requête).



En deuxième lieu, le juge des libertés et de la détention relève que la SNCF est susceptible d'avoir adopté des comportements discriminatoires relatifs, d'une part, à la distribution des offres promotionnelles et de certains types de billets régionaux et, d'autre part, à la distribution de l'offre Ouigo. Il est ainsi exposé qu'il ressort des pièces communiquées qu'en été 2020, la SNCF aurait refusé aux distributeurs indépendants la commercialisation de billets à petit prix et d'un 'passjeune ' ; qu'elle aurait justifié cette décision par la nécessité de développements informatiques dans des délais très courts qu'elle n'était pas en mesure de réaliser (annexes 7.2 et 7.3 à la requête) ; que l'offre TER n'est pas incluse dans la convention triennale conclue entre EDV et SNCF en 2019 à l'exception des TER en correspondance avec TGV-Intercités (annexe 3.1, page 5, à la requête) ; qu'en 2021, la SNCF aurait proposé à EDV et à des agences de voyage une connexion à une ' prise TER ' dont l'accès est payant selon une grille de prix unique permettant la distribution des billets régionaux, afin de respecter les obligations de la loi d'orientation des mobilités dite LOM (annexe 7.5 à la requête) ; qu'il ressort des pièces communiquées, qu'avant cette disposition de la loi applicable au 1 juillet 2021, la SNCF n'aurait pas donné accès à l'intégralité de l'offre TER aux agences de voyage alors qu'elle la commercialise de longue date via ses canaux digitaux directs (annexe 7.4 à la requête).



Il est encore exposé que l'offre Ouigo est commercialisée sur les sites sncf-connect.com et Ouigo.com; qu'elle n'était pas couverte par la convention cadre conclue entre EDV et SNCF appliquée jusqu'en décembre 2022 (annexe 3.1, page 5, à la requête) ; que les distributeurs indépendants devaient conclure des accords particuliers pour pouvoir la commercialiser ; que SNCF leur imposerait des conditions techniques spécifiques telles qu'une connexion directe au PAO ; que le niveau des commissions serait plus faible que celui appliqué à l'offre générale négocié par EDV (annexe 8 à la requête) ; que les commissions censées rémunérer la prestation de distribution des billets seraient si basses qu'une fois les coûts de distribution imputés, la rémunération de la prestation de distribution serait inférieure aux rémunérations de 4 % consenties aux partenaires affiliés se contentant de relayer l'offre en renvoyant vers les canaux de distribution de SNCF (annexe 8.5, page 43, à la requête) ; que par ailleurs, il existerait des restrictions applicables aux agences de voyage relatives à toute l'activité après-vente et aux méthodes de distribution (annexe 8.1 à la requête) et de paiement liées à l'offre Ouigo (annexe 8.3 à la requête) alors que celles-ci n'existeraient pas pour les autres types de billets SNCF commercialisés et ce, sans justification objective (annexes 5.3 et 8.1 à la requête).



Il est également avancé que le refus opposé par SNCF s'agissant de la distribution de certains produits et les conditions particulières imposées par SNCF aux distributeurs relatives à d'autres produits sont susceptibles de s'inscrire dans le cadre d'une stratégie commerciale de SNCF pour empêcher ou retarder le plus longtemps possible la commercialisation de ces produits par les agences de voyages tiers. La SNCF a invoqué des contraintes techniques relatives à la connexion des distributeurs tiers à l'offre régionale et à l'intégration de l'offre Ouigo dans son PAO mais que la réalité de ces contraintes reste à vérifier ; qu'au regard de la stratégie de croissance de l'offre low-cost proposée par Ouigo (annexe 8.6 à la requête), la stratégie de distribution décidée par SNCF est susceptible de constituer un comportement abusif.



En troisième lieu, le juge des libertés et de la détention ajoute que la qualité des services de réservation et d'information sur les trajets multimodaux des distributeurs indépendants dépend notamment de la précision, de la fiabilité et de l'actualisation en temps réel des données des opérateurs de transport et des gestionnaires d'infrastructure ; qu'une rétention des informations, au détriment des agences de voyages, sur les travaux futurs et les motifs des retards et des annulations pourrait être mise en 'uvre par la SNCF (annexes 11.1 et 11.2 à la requête) ; que les conditions restrictives dans lesquelles les agences de voyages peuvent avoir accès à certaines informations relatives aux retards et aux annulations sont susceptibles de limiter la diffusion d'informations en temps réel à leurs clients (annexes 11.1 et 11.3 à la requête).



En quatrième lieu, le juge des libertés et de la détention relève que les effets des comportements anticoncurrentiels présumés pourraient être renforcés par une confusion entre les activités de transporteur et de distributeur de SNCF qui se manifesterait par des renvois sur ses sites de distribution et ses applications ainsi que par la création d'un identifiant unique et la fusion d'applications informatiques du groupe SNCF (annexes 9, 10 et 12 à la requête).



Il est donc relevé que les différents types de comportements rapportés ci-dessus risquent, s'ils sont avérés, d'empêcher les distributeurs de billets de train tiers d'exercer normalement leur activité et de priver les consommateurs de services d'émission de billets, d'accès à des gammes complètes, et d'options combinant notamment les offres de plusieurs opérateurs de transport.



Il est considéré que la mesure de vérification demandée par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence aura pour objectif de confirmer ou d'infirmer l'existence de tels agissements.



Le juge des libertés et de la détention considère que l'ensemble de ces éléments d'information constituent les premiers éléments d'un faisceau d'indices laissant présumer l'existence d'un abus de position dominante de la SNCF dans les secteurs du transport ferroviaire de voyageurs, de la distribution de services et produits d'agence de voyages et des systèmes et outils numériques de mobilité, susceptible de relever de la pratique prohibée par l'article L. 420-2 du code de commerce, ce d'autant plus qu'ils présentent un certain nombre de similitudes avec des comportements déjà appréhendés par l'Autorité de la concurrence dans ses décisions n° 09-D-06 relative à des pratiques mises en 'uvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne et n° 14-D1 1 du 2 octobre 2014 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la distribution de billets de train (annexes 1 bis 1 et 1 bis 3 à la requête). Il est considéré en outre que si la pratique illicite présumée peut toucher potentiellement l'ensemble du territoire national, elle est également susceptible d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres et de relever ainsi de l'application de l'article 102 du TFUE. 



Il est indiqué que la portée de ces présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE et le juge des libertés et de la détention considère que la recherche de la preuve de cette pratique apparaît justifiée. Il est en outre relevé que l'énumération des agissements pour lesquels il existe des présomptions d' abus de position dominante n'est pas exhaustive, ceux mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique prohibée dont la preuve est recherchée dans les secteurs concernés ; qu'au surplus, rien n'interdit de retenir, comme éléments de présomptions des faits non prescrits, des documents ou des éléments d'informations datant de plus de 5 ans (annexe 16 à la requête). 



Il est donc affirmé que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Autorité de la concurrence de corroborer ses soupçons. En effet, les comportements suspectés pouvant constituer un abus de position dominante, reposent nécessairement sur des stratégies établies de manière secrète au sein du goupe SNCF, de sorte que les documents nécessaires à la preuve de la pratique prohibée sont vraisemblablement détenus et conservés en des lieux et sous des formes qui facilitent leur dissimulation, destruction ou altération en cas de vérification.



Dans ces conditions, il est considéré que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre l'objectif recherché alors qu'en outre les opérations de visite et de saisie sollicitées n'apparaissent pas disproportionnées au regard de l'objectif à atteindre puisque les intérêts et droits de l'entreprise SNCF concernée sont garantis dès lors que les pouvoirs des agents mentionnés à l'article L. 450-1 du code de commerce sont utilisés sous son contrôle.



Il est rappelé que le juge peut, en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, autoriser des visites et saisies en tous lieux dès lors qu'il constate que des documents se rapportant à des pratiques anticoncurrentielles présumées sont susceptibles de s'y trouver (annexe 15 à la requête). 



Aux termes de la requête qui lui a été présentée, le juge des libertés et de la détention considère qu'il est vraisemblable que les documents et les supports d'information utiles à l'apport de la preuve recherchée se trouvent dans les locaux des différentes filiales de la SNCF ; que dès lors que les locaux de l'ensemble de ces sociétés sont situés en des lieux différents, il est nécessaire de permettre aux agents mentionnés à l'article L. 450-1 du code de commerce d'intervenir simultanément afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels de preuve.



La requête du rapporteur général apparaissant fondée, il y a été fait droit. 





LA PROCÉDURE :



La Société nationale SNCF, la société SNCF Voyageurs, la société SNCF voyages développement, la société SNCF Connect, la société SNCF Connect & Tech la société SNCF Connect & Tech Services ont interjeté appel de cette ordonnance le 11 mai 2023 et exerçaient des recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie le même jour.



L'affaire a été audiencée pour être plaidée le 27 mars 2024.



- Par conclusions déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 18 mars 2024, au visa des articles 6 et 8 de la CESDH, 9 du code civil, 7, 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de l'article L. 450-4 du code de commerce et des articles L. 420-1 du code de commerce et 102 TFUE, les sociétés appelantes demandent au Premier président de la cour d'appel de Paris de bien vouloir : 



 A titre principal, 



- Annuler l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention près le Tribunal judiciaire de Bobigny du 20 mars 2023 et tous ses actes subséquents, à savoir, l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention près le Tribunal judiciaire de Bobigny du 24 mai 2023 et l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention près du Tribunal judiciaire de Bobigny du 12 juin 2023 ;

 

- En conséquence, ordonner la restitution effective aux sociétés requérantes de l'intégralité des pièces saisies dans leurs locaux, aucune copie ou original ou présence physique sur un quelconque support ne pouvant être conservé ou utilisé par une autre personne ou autorité que son propriétaire ; 



A titre subsidiaire, 



- Infirmer l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de Bobigny du 20 mars 2023 et tous ses actes subséquents ;



 et 



- Statuant à nouveau, de réformer l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention près le Tribunal judiciaire de Bobigny du 20 mars 2023 et tous ses actes subséquents pour en limiter le champ d'application aux seules pratiques alléguées dans le secteur de la distribution de services et de produits d'agence de voyages et des systèmes et outils de mobilité après 2018 ; 

- En conséquence, ordonner la restitution effective aux sociétés requérantes de l'intégralité des pièces saisies dans leurs locaux ne visant pas le secteur de la distribution de services et de produits d'agence de voyages et des systèmes et outils de mobilité et antérieures à 2018, aucune copie ou original ou présence physique sur un quelconque support ne pouvant être conservé ou utilisé par une autre personne ou autorité que son propriétaire ; 



En tout état de cause, condamner l'Autorité de la concurrence au paiement de la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à parfaire et aux dépens. 



- Dans ses observations en date du 28 février 2024, l'Autorité de la concurrence demande au Premier président de la cour d'appel de Paris de bien vouloir : 



- Confirmer l'ordonnance d'autorisation rendue le 20 mars 2023 par le juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de Bobigny ; 



- rejeter la demande de restitution de l'intégralité des pièces saisies dans les locaux de la SNCF et de ses filiales ; 



- rejeter la demande, à titre subsidiaire, de limitation du champ de l'ordonnance d'autorisation aux secteurs de la distribution de services et produits d'agence de voyages et des systèmes et outils numériques de mobilité et à la période postérieure à 2018 ; 



- condamner la SNCF et ses filiales au paiement de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 

MOTIVATION 







L'APPEL :



Sur le moyen selon lequel la requête de l'autorité était infondée au regard de l'article L. 450-4 alinéa 2, du code de commerce



Les sociétés appelantes soutiennent que les opérations de visite domiciliaire ont été diligentées en contradiction totale avec la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et les principes généraux du droit européen, du fait de la transposition de la Directive ECN+, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, mais également la jurisprudence des juridictions françaises, qui conditionnent toute violation par l'Autorité du respect de la vie privée et de l'inviolabilité du domicile des entreprises à l'existence d'indices sérieux et probants de présomptions de pratiques anticoncurrentielles. En l'espèce, il est soutenu que l'Autorité ne disposait pas d' 'indices suffisamment sérieux et probants', qu'ils soient analysés isolément ou ensemble, pour justifier d'une telle violation des droits de SNCF. Il est ainsi argué que ni les rapports d'Autorités de concurrence ou de régulation, ni les décisions passées de l'Autorité, ni les articles de presse, les contrats et courriers attachés au contrat, les notes internes de l'Autorité ou encore les sommaires des plaintes de concurrents ne sont susceptibles de constituer des indices suffisamment sérieux des pratiques reprochées à SNCF et ses filiales. 



Les sociétés appelantes soutiennent que les éléments repris à l'ordonnance, pris dans leur ensemble ne constituent en aucun cas des indices sérieux et suffisants permettant de caractériser des présomptions de pratiques d'abus de position dominante contre SNCF pour les raisons suivantes :



- Premièrement, la requête repose sur des documents publics et librement accessibles tels que des rapports sur le fonctionnement du marché, des articles de presse ou des décisions passées de l'Autorité qui ne tendent pas à confirmer l'existence de pratiques anticoncurrentielles, dont le contenu est explicité dans les écritures des appelantes, qui ne permettrait pas de les considérer comme des présomptions valables et auxquel il sera référé (n° 39 à 42). 



Deuxièmement, les éléments produits par les plaignantes annexés à la requête ne fourniraient aucun indice sérieux de comportements anticoncurrentiels mis en 'uvre par SNCF. Il est argué que les deux conventions conclues entre EDV et SNCF, soit la Convention EDV/SNCF du 18 novembre 2019 applicable à compter du 1er janvier 2020 (Annexe n° 3.1 à l'Ordonnance, Pièce n° 17) et la Convention EDV/SNCF de 2022 applicable à compter du 1er janvier 2023 (Annexe n° 3.3 à l'Ordonnance, Pièce n° 18), ainsi que les grilles tarifaires correspondantes, et les courriers de négociation se rapportant à la signature de cette dernière convention, au même titre que les contrats conclus entre Trainline et SNCF tels que le Contrat "d'accès au PAO" du 16 décembre 2020 (Annexe n° 5.1 à l'Ordonnance, Pièce n° 19), le Contrat "de fourniture de distribution d'une solution de services" du 5 avril 2019 (Annexe n° 5.2 à l'Ordonnance, Pièce n° 20), le Contrat "d'agrément opérateur de voyages et de séjours" du 4 mars 2019 (Annexe n° 5.3 à l'Ordonnance, Pièce n° 21) et l'accord commercial 2022 "sur le périmètre France" du 20 mai 2022 (Annexe n° 5.4 à l'Ordonnance, Pièce n° 22), sont insusceptibles de démontrer les pratiques anticoncurrentielles présumées. En effet, outre que ces éléments ne permettent d'aucune manière de déduire "un effet d'éviction des concurrents" ou une méthode de calcul visant "à favoriser la filiale de SNCF", ils prouvent que les niveaux de commission ont fait l'objet d'une négociation entre SNCF et EDV, d'une part, et SNCF et Trainline, d'autre part. 



Les sociétés appelantes soutiennent donc que ces documents ne sont pas susceptibles de faire naitre une présomption selon laquelle la politique dégressive du niveau des commissions et la méthode de calcul des frais mensuels de maintenance et d'exploitation du PAO viserait à favoriser les volumes importants et serait de nature à favoriser la filiale de SNCF. Plus précisément, dans leurs écritures (n° 43), les sociétés appelantes soutiennent que les deux plaintes, l'une reçue des EDV, l'autre de Trainline (Annexe n° 14.1 à l'Ordonnance, Pièce n° 3 et Annexe n° 14.2 à l'Ordonnance, Pièce n° 4) sont anciennes comme datant respectivement du 28 mars 2022 et du 22 juillet 2022. Surtout, l'Autorité n'a pas présenté au JLD les plaintes elles-mêmes, mais des sommaires et la liste des pièces de ces plaintes. Il est encore argué à ce sujet que les plaintes ont été adressées respectivement neuf et six mois avant la signature de la Convention EDV/SNCF de 2022 applicable à compter du 1er janvier 2023 (Annexe n° 3.3 à l'Ordonnance, Pièce n° 18), alors que la requête de l'Autorité ne mentionne pas du fait que, durant cette période, les négociations se sont poursuivies entre les parties et ont abouti à accorder un taux de commission plus élevé que celui qui avait initialement été proposé. Sur le même registre, il est encore fait grief à l'Autorité de ne pas avoir mentionné que ' la politique dégressive du niveau des commissions et la méthode de calcul des frais mensuels de maintenance et d'exploitation du PAO', qui serait selon l'Autorité ' ' de nature à favoriser la filiale de la SNCF ['] en lui accordant un avantage concurrentiel non négligeable ', n'est autre que la grille WDI (devenu PAO), bien connue des services de l'Autorité puisqu'elle était au c'ur de l'affaire ayant donné lieu à la décision n° 14 D-11 du 2 octobre 2014 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la distribution de billets de train (Annexe n° 1.1 à l'Ordonnance, Pièce n° 14). Enfin, en page 18 des écritures des appelantes, il est fait grief à l'Autorité de s'appuyer sur des pratiques ou des éléments également validés par la décision n° 14-D-11 de l'Autorité du 2 octobre 2014 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la distribution de billets de train ou créés pour l'appliquer (existence de renvois entre SNCF et son distributeur SNCF Connect , échanges entre Kombo et SNCF Voyageurs (Annexe n° 12.2 à l'Ordonnance, Pièce n° 39).



Troisièmement, les sociétés appelantes soutiennent que la prétendue analyse du service économique de l'Autorité relative aux pratiques de ciseau tarifaire (Annexe n° 4 à l'Ordonnance, Pièce n° 24) est insusceptible de caractériser une quelconque présomption de pratique anticoncurrentielle, dès lors qu'elle n'est donc en pratique qu'un ' indice ' construit de toute pièce par l'Autorité. Cette analyse présente en outre, un graphique montrant l'évolution à la baisse du taux de commission de base versé par SNCF aux entreprises du voyage sur la période 2001-2007, soit une période largement antérieure aux pratiques alléguées.



Quatrièmement, il est fait grief à la requête de ne prendre pas en compte les éléments remettant en cause les présomptions d'infraction. Les appelants soutiennent que le refus de la distribution du 'Pass Jeune' a été justifié par des raisons objectives par SNCF, soit que les développements du système informatique étaient en l'état trop complexes et longs à mettre en 'uvre (Annexe 7.3 à l'Ordonnance, Pièce n° 25). Il est prétendu que les éléments annexés à la requête démontreraient que, dès le départ, SNCF a montré son intention de permettre la distribution de ce "pass" par les EDV (Annexe n° 7.2 à l'Ordonnance, Pièce n° 26 et Annexe n° 7.3 à l'Ordonnance, Pièce n° 25) et la distribution de ce pass a été ouverte dix mois plus tard grâce à la mise en place d'un service permettant cette vente (Annexe n° 7.5 à l'Ordonnance, Pièce n° 27). 



Dans cette partie de leur argumentation, les appelants soulignent que l'Autorité semble vouloir s'attacher à démontrer la culpabilité de SNCF en présentant de manière erronée des éléments relatifs au 'Pass Jeune'et à l'offre Ouigo (pages 20 et 21).



- L'Autorité de la concurrence, dans ses observations, rappelle que l'article L. 450-4 alinéa 6 du code de commerce offre une voie de recours devant le Premier président de la Cour d'appel de Paris concernant exclusivement la légalité de l'ordonnance d'autorisation. Par conséquent, toute discussion relative à la requête est inopérante dès lors que celle-ci ne constitue qu'une simple demande du Rapporteur général de l'Autorité de la concurrence qui ne pourrait recevoir aucune suite en l'absence de l'ordonnance d'autorisation du JLD. L'Autorité de la concurrence soutient en outre que le juge des libertés et de la détention a bien vérifié l'existence du bien-fondé de la requête et a formulé plusieurs présomptions de comportements anticoncurrentiels de la SNCF et de ses filiales, qu'elle analyse une par une dans ses écritures auxquelles il sera référé (p. 4 à 52), en réponse aux arguments contraires développés par les appelantes. L'Autorité de la concurrence rappelle qu'en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, le juge des libertés et de la détention n'a pas à instruire à charge ou à décharge, mais qu'il doit simplement vérifier, de manière concrète, par l'appréciation des d'éléments d'information qui lui sont fournis, que la demande d'autorisation est fondée sur une ou plusieurs simples présomptions de fraude, sans d'ailleurs être tenu de s'expliquer sur les éléments qu'il écarte. Elle souligne que la technique du faisceau d'indices reconnue par la jurisprudence permet d'établir l'existence de présomptions d'agissements illicites, en présence de plusieurs indices, alors même que de tels indices pris individuellement ne seraient pas suffisants pour établir une telle présomption. 



- Le ministère public est d'avis qu'en l'espèce, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Bobigny a intégralement rempli son rôle en s'assurant d'abord de la recevabilité de la requête, puis du caractère suffisant des faits exposés par l'Autorité de la concurrence à l'appui de sa requête, à savoir des soupçons de comportements illicites dans les secteurs du transport ferroviaire de voyageurs, de la distribution de services et produits d'agence de voyages et de systèmes et outils numériques de mobilité. Son ordonnance décrit et analyse la requête et ses 59 annexes (pages 5 à 9 de l'ordonnance), cette analyse se concluant par l'existence des premiers éléments d'un faisceau d'indices solides laissant présumer l'existence de quatre agissements anticoncurrentiels : 



- des pratiques tarifaires anticoncurrentielles, 

- des comportements discriminatoires relatifs à la distribution d'offres promotionnelles et de certains types de billets régionaux et la distribution de l'offre Ouigo ; 

- une rétention d'informations mise en 'uvre par la SNCF au détriment des entreprises du voyage ; 

- une confusion entre les activités de transporteur et de distributeur de la SNCF. 



Le ministère public rappelle qu'au stade de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, selon la jurisprudence constante, il est inutile de caractériser des ' présomptions précises, graves et concordantes ' au sens de l'article 1382 du code civil, de simples présomptions de pratiques prohibées suffisant, sans aucunement préjuger sur le fond du dossier, qui n'est pas en jeu à ce moment. De même, la seule exigence quant aux documents communiqués à l'appui de la requête est que la licéité de ces derniers ne soit pas sérieusement contestée, peu important leur forme, leur source leur caractère inédit, secret ou connu. Il est conclu que le moyen d'annulation ne pourra donc qu'être rejeté. 





Sur ce, le magistrat délégué :



En premier lieu, s'agissant de la référence par les appelantes aux articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés individuelles (" CESDH ") et 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (la " Charte "), il convient de rappeler que l'article L. 450-4 du code de commerce qui énonce que : ' Les agents mentionnés à l'article L. 450-1 ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et de tout support d'information et, le cas échéant, de leurs moyens de déchiffrement, susceptibles d'être détenus ou d'être accessibles ou disponibles que dans le cadre d'enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter.(...); Le juge vérifie que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. Lorsque la visite vise à permettre la constatation d'infractions aux dispositions du livre IV du présent code en train de se commettre, la demande d'autorisation peut ne comporter que les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée., est entouré de garanties procédurales, en particulier outre une autorisation judiciaire préalable et le contrôle du juge, la possibilité de recours à l'encontre de la décision d'autorisation et de contester le déroulement des opérations de visite et de saisie (voir Cons. conc. n° 08-D-30 du 4 déc. 2008 : CCC 2009, n° 56, obs. [F].).



Il a ainsi été jugé postérieurement à l'arrêt RAVON contre France (CEDH 21 févr. 2008, Ravon et a. c/ France, req. n° 18497/03) que les dispositions de l'article L. 450-4 assurent un contrôle effectif, par le juge, de la nécessité de chaque visite et lui donnent les pouvoirs d'en suivre effectivement le cours, de régler les éventuels incidents portant notamment sur la saisie, par l'Administration, de documents de nature personnelle, confidentielle ou couverts par le secret professionnel et, le cas échéant, de mettre fin à la visite à tout moment (..) ( Crim. 27 juin 2012, n° 12-90.028). En outre, d'une part, l'article L. 450-4 du code de commerce renvoie expressément à l'article L. 450-1, lequel permet de définir avec suffisamment de précision le cadre des enquêtes dans lesquelles les agents de l'administration peuvent procéder sur le fondement de ce texte aux opérations de visites et de saisies, soit les enquêtes liées à l'application des titres II et III du livre IV du code de commerce, destinées à rechercher les preuves de pratiques anticoncurrentielles ou d'opérations de concentration prohibées. D'autre part, selon l'interprétation de ce texte par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le juge du fond doit exercer un contrôle effectif sur les présomptions de pratiques prohibées et les agissements dont la preuve est recherchée. (Crim. 9 déc. 2020, n° 20-83.001). 



En outre, l'article 7 de la Charte selon lequel ' Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications.', est applicable aux Etats membres lorsqu'ils mettent en 'uvre le droit de l'Union (article 51, paragraphe 1 de la Charte), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; la référence à l'article 102 du TFUE dans l'ordonnance n'impliquait pas la mise en 'uvre des pouvoirs d'enquête du règlement n° 1/2003, mais bien ceux de l'article L. 450-4 du code de commerce, dès lors que la référence à l'article 102 du TFUE avait pour objet de préciser que les pratiques prohibées présumées étaient susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres. De surcroît, l'article 52 paragraphe 3 de la Charte, énonce que ' dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la CESDH, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention ', d'ou il suit qu'une éventuelle violation de l'article 7 de la Charte devrait être également analysée de la même manière qu'une prétendue violation de l'article 8 de la CESDH, ainsi qu'il sera vu plus loin. 



En second lieu, il convient de rappeler qu'au stade de l'ordonnance d'autorisation, qui ne se fonde que sur la réunion de simples indices et non de 'présomptions précises, graves et concordantes', il n'y a pas lieu de rechercher si les éléments constitutifs de telle ou telle infraction sont réunis. Le juge doit se limiter à apprécier si, au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont fournis, il existe des présomptions simples d'agissements prohibés sans qu'il soit nécessaire d'exiger une preuve suffisante de chacun d'eux pris isolément (Cass crim, 8 novembre 2017, n° 16-84525 ; n° 16-84531). 



A ce stade de l'enquête, de simples présomptions de l'existence de pratiques anticoncurrentielles suffisent donc pour fonder l'autorisation délivrée. Il convient de rappeler en effet, qu'au stade de l'autorisation de visite et saisie où aucune accusation n'est portée à l'encontre de l'appelante, l'Autorité de la concurrence n'a pas à produire d'éléments de preuve de l'existence de pratiques anticoncurrentielles (ou démontrer la réalité de celles-ci), mais seulement des indices qui par leur addition, leur rapprochement, leur confrontation et leur combinaison aboutissent à une ou plusieurs simples présomptions de pratiques prohibées.



Il est constant en outre qu'il suffit au juge des libertés et de la détention de ne retenir qu'un seul indice laissant apparaître de simples présomptions d'agissements prohibés pour lui permettre de délivrer une ordonnance d'autorisation de visite et de saisie.



- Sur le fait que le document repose en partie sur des documents publics, il convient de rappeler que le juge des libertés et de la détention a relevé que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation d'études, d'avis, de sites Internet et de banques de données électroniques accessibles au public ; ce qui n'est pas contesté. Il ressort en outre de la procédure que sur 59 documents présentés, s'ils sont classés par sources, seulement 24 d'entre eux sont accessibles en ligne ou émanant de l'Autorité de la concurrence (articles de presse ; communication, de la Commission européenne, décisions, notes e rapports d'autorités, décisions de justice, extraits du site intranet de la SNCF), tandis que 23 documents sont relatifs aux sociétés concernées (échanges de courriers ou courriels, contrats), deux documents sont des constats ou des procès-verbaux et 10 documents sont nécessaires à la procédure (demande d'enquête du rapporteur, extraits de Kbis, extraits de saisine). 



Le grief selon lequel des documents sont publics et librement accessibles est en l'espèce inopérant. Les pièces annexées à la requête constituent un tout cohérent en l'espèce et un faisceau d'indices et les considérer séparément ou en distinguer, comme les appelantes y prétendent, les documents publics des autres, n'est pas pertinent pour ce motif. Il est ainsi usuel que les faisceaux d'indices sur lesquels reposent les ordonnances d'autorisation, comme en l'espèce, soient fondés à la fois sur des documents accessibles publiquement et des documents émanant des sociétés plaignantes lors de saisines de l'Autorité de la concurrence ainsi que des témoignages. Cette circonstance ne permet pas de déterminer que le juge des libertés et de la détention n'aurait pas exercé, en l'espèce, de contrôle sur le bien-fondé de la requête. Dans ce cadre et pour les mêmes motifs, il est loisible à ce juge de se fonder sur des documents, comme en l'espèce, établis par l'Autorité elle-même, tels ses propres décisions ou des analyses économiques.



- Sur les griefs selon lesquels les éléments produits par l'Autorité, y inclus ceux produits par les plaignantes, ne constituent pas des indices sérieux de comportement anticoncurrentiels mis en oeuvre par la SNCF et ses filiales, il convient de rappeler qu'à ce stade, celui de l'ordonnance d'autorisation des visites domiciliaires, le juge des libertés et de la détention n'a pas à prouver que l'élément matériel de la pratique prohibée était caractérisée. Il est inopérant de soutenir d'une part, que les plaintes des EDV et de Trainline respectivement datées du 28 mars 2022 et du 22 juillet 2022 soient 'anciennes' comme allégué par les appelantes et, n'aient pas été entièrement communiquées au juge des libertés et de la détention, qui n'a pas à en connaître et ne se prononce pas sur leur bien-fondé, dès lors qu'il n'est pas le juge du fond. Ce juge doit seulement apprécier si les éléments fournis constituent des indices d'une pratique anticoncurrentielle. La circonstance que ces mêmes plaintes soient antérieures à la requête de l'Autorité ne signifie pas que les griefs des EDV et de Trainline articulés dans ses plaintes, nonobstant la conclusion postérieure de convention entre elles et la SNCF, ne subsistent pas dans le chef des plaignantes. 



Il n'existe aucune obligation pour l'Autorité de produire des pièces qui seraient considérées comme à décharge par les appelantes. Le juge des libertés et de la détention n'a pas non plus à instruire à charge et à déch