Cour d’appel · Chambre sociale 4-6 — 11 juillet 2024

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 JUILLET 2024

N° RG 22/01393 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VFH7

AFFAIRE :

[V] [T]

C/

S.A.S. AUCHAN RETAIL SERVICES Venant aux droits de la société SODEC,

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Mars 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : AD

N° RG : 20/00334

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Sylvie LAROSE MARTINS de la SELARL MANGIN LAROSE AVOCATS ASSOCIES

Me Vincent DUVAL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE JUILLET JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [V] [T]

né le 21 Août 1984 à [Localité 12]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentant : Me Sylvie LAROSE MARTINS de la SELARL MANGIN LAROSE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C01622

APPELANT

****************

S.A.S. AUCHAN RETAIL SERVICES Venant aux droits de la société SODEC,

N° SIRET : 831 888 318

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Vincent DUVAL, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. AUCHAN RETAIL FRANCE

N° SIRET : 481 986 446

[Adresse 10]

[Localité 2]

Représentant : Me Vincent DUVAL, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 Mars 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Président,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Madame Véronique PITE, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

En présence de Madame [I] [C], greffier stagiaire

FAITS ET PROCÉDURE

Le 14 juin 2010, M. [V] [T] a été engagé par contrats de travail à durée déterminée successifs, puis par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'agent administratif, par la société ATAC, devenue la société Auchan Supermarché, filiale de la société Auchan Retail France.

En janvier 2016, les fonctions support des différentes entités détenues par Auchan Retail France, parmi lesquelles la société Auchan Supermarché, ont été rationalisées et regroupées au sein d'une seule et même entreprise, la société SODEC.

C'est dans ce cadre que le contrat de travail de M. [T] a été transféré à la société SODEC, aux droits de laquelle vient désormais la SAS Auchan Retail Services, qui a pour activité la grande distribution, emploie plus de dix salariés et est une filiale de la société Auchan Retail France.

En dernier lieu, M. [T] a occupé les fonctions de chef de secteur Paie, statut agent de maîtrise, au sein de la société SODEC, devenue Auchan Retail Services, et a continué de travailler au sein du siège social de la société ATAC, devenue Auchan Supermarché, situé à [Localité 5].

En 2017, le groupe Auchan s'est engagé dans un processus de réorganisation, notamment de regroupement des services d'appui jusque-là répartis entre les différentes sociétés.

Par communiqué de presse du 2 mars 2017, le groupe publiait les grandes lignes de cette réorganisation, annonçant le lancement de la procédure d'information-consultation des représentants du personnel.

Cette réorganisation avait notamment pour objectif de regrouper des services sur le site d'[8] (« [8] «) situé au [Localité 7], dont le service paie géré par la société SODEC jusqu'alors basé sur le site de [Localité 5].

Le 20 mars 2018, les salariés de la société SODEC du site de [Localité 5] ont réclamé à pouvoir bénéficier du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) en cours dans cinq des sociétés du groupe Auchan, ce qui leur a été refusé par courrier du 5 avril 2018, adressé par la direction des ressources humaines, pour les motifs suivants : «  [..] vous mettez en évidence la situation des collaborateurs du CSP paie basés à [Localité 5]. Cette situation est toute particulière. Dans le cadre de la réorganisation des services d'appui, le CSP paie basé à [Localité 5] sera transféré sur le site du [Localité 7] au 1er juillet 2019 afin de rejoindre la nouvelle direction d'Auchan Retail France en Ile de France. Dans ce contexte, l'entreprise accompagnera ces collaborateurs dans le cadre de la mobilité géographique qu'ils seront appelés à exercer. Ces derniers bénéficieront ainsi de l'ensemble des mesures d'accompagnement à la mobilité interne applicables au regard de leur situation, celle-ci sera présentée par leur manager prochainement. L'entreprise a également décidé de proposer un accompagnement financier jusqu'à la date du transfert afin de prendre en considération la participation aux travaux d'harmonisation et d'organisation auxquels ils sont amenés à participer d'ici à la date du transfert. Par ailleurs, dans le cadre de la proposition de transfert au [Localité 7], qui sera faite au cours du 1er semestre 2019, l'entreprise sera attentive à l'ensemble des situations individuelles pouvant se présenter, dans le respect de nos valeurs et engagements humains. Afin de répondre avec précision aux interrogations, le licenciement pour faute grave serait exclu dans le cas où un collaborateur refuserait son transfert pour des raisons personnelles. Néanmoins, comme nous l'avons toujours affirmé, la situation des collaborateurs du CSP de [Localité 5] dont le lieu de travail est transféré au [Localité 7] et la situation des collaborateurs dont le poste est supprimé n'est pas comparable. Le principe d'égalité de traitement ne peut donc être évoqué dans ce contexte ».

Par courrier du 7 mai 2019, M. [T] a été informé du transfert de son lieu de travail vers [Localité 7] à compter du 24 juin 2019.

M. [T] ayant refusé cette mobilité en ne se présentant pas le 24 juin 2019 sur son nouveau lieu de travail, a été convoqué par courrier du 2 juillet 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 12 juillet 2019.

Par courrier non daté, M. [T] a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

« Monsieur,

Vous ne nous êtes pas présenté à l'entretien préalable pour lequel vous étiez convoqué le 12 juillet 2019 et dont la convocation vous a été adressée par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 2 juillet 2019.

Nous vous informons par la présente, de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants:

Suite à la réorganisation des services d'appui initiée au sein des entités Hypermarché Auchan Supermarché, My Auchan et Auchan E-commerce France, l'ensemble des services d'appui de ces différentes entités ont été regroupés sur les mêmes sites et pour une partie d'entre eux transférés sur le siège à [Localité 13].

La société SODEC occupait pour son équipe basée à [Localité 5] un espace situé dans les locaux d'Auchan Supermarché. Ces locaux ont été fermés à partir du 31 décembre 2018 pour partie et complètement au 24 juin 2019.

Dans le même temps, les équipes des services d'appuis de la région parisienne des différents formats proximité, E-commerce ont été regroupés sur un site situé près du magasin Hypermarché du [Localité 7] ([8]).

Lors d'une réunion du 8 janvier 2019, vous avez été informé en votre qualité de collaborateur de la société SODEC, que votre lieu de travail, auparavant localisé sur le site de [Localité 5], serait transféré au cours des mois de mai ou juin 2019, et au plus tard au 30 juin 2019, sur le nouveau site basé à [Localité 7]. Il vous a été remis un courrier en main propre à cette date.

Suivant courrier remis en main propre contre décharge en date du 7 mai 2019, il vous a été confirmé le transfert de votre lieu de travail à l'adresse suivante à compter du 24 juin 2019 :

[8] - Centre d'affaires A Droite

[Adresse 4]

[Localité 7]

Aux termes de ce même courrier, vous avez été informé que votre déménagement qui pourrait être occasionné par le transfert des locaux de [Localité 5] au [Localité 7], est éligible aux dispositions en vigueur dans l'entreprise concernant la mobilité professionnelle des collaborateurs.

À compter du 24 juin 2019, vous ne vous êtes plus présenté sur votre lieu de travail, et n'avez dans le même temps ni apporté de réponse au courrier visé ci-dessus daté du 7 mai 2019, ni fourni de justifications à votre absence depuis le 24 juin 2019.

Par ailleurs, vous vous êtes exprimé oralement à plusieurs reprises auprès de la Direction de la SODEC sur votre refus de rejoindre votre nouveau lieu de travail pour des raisons personnelles.

Dans ces conditions, vous vous êtes placé, de manière volontaire, en absence injustifiée depuis le 24 juin 2019.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. ['] »

Le 10 juin 2020, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins d'obtenir la condamnation solidaire des sociétés Auchan Retail Services et Auchan Retail France et de solliciter, au titre de l'exécution de son contrat de travail, des dommages et intérêts pour exécution déloyale et pour travail dissimulé, ainsi qu'un rappel d'heures supplémentaires, et, au titre de la rupture de son contrat de travail, la requalification de son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la condamnation desdites sociétés au paiement de diverses sommes, ce à quoi elles se sont opposées.

Par jugement rendu le 21 mars 2022, notifié le 23 mars 2022, le conseil a statué comme suit :

dit que la société Auchan Retail France est mise hors de cause dans cette affaire

fixe la moyenne des salaires à 3 754,56 euros

requalifie le licenciement pour cause réelle et sérieuse en licenciement sans cause réelle et sérieuse

condamne la société Auchan Retail Services à verser à M. [T] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour un montant de 11 263,68 euros

déboute M. [T] de:

- sa demande d'indemnité de plan de sauvegarde de l'emploi

- sa demande de rappel de la prime variable et les congés y afférents

- sa demande de rappel de préavis et les congés payés y afférents

- sa demande de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement

- sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- sa demande de rappel de salaire des heures supplémentaires et les congés payés y afférents

- sa demande de rappel de salaire au titre de repos et les congés payés y afférents ;

ordonne à la société Auchan Retail Services la remise des documents à M. [T] sans astreinte

condamne la société Auchan Retail Services à verser la somme de 750 euros à M. [T] au titre de l'article 700 du code de procédure civile

déboute M. [T] de sa demande d'exécution provisoire

déboute [la société de sa] demande reconventionnelle

condamne la société Auchan Retail Services aux dépens.

Le 22 avril 2022, M. [T] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par conclusions, notifiées par RPVA, le 10 novembre 2023, M. [T] demande à la cour de :

déclarer M. [T] recevable et bien fondé en son appel

y faisant droit, confirmer le jugement en date du 21 mars 2022 en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [T] ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse

confirmer le jugement en date du 21 mars 2022 en ce qu'il a condamné la société Auchan Retail Services à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à un article 700 du code de procédure civile

infirmer le jugement en date du 21 mars 2022 en ce qu'il a débouté M. [T] de ses autres demandes

confirmer le jugement en date du 21 mars 2022 en ce qu'il a débouté la société Auchan Retail Services de ses demandes reconventionnelles

déclarer que la société Auchan Retail France était bien co-employeur de M. [T] et qu'elle doit être mise en cause

déclarer l'ensemble des demandes de M. [T] fondées, justifiées et incontestables

par conséquent, condamner solidairement la société Auchan Retail Services et la société Auchan Retail France à verser à M. [T] les sommes suivantes :

- rappel de prime variable : 900 euros

- congés payés y afférent : 90 euros

- rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 15 072,31 euros

- congés payés y afférents : 1.507,23 euros

- rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos : 1 271,62 euros

- congés payés y afférents : 127,16 euros

- rappel d'indemnité de préavis : 121,70 euros

- congés payés sur préavis : 12,17 euros

- rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement : 2 597,57euros

- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 43 900,38 euros

- indemnisation au titre des mesures du Plan de Sauvegarde de l'Emploi : 41 461,50euros

- dommages et intérêts pour travail dissimulé : 29 266,92 euros

- dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat : 29 266,92 euros

fixer la moyenne de salaire de M. [T] à la somme de 4 877,82euros.

condamner la société Auchan Retail Services à remettre à M. [T], sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du prononcé de la décision à intervenir, les pièces suivantes :

- Bulletin de paie rectificatif,

- Attestation Pôle Emploi rectificative,

- Reçu de solde de tout compte rectificatif.

condamner solidairement la société Auchan Retail Services et la société Auchan Retail France à verser à M. [T] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens

condamner la société Auchan Retail Services et la société Auchan Retail France à supporter les dépens en application des articles 695 et 696 du code de procédure civile

rappeler que l'exécution provisoire est de droit

débouter la société Auchan Retail Services et la société Auchan Retail France de l'intégralité de leurs demandes, fins, écrits et conclusions.

Par conclusions, notifiées par RPVA le 31 octobre 2023, la société Auchan Retail Services et la société Auchan Retail France demandent à la cour de :

confirmer le chef du jugement rendu le 21 mars 2022 par le conseil de prud'hommes de Versailles, en ce qu'il « dit que la société Auchan Retail France est mise hors de cause dans cette affaire »

infirmer les chefs ci-après du jugement rendu le 21 mars 2022 par le conseil de prud'hommes de Versailles, en ce qu'il :

- requalifie le licenciement pour cause réelle et sérieuse en licenciement sans cause réelle et sérieuse

- condamne la société Auchan Retail Services à verser à M. [T] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour un montant de 11 263,68 euros

- ordonne à la société Auchan Retail Services la remise des documents à M. [T] sans astreinte

- condamne la société Auchan Retail Services à verser la somme de 750 euros à M. [T] au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- déboute de la demande reconventionnelle

- condamne la société Auchan Retail Services aux dépens

Et, statuant à nouveau :

débouter M. [T] de l'intégralité de ses demandes, fins, écrits et conclusions

condamner M. [T] aux entiers dépens et à payer à la société Auchan Retail Services la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra.

Par ordonnance rendue le 10 janvier 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 26 mars 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le co-emploi

M. [T], qui ne conteste pas que son contrat de travail a été transféré de la société SODEC à la société Auchan Retail Services, invoque une situation de co-emploi entre les sociétés Auchan Retail Services et Auchan Retail France, soutenant que les courriers qui lui étaient adressés avaient en tête le logo d'Auchan Retail France et que la direction des ressources humaines d'Auchan Retail France prenait toutes les décisions pour les sociétés filiales, dont Auchan Retail Services.

La société lui oppose d'invoquer une situation de co-emploi sans même évoquer une immixtion permanente de la société Auchan Retail France dans la gestion économique et sociale de la société Auchan Retail Services, soulignant, en tout état de cause, que tous les courriers de procédure ont été signés ou contre-signés par M. [M], directeur de la SODEC (devenue Auchan Retail Services) et qu'Auchan Retail France est une société dépourvue de personnel.

Il convient de souligner que l'ancien critère de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction, issu d'une jurisprudence de 2014 (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-15.208) a été abandonné car, selon la Cour de cassation, il « ne permettait en effet plus de circonscrire avec la rigueur nécessaire, des situations qui doivent rester dans le domaine de l'exception » (note explicative accompagnant Cass. soc., 25 nov. 2020, no 18-13.769).

La jurisprudence retient désormais que c'est la perte d'autonomie d'action de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société-mère, constitutive d'un co-emploi.

La notion de co-emploi suppose donc établie, soit que le salarié exécutait le contrat de travail sous la subordination conjointe des deux sociétés, soit la perte totale d'autonomie d'action d'une société par rapport à une autre dans le domaine de la gestion économique et sociale.

L'existence d'un contrat de travail se caractérisant par le lien de subordination instauré entre l'employeur et le salarié, deux personnes morales, juridiquement distinctes, peuvent être qualifiées de co-employeurs lorsque, en raison d'une immixtion permanente anormale de l'une par rapport à l'autre, elles se trouvent détenir ensemble le pouvoir de direction sur le salarié.

Il convient de rappeler que le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

C'est sur le salarié qui invoque le co-emploi et notamment le lien de subordination que repose la charge de la preuve.

En l'espèce, si les courriers adressés à M. [T] ont pour en-tête le logo de la société Auchan Retail France, ils sont cependant signés par M. [M], directeur de la société SODEC, les pieds de page desdits courriers rappelant l'entité juridique employeur (la société SODEC) et les bulletins de paie étant établis sur en-tête de la société SODEC.

L'argument de M. [T] qui consiste à dire que la société Auchan Retail France était « la présidente » de la société Auchan Retail Services, de sorte qu'elle en assurait nécessairement la gestion et l'organisation quotidienne, ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi, aucune immixtion ni confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les deux sociétés n'étant démontrée, pas plus qu'un quelconque lien de subordination entre la société Auchan Retail France et M. [T], ce dernier n'établissant ni avoir reçu des ordres et des directives de la société Auchan Retail France, ni que celle-ci disposait de la possibilité d'en sanctionner les éventuels manquements.

Au vu des éléments ci-dessus développés, il convient de dire que M. [T] est déficient dans l'administration de la preuve du co-emploi, de sorte que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société Auchan Retail France et débouté le salarié de ses demandes dirigées contre celle-ci.

Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable

M. [T] conteste le montant perçu au titre de la rémunération variable pour les années 2017, 2018 et 2019, au motif que la société ne pouvait réduire, sans recueillir préalablement son accord, le montant de sa prime variable.

La société lui oppose que la rémunération variable individuelle (RVI) en vigueur dans l'entreprise n'est ni contractuelle, ni attachée au statut d'agent de maîtrise, les composantes de la RVI variant chaque année, en fonction des marges de man'uvre financières de l'entreprise.

En tout état de cause, la société souligne que, pour les années 2018 et 2019, M. [T] ne fournit aucun élément justificatif et se contente d'extrapoler pour ces deux années le montant qu'il réclame pour l'année 2017.

Pour être valable, une clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et ne doit pas faire peser le risque de l'entreprise sur le salarié.

Le contrat de travail peut prévoir l'existence d'une rémunération variable prenant la forme de primes ou de commissions (constituées par exemple d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié). Cet élément contractuel ne peut pas être modifié par l'employeur sans l'accord du salarié puisque c'est la structure de la rémunération elle-même qui est concernée (Cass. soc., 23 mai 2013, no 12-14.072).

Quels que soient les paramètres de détermination de la rémunération variable et à moins que le salarié n'ait accepté le principe d'une prime discrétionnaire, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié, de manière claire et précise, ses objectifs, ainsi que les éléments servant de base au calcul de son salaire et sur lesquels il se fonde pour déterminer le niveau d'atteinte desdits objectifs.

Lorsque les objectifs annuels sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier, dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Cass. soc. 8 avril 2021, nº19-15.432).

Dans l'hypothèse où l'employeur n'a pas précisé en temps utile la modification du système de rémunération et les objectifs devant être réalisés, le montant maximum prévu pour la rémunération variable doit alors être payé au salarié intégralement pour chaque exercice (Cass. soc., 30 juin 2021, n°19-25.519).

En l'espèce, M. [T] se prévaut d'une modification du montant de sa rémunération variable, sans cependant contester l'affirmation de la société soutenant que la prime variable n'est pas de nature contractuelle, aucune des parties ne se référant à une clause ou à un avenant au contrat de travail relatif à la rémunération variable. Dès lors, ne s'agissant pas d'une modification du contrat de travail, la société n'avait pas à recueillir l'accord préalable de M. [T] pour modifier le montant de sa rémunération variable.

En revanche, si la société peut modifier les objectifs annuels dans le cadre de son pouvoir de direction, dès lors qu'ils sont réalisables, elle n'apporte toutefois pas la preuve de ce qu'elle a informé les salariés des objectifs fixés pour les années 2017, 2018 et 2019, ni en début d'exercice ni même en fin d'exercice.

Ainsi, en l'absence d'information de M. [T] en début d'exercice 2017, 2018 et 2019, sur les objectifs fixés pour ces mêmes années et notamment résultant des modifications du mode de calcul de la rémunération variable applicable, le salarié est en droit de solliciter de l'employeur le paiement de la rémunération variable maximale prévue par la note du 17 décembre 2013 (pièce 20 bis).

Cette note, intitulée « Evolution de la RVI à partir du 1er janvier 2014 » prévoit, pour les agents de maîtrise des services d'appuis, statut auquel appartient M. [T], une RVI se composant d'une part collective (40% de l'enjeu au regard des critères économiques) et d'une part individuelle (60% de l'enjeu au regard de critères qualitatifs individuels), soit un total de l'enjeu de 2 200 euros au titre de l'année 2015.

Il ressort des écritures de la société et de la pièce 20 de M. [T], qu'au titre de l'année 2017, la RVI se composait à 70 % de l'enjeu sur des critères qualitatifs métier et à 30 % sur des critères qualitatifs mesurables, de sorte que la société a modifié le calcul de la RVI, et n'apporte pas la preuve d'avoir porté à la connaissance des salariés ce nouveau mode de calcul en début d'exercice.

Dès lors, M. [T] est en droit de solliciter le versement du différentiel entre le montant de l'enjeu perçu au titre de l'exercice 2017, lequel s'élève à 1 900 euros (pièce 20), et le montant maximum prévu pour la rémunération variable calculé sur le mode de calcul défini par la note du 17 décembre 2013, 2 200 euros, soit une somme de 300 euros au titre de l'exercice 2017, peu important que l'employeur se prévale du fait qu'il ne justifie pas avoir rempli l'intégralité de ses objectifs 2017.

Il en est de même s'agissant des années 2018 et 2019, l'argument de l'employeur soutenant que M. [T] ne fournit aucun élément justificatif et se contente d'extrapoler pour ces deux années le montant qu'il réclame pour l'année 2017, est sans portée, dans la mesure où c'est à lui de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable du salarié et s'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation, ce qu'il échoue à faire en l'espèce.

Dès lors, il sera fait droit aux demandes de M. [T] sollicitant le versement du différentiel entre le montant de l'enjeu perçu au titre des exercices 2018 et 2019 et le montant maximum prévu pour la rémunération variable calculé sur le mode de calcul défini par la note du 17 décembre 2013, 2 200 euros, soit une somme de 300 euros au titre de l'exercice 2018, et une somme de 225 euros calculée au prorata temporis, au titre de l'année 2019.

En conséquence, par infirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Versailles, la société sera condamnée à payer à M. [T] la somme de 825 euros à titre de rappels de salaire pour les rémunérations variables 2017, 2018 et 2019 et celle de 82,50 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les demandes relatives au rappel d'heures supplémentaires et au titre de l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos

Sur les heures supplémentaires

M. [T] soutient qu'à défaut de conclusion d'une convention de forfait jours, nonobstant la mention de celle-ci sur les fiches de paye et sur l'avenant à son contrat de travail du 7 mai 2013, il est en droit de réclamer le paiement d'heures supplémentaires.

En réplique, la société fait valoir la contradiction des propos de la part de M. [T], lequel affirme n'avoir jamais conclu de convention de forfait-jours tout en reconnaissant que son avenant du 7 mai 2013 le promouvant au poste de Chef de secteur paie fait référence au forfait-jours, la société observant que M. [T] a bénéficié en particulier de jours de RTT en application de la convention de forfait jours.

L'article L3121-55 du code du travail dispose que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

En l'espèce, malgré la mention apportée sur les bulletins de paye de M. [T] et sur l'avenant du 7 mai 2013, rédigé en ces termes : « il a été convenu que M. [T] exercera ['] statut agent de maîtrise, forfait jours », il est constant qu'aucune convention écrite de forfait jours n'a été conclue entre les parties.

En l'absence de toute convention individuelle de forfait en jours applicable, le salarié est soumis aux règles de droit commun de calcul de la durée du travail. Il peut donc solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'il a accomplies.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

M. [T] verse aux débats un tableau détaillé (pièce 21) présentant les horaires quotidiens que le salarié indique avoir accomplis précisant les heures de prise et de fin de service ainsi que le décompte journalier et hebdomadaire des heures effectuées, et le nombre d'heures supplémentaires réclamées ainsi que le taux de majoration applicable, pour la période courant de juillet 2016 à décembre 2018.

Par la production de cette pièce, M. [T] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à la société, chargée d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société, qui soutient que ce tableau, sous format Excel, est modifiable ou peut être affecté d'erreurs, et ne correspond pas, en tout état de cause, aux badgeages du salarié, ne fournit aucun élément de preuve au soutien d'une telle affirmation. De même, elle ne rapporte pas la preuve que M. [T] réclame des heures supplémentaires au titre de journées qu'il n'a pas travaillées, alors même qu'il ressort du tableau que lesdites journées ne sont pas décomptées. Enfin, le simple fait que M. [T] ait retenu un forfait d'une heure de pause-déjeuner chaque jour, de sorte que le décompte produit serait insuffisamment précis, ne peut à lui seul être retenu par la société pour contester la sincérité des données mentionnées dans ce tableau (Cass. soc., 27 janv. 2021, n° 17-31.046).

En l'état des éléments de preuve soumis à l'appréciation de la cour, il apparaît que M. [T] a réalisé pour le compte de la société des heures supplémentaires impayées, sans pour autant atteindre le montant réclamé.

Par suite, et infirmant le jugement déféré, il sera alloué à M. [T] à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de juillet 2016 à décembre 2018 la somme de 8 000 euros bruts, outre 800 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Selon l'article L3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L'article L3121-33, I, 2º, du même code dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l'article L3121-30.

Il résulte de l'article 5.8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, applicable en l'espèce, que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 180 heures.

Il résulte des éléments précités et de la réalisation par M. [T] d'heures supplémentaires contractualisées que, pour l'année 2017, M. [T] a réalisé pour le compte de la société 242 heures supplémentaires, montant au demeurant non contesté par la société.

Il est de principe que l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent, ouvre droit au profit du salarié au paiement d'une indemnité au titre de la perte des contreparties obligatoires en repos auxquelles ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies.

Il est de jurisprudence que « le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi et que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents » (Cass. soc., 1er mars 2023, n° 21-12.068).

L'indemnisation du préjudice résultant de l'atteinte causée au droit au repos comporte à la fois l'indemnité de repos prévue à l'article D3121-19 du code du travail et le montant de l'indemnité de congés payés y afférente.

Selon l'article D3121-23 du code du travail, 'Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis [...]'.

Le préjudice subi par M. [T] de ce chef sera indemnisé en lui allouant la somme de 1 271,62 euros et la somme de 127,16 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé

Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi nº 2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la cause, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Il est admis que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié (Cass. Soc., 28 février 2018, pourvoi nº 16-19.060).

En l'espèce, il n'est pas établi que c'est intentionnellement que la société a manqué au paiement et à la déclaration des heures supplémentaires de M. [T].

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le licenciement

Sur la cause

M. [T] invoque l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, contestant le motif personnel soutenu par la société, la raison de la rupture reposant, selon lui, sur un motif économique.

Il résulte de l'article L1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L'article L1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il appartient au juge, le cas échéant, de donner sa véritable qualification au licenciement.

Il incombe au juge saisi d'un litige relatif à l'appréciation de la cause réelle et sérieuse d'un licenciement de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre, la véritable cause du licenciement, notamment lorsque le salarié soutient devant le juge que les motifs véritables de son licenciement ne sont pas ceux énoncés dans la lettre de rupture, tel que lorsque le salarié soutient que le véritable motif est de nature économique.

Sur le motif économique

M. [T] affirme que la fermeture du site de [Localité 5] et le transfert de son lieu de travail sur le site du [Localité 7] constituaient nécessairement une modification de son contrat de travail devant entraîner la mise en 'uvre de la procédure de licenciement pour motif économique et l'application des mesures du Plan de Sauvegarde de l'Emploi (PSE). Il précise que seuls les salariés de la société SODEC étaient exclus du PSE et que le transfert d'activité d'un site à l'autre s'est accompagné d'une suppression de postes puisque les 14 salariés du service paie du site de [Localité 5] ont refusé la modification de leur contrat de travail et que le nouveau service paie du site du [Localité 7] ne compte plus que 11 salariés.

La société rétorque que les postes du service paie ont été simplement transférés du site de [Localité 5] vers le site du [Localité 7], de sorte que lesdits postes n'ont aucunement été supprimés, la société affirmant avoir dû procéder au remplacement des postes non pourvus.

L'article L1233-3 du code du travail dispose que 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1º A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ; 2º A des mutations technologiques; 3º A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4º A la cessation d'activité de l'entreprise'.

En l'espèce, M. [T] maintient que la fermeture du site de [Localité 5] a eu pour conséquence la suppression des postes affectés à ce site, décomptant une suppression de 7 postes entre 2016 et 2019, et se prévalant de difficultés économiques de la société SODEC.

S'agissant des suppressions de postes invoquées, le salarié se prévaut d'un tableau Excel, dont ni l'auteur, ni la date, ni la provenance ne sont indiqués, répertoriant les salariés du service paie du site [Localité 5] et ceux du site du [Localité 7] (pièce 18), et d'un tableau de la société SODEC daté de 2016 indiquant qu'il y avait 18 salariés SIMPLY sur le site de [Localité 5] (pièce 4 bis), aucune de ces pièces ne permettant toutefois d'établir une quelconque suppression de poste lors du transfert du service paie du site de [Localité 5] au site du [Localité 7], la société se prévalant de son côté du mail envoyé par M. [M], directeur de la société SODEC, le 17 janvier 2019 (pièce n° 18 bis) : « Potentiellement il y aurait quelques personnes qui préféreraient ne pas attendre juin pour déménager. Par ailleurs compte-tenu du nombre de non transfert qui pourrait exister, nous sommes en phase de « recrutement » de l'équipe « remplaçante » ».

S'agissant des difficultés économiques alléguées, lesquelles doivent être caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés, il résulte de la pièce 4 ter à laquelle le salarié se réfère que, sur les années 2016, 2017, 2018, il y a une augmentation du chiffre d'affaires de la société SODEC, mais également une amélioration du résultat, lequel est certes déficitaire, mais enregistre une très nette résorption de son déficit au titre de l'année 2018, de sorte que l'évolution de cet indicateur n'est pas significative, ce seul motif étant insuffisant à caractériser le caractère sérieux et durable des pertes d'exploitation (Cass. soc., 18 oct.2023, nº 22-18.852).

Dès lors, les suppressions de postes résultant du transfert du service paie du site [Localité 5] vers le site du [Localité 7] et les difficultés économiques de la société SODEC n'étant pas établies, la cour retient que la société Auchan Retail Services, venant aux droits de la société SODEC, n'a pas détourné les dispositions légales en matière de licenciement économique pour exclure les salariés du bénéfice des dispositions du PSE.

Il convient de dire que le licenciement n'est pas fondé sur un motif économique, et ce, par confirmation du jugement.

Sur le motif personnel

M. [T] sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes au motif que la nouvelle affectation de son lieu de travail est intervenue en dehors du secteur géographique, de sorte que cela constitue une modification de son contrat de travail, la société n'ayant pas recueilli préalablement son accord clair et non équivoque, privant de ce fait son licenciement de cause réelle et sérieuse.

La société soutient au contraire que le changement d'affectation de M. [T], du site de [Localité 5] vers le site du [Localité 7], intervient au sein du même secteur géographique et que cela constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur et s'imposant aux salariés, dont le refus justifie pleinement leur licenciement.

En l'absence de clause de mobilité, c'est par référence à la notion prétorienne de « secteur géographique « qu'il convient de trancher le litige.

Le secteur géographique constitue une zone à l'intérieur de laquelle s'exerce le pouvoir de direction de l'employeur.

Si la mutation du salarié s'est effectuée en dehors du secteur géographique, elle s'analyse alors en une modification du contrat de travail supposant l'accord du salarié. Si au contraire la mutation s'est effectuée au sein du secteur géographique, alors elle s'analyse en un simple changement des conditions de travail que le salarié ne peut refuser.

Si le secteur géographique ne fait pas l'objet d'une définition précise, l'étude de la jurisprudence de la Cour de cassation permet de rapprocher cette notion des concepts de bassin d'emploi ou de zone urbaine, dont les frontières varient notamment selon la distance kilométrique entre les deux sites, les moyens de transports et la durée des trajets.

En l'espèce, la distance entre l'ancien lieu de travail de M. [T], à [Localité 5] (78), et son nouveau lieu de travail, au [Localité 7] (94), est de 20 à 25 kilomètres.

M. [T] se prévaut d'une part du fait que les deux sites sont situés dans deux départements différents et, d'autre part, qu'ils relèvent d'un bassin d'emploi différent : le site de [Localité 5] relevant du bassin d'emploi de [Localité 11] et celui du [Localité 7] relevant du bassin d'emploi de [Localité 9]. Cependant, les deux sites, distants d'une vingtaine de kilomètres, sont situés tous deux dans la zone sud de la région Ile-France, de sorte qu'ils relèvent bien du même du bassin d'emploi, peu important qu'ils soient situés dans des départements différents.

S'agissant de la distance entre l'ancien et le nouveau site, des moyens de transport et de leur durée, si le salarié se prévaut de la mauvaise circulation en voiture aux heures de pointe et de la mauvaise desserte en transports en commun, la Cour relève au vu des pièces produites par les parties que le site d'affectation est distant de 19,6 km par la route, que la desserte en transport routier est assurée par des axes autoroutiers rapides (A86 et A6), que la circulation en voiture est en moyenne de 35 minutes, celle-ci n'excédant pas 1 heure et 05 minutes en heures de pointe, que la diversité et le nombre des moyens de transport, tout en restant raisonnable et sans qu'il soit justifié des problèmes d'accessibilité, ne constituent pas un obstacle dès lors que les deux sites sont situés dans le même bassin d'emploi.

Dès lors, compte tenu de la faible distance kilométrique entre les sites de [Localité 5] et du [Localité 7], de leur appartenance au même bassin d'emploi et des axes routiers les reliant, il convient de dire que les deux sites sont situés dans le même secteur géographique.

La mutation de M. [T] du site de [Localité 5] à celui du [Localité 7] s'analyse donc en un simple changement de ses conditions de travail, que M. [T] ne pouvait refuser, la société Auchan Retail Services pouvant exercer son pouvoir de direction au sein de ce secteur géographique.

Le licenciement de M. [T], fondé sur son absence à son nouveau poste de travail au [Localité 7], est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Par suite, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. [T] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il lui a octroyé des dommages et intérêts à ce titre.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [T] se prévaut du manquement de la société aux dispositions d'ordre public qui imposent à tout employeur qui entend modifier le contrat de travail d'un salarié pour un motif économique de mettre en 'uvre la procédure y afférente, le privant du bénéfice du PSE.

En réplique, l'employeur s'oppose à la demande, expliquant que la demande de M. [T] est de pure opportunité et que le salarié ne justifie d'aucun préjudice.

L'article L1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En vertu de l'article 2274 du code civil, la bonne foi est toujours présumée, et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver.

En l'espèce, le motif de son licenciement reposant sur un motif personnel et non sur un motif économique tel qu'il résulte de la présente décision, M. [T] ne pouvait pas bénéficier d'un PSE et ne peut donc pas s'en prévaloir pour tenter d'établir un manquement de l'employeur.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [T] de ce chef de demande.

Sur les conséquences

Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis

M. [T] sollicite un rappel d'indemnité compensatrice de préavis au motif que le 22 septembre 2019 était un dimanche, de sorte que le terme du préavis devait être reporté au 23 septembre 2019.

La société réplique que M. [T] sollicite un rappel d'indemnité de préavis mais ne justifie aucunement de son calcul, contestant la base de calcul retenue.

En vertu des articles L1234-1 et L1234-5 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis correspond à la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé de deux mois.

En cas de licenciement, c'est la date de présentation de la lettre recommandée qui marque le départ du préavis (article L. 1234-3 du code du travail). L'article R. 1231-1 du code du travail dispose que les délais prévus par le code du travail qui expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé sont prorogés jusqu'au premier jour suivant ouvrable.

En l'espèce, la lettre de licenciement n'étant pas datée, et les parties ne discutant ni de la date de présentation du courrier de licenciement, ni du terme du délai de préavis expirant le dimanche 22 septembre 2019, ledit délai est prorogé au premier jour ouvrable suivant, soit le lundi 23 septembre 2019.

Par suite, la société sera condamnée à verser à M. [T] la somme de 121,70 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 12,17 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement

M. [T] sollicite un rappel au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base de la moyenne des salaires perçus au cours des douze derniers mois, incluant dans son calcul la prime de motivation perçue en juin 2019.

La société, retenant également la moyenne des salaires perçus au cours des douze derniers mois, objecte que la prime de motivation, qui a été intégralement versée en juin 2019, pour la période courant entre le 1er septembre 2017 et le 1er semestre 2019, couvre 22 mois et doit donc être proratisée dans le calcul de l'assiette de salaire, seule la valeur correspondant à la période de référence devant être prise en compte.

L'article R. 1234-4 du code du travail énonce que : « Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1º Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2º Soit le tiers des trois derniers moi