Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 24 juillet 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 24 JUILLET 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/06597 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PGSJ





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 20 OCTOBRE 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 20/01236





APPELANT :



Monsieur [D] [K]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représenté par Me Yoann BEKAIRI, avocat au barreau de BEZIERS



INTIMES :



Maître [C] [R] , Es-qualité de mandataire liquidateur de la Société OZ IMMOBILIER

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Christophe BEAUREGARD de la SCP CALAUDI-BEAUREGARD-CALAUDI, avocat au barreau de MONTPELLIER,substitué par Me Camille CALAUDI,avocat au barreau de MONTPELLIER





Association UNEDIC DELEGATION AGS - CGEA [Localité 7]

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentée par Me Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Eléonore FONTAINE,avocat au barreau de MONTPELLIER







Ordonnance de clôture du 07 Mai 2024













COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 MAI 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Véronique ATTA-BIANCHIN





ARRET : 



- contradictoire



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.





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* *



EXPOSE DU LITIGE



La société Oz Immobilier dont les activités principales sont la vente, la location, la construction, la promotion de biens meuble ou immeubles, activité de marchand de biens, agent immobilier (négociation et commercialisation), home staging a débuté son activité le 14 mai 2013.



Monsieur [D] [K] en était le gérant de droit et associé minoritaire à hauteur de 10 % du capital depuis le 17 avril 2013.



À compter du 20 décembre 2018, Monsieur [D] [K] démissionnait de son mandat de gérant et cédait ses 50 parts sociales à Monsieur [I] [B], détenteur de 450 parts sociales dès l'origine de la relation entre les parties.



A compter du 1er novembre 2015 un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet était établi entre Monsieur [D] [K] et la société Oz Immobilier, Monsieur [D] [K] exerçant la fonction de conseiller immobilier vente en l'état de futur achèvement (VEFA), niveau E2 de la convention collective de l'immobilier, moyennant une rémunération annuelle brute de 17 600 euros, outre commissions sur les ventes réalisées. 



Faisant valoir que la société Oz Immobilier ne lui payait pas ses commissions, qu'elle lui avait abusivement supprimé l'avantage en nature constitué par la mise à disposition de son véhicule de fonction Monsieur [D] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 8 décembre 2020 aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamnation de l'employeur à lui payer différentes sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts ainsi que d'indemnités relatives à la rupture du contrat de travail.



Une procédure de liquidation judiciaire simplifiée a été ouverte à l'égard de la société Oz Immobilier le 18 janvier 2021 et Me [C] [R] était désignée en qualité de mandataire liquidateur. C'est dans ces conditions que monsieur [K] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique fixé au 28 janvier 2021.



Son contrat de travail a pris fin au 15 février 2021 par acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.



Le 29 janvier 2021, le mandataire liquidateur a contesté la demande en paiement de salaires et d'indemnités de Monsieur [K] et a refusé de transmettre le dossier de ce dernier à Pôle-Emploi devenu France Travail.



Par jugement du 20 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Montpellier a dit qu'un contrat de travail avait existé entre les parties à compter du 1er janvier 2019 et il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [D] [K] aux torts de la SARL Oz Immobilier avec effet au 15 février 2021. Il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Montpellier relativement aux rappels de commissions de l'année 2018 et il a fixé la créance de Monsieur [D] [K] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Oz Immobilier aux montants suivants :

' 10 966 euros à titre de rappel de commissions sur les années 2019-2020,

' 900 euros à titre de rappel de commissions sur les années 2019-2020,

' 916 euros à titre de rappel de commissions sur les années 2019-2020,

' 524,65 euros à titre de rappel de commissions sur les années 2019-2020

' 2857,81 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 285,78 euros au titre des congés payés afférents,

' 1071,68 euros à titre d'indemnité de licenciement,

' 2850 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 1000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de la même décision il a ordonné la remise par le mandataire liquidateur à Monsieur [D] [K] de ses bulletins de paie et documents sociaux de fin de contrat rectifiés, outre intérêts légaux et anatocisme relativement aux condamnations prononcées.



Monsieur [D] [K] a relevé appel de la décision du conseil de prud'hommes le 15 novembre 2021.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 27 janvier 2022, Monsieur [D] [K] conclut à une infirmation partielle du jugement prononcé et il revendique l'existence d'un contrat de travail depuis le 1er novembre 2015 ainsi que la compétence du conseil de prud'hommes relativement aux rappels de commissions portant sur l'année 2018. Il sollicite en définitive la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Oz Immobilier aux montants suivants :

' 13 461 euros à titre de rappel de commissions sur l'année 2018,

' 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour suppression illicite du véhicule de fonction et sanctions pécuniaires illicites,

' 7825,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 782,55 euros au titre des congés payés afférents,

' 5184,41 euros à titre d'indemnité de licenciement,

' 23 476,55 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

' 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il demande enfin que soit ordonnée, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, la remise par le mandataire liquidateur à son profit de ses bulletins de paie et documents sociaux de fin de contrat rectifiés, outre intérêts légaux et anatocisme relativement aux condamnations prononcées.



Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 4 février 2022, Me [C] [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Oz Immobilier conclut à l'infirmation du jugement quant aux condamnations prononcées, au débouté de Monsieur [K] de l'ensemble de ses demandes portant sur une rupture abusive de la relation travail, et en toute hypothèse à la condamnation de Monsieur [K] à lui payer une somme de 1200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 16 mars 2022, l'UNEDIC délégation AGS conclut à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes relativement à l'existence d'un contrat de travail au 1er janvier 2019, à la compétence du tribunal de commerce de Montpellier relativement aux commissions portant sur l'année 2018 ainsi qu'en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour suppression du véhicule de fonction. Elle sollicite l'infirmation du jugement pour le surplus, l'exclusion de sa garantie de l'ensemble des indemnités de rupture et en tout état de cause le plafonnement des créances en application des dispositions légales.



Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 mai 2024.





SUR QUOI



>Sur l'existence d'un contrat de travail



Il n'existe pas d'obstacle théorique au cumul de la qualité de gérant associé minoritaire avec celle de salarié, dès lors que les critères du contrat de travail sont réunis. En effet, l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions dans lesquelles est en fait exécutée la prestation. 



En l'espèce, Monsieur [K] soutient que son mandat de gérant n'avait aucune consistance réelle, que le véritable gérant avait été dès l'origine monsieur [B] lequel détenait 450 des 500 parts de la société et s'était rapproché de ce dernier en raison de ses diplômes et de son éligibilité à détenir une carte de transactions immobilières.



Toutefois, si l'annexe des statuts à laquelle Monsieur [K] se réfère pour écarter l'effectivité de la gérance révèle que Monsieur [B] avait pour le compte de la société en formation, procédé à la réservation d'un nom de domaine, acquis un véhicule pour un montant de 3500 euros, acheté des fournitures pour un montant de 3406,17 euros, payé le premier loyer d'un montant de 507,70 euros, cette même annexe révèle que Monsieur [B] et Monsieur [K] avaient tous deux ouverts un compte bancaire au profit de la société et que Monsieur Monsieur [K] avait conclu une convention de prestation de services et de mise à disposition de bureaux avec la SARL Symbiose. Ensuite, l'envoi de son décompte de frais professionnels à l'assistante de direction de la société ne permet pas davantage d'étayer l'affirmation selon laquelle il aurait à cette date été placé dans un lien de subordination juridique permanent à l'égard de la société alors même qu'aucun élément ne permet de laisser supposer qu'il n'ait notamment pas disposé de la signature sur les comptes.



En effet,  le contrat de travail qui liait Monsieur [K] à la société Oz Immobilier à compter du 1er novembre 2015 a été conclu et exécuté alors que Monsieur [K] était gérant de la SARL si bien qu'il ne peut se prévaloir de l'avantage probatoire lié à l'apparence d'un contrat de travail.



Les seules pièces produites pour la période, soit un courriel du 14 janvier 2018 aux termes duquel Monsieur [K] indique à son associé « j'ai bien réfléchi, il est hors de question que je diffère mes commissions' je suis ouvert à en parler quand tu veux ! Salut » et des factures de l'année 2018 ne démontrent pas qu'à cette période la rémunération de Monsieur [K] ait pu se distinguer de celle éventuellement perçue au titre du mandat social alors qu'il n'est versé aux débats aucune pièce permettant de caractériser l'existence de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat social, se différenciant de celles de monsieur [B] et permettant d'établir l'existence d'un lien de subordination envers la société caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres ou des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



En revanche, tandis que Monsieur [K] a démissionné de son mandat le 20 décembre 2018 et cédé à la même date ses parts sociales à Monsieur [B], qu'il a signé le 2 janvier 2019 un contrat à effet du 1er janvier 2019 prévoyant une rémunération à la commission sur les ventes avec un minimum de 16 000 euros hors-taxes par trimestre sous peine de voir remis en cause la pérennité de l'activité du salarié au sein de l'entreprise, et un avantage en nature constitué par la mise à disposition d'un véhicule de fonction de marque, il était lié à cette date par un contrat écrit dont la réalité n'est pas utilement discutée.



Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a dit qu'un contrat de travail avait existé entre les parties à compter du 1er janvier 2019 et en ce qu'il a débouté Monsieur [K] de ses demandes portant sur la période antérieure et s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Montpellier pour ce qui concerne les demandes de rappel de commissions portant sur l'année 2018.



>Sur les demandes de rappel de commissions 2019-2020



Au soutien de sa demande, Monsieur [K] justifie du document contractuel à effet du 1er janvier 2019 prévoyant une « rétroactivité et application du taux de 10 % sur les précédentes ventes si un chiffre d'affaires minimum de 25 000 euros hors-taxes est atteint sur l'ensemble du trimestre par le collaborateur, remise à zéro et application du taux de départ de 7 % à la fin de chaque trimestre » ainsi que des 15 factures émises du 8 avril 2019 au 9 mars 2020, encaissées pour un montant total de 137 179,40 euros hors-taxes. Partant, l'application des taux contractuels aux facturations réalisées par le salarié ouvre droit pour celui-ci au bénéfice de commissions pour un montant de 17 090 euros bruts.



Il s'ensuit que tandis qu'il n'a bénéficié que de la somme de 6123,81 euros bruts à titre de commissions sur la période, les intimées, qui ne justifient pas d'éléments de nature à remettre en cause les prétentions du salarié, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de commissions 2019-2020 formée par Monsieur [K] pour un montant de 10 966 euros bruts.



Monsieur [K] revendique ensuite le bénéfice de commissions excédentaires respectives de 900 euros, 916 euros, et 524,65 euros, pour des commissions encaissées par l'agence en juillet 2020 et novembre 2020 d'un montant respectif de 9000 euros hors-taxes dans le dossier [J], de 11 450 euros hors-taxes dans le dossier [Z] et de 7495 euros hors-taxes dans le dossier [Y]. L'employeur sans discuter utilement, ni la réalisation de ces ventes par le salarié, ni leurs montants respectifs ou justifier d'éléments susceptibles de remettre en cause le calcul opéré par le salarié ne démontre pas davantage avoir payé le salaire convenu correspondant à ces commissions. Aussi le jugement sera-t-il confirmé en ce qu'il a également fait droit à ces demandes.



>Sur la demande de dommages-intérêts pour suppression illicite d'un véhicule de fonction et sanction pécuniaire illicite



L'attribution d'un véhicule de fonction dont l'entreprise assume la charge constitue un avantage en nature. L'avantage qui a été inscrit dans le contrat de travail à effet du 1er janvier 2019 constitue un élément de rémunération qui ne pouvait pas être modifié sans l'accord du salarié.



En effet l'évaluation faite par l'employeur dans le contrat de travail du montant retenu au titre de l'avantage en nature ne constituait pas une stipulation permettant le retrait du véhicule de fonction à l'initiative de l'employeur sans recueillir l'accord du salarié.





Dans ces conditions, le retrait du véhicule de fonction opéré par l'employeur le 27 mai 2020 constituait un manquement de celui-ci à ses obligations. Tandis que le salarié justifie ensuite du coût de loyer mensuel correspondant à ce véhicule, lequel équivalait presque au double de l'indemnité versée au salarié en contrepartie du retrait unilatéral de celui-ci, Monsieur [K] justifie de l'existence d'un préjudice, qui compte tenu de la durée réduite d'exécution du contrat de travail correspondant à la période au cours de laquelle le salarié a été privé du bénéfice de son véhicule de fonction n'excédait cependant pas la somme de 1000 euros, montant qu'il convient de retenir à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice subi de ce chef.



>Sur demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



Alors qu'en cours d'exécution du contrat de travail, le salarié a mis en demeure l'employeur, par courriers recommandés avec demande d'avis de réception des 29 juin 2020 et 14 août 2020, de lui régler ses commissions en détaillant le montant réclamé par dossier pour la période 2019-2020, et qu'en dépit des demandes réitérées du salarié, il n'est justifié d'aucun paiement pour un montant excédant la somme de 10 000 euros, ce seul manquement de l'employeur à ses obligations était par lui-même suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par le salarié.



À la date d'envoi de la lettre de rupture du contrat de travail, le salarié était âgé de 38 ans et il avait une ancienneté de deux années révolues dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés. Il bénéficiait d'un salaire mensuel brut intégrant les commissions allouées en réalité de 3334,46 euros bruts. S'agissant de la fixation du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension d'exécution du contrat de travail.
Il en résulte que le calcul de l'ancienneté du salarié ouvrant droit à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par ce texte ne peut exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie. En revanche il en va différemment pour la détermination du montant de l'indemnité licenciement dès lors que l'article L1234-11 du code du travail prévoit que la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions, que de la même manière l'article L 1234-1 prend en compte l'ancienneté de services continus pour la détermination de l'indemnité de préavis. Il s'ensuit qu'en application de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 0,5 mois de salaire s'établit à la somme de 1667,23 euros. En application de ce qui précède, et compte tenu de la suspension du contrat de travail pour maladie du salarié à compter du 25 juin 2019, l'indemnité compensatrice de préavis sera fixée à un mois de salaire soit un montant de 3334,46 euros et l'indemnité de licenciement à la somme de 1250,41 euros.



>Sur la garantie de l'AGS



Les créances résultant de la rupture du contrat de travail visées par l'article L. 3253-8 2° du code du travail s'entendent d'une rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur.



Lorsque le licenciement est prononcé après l'introduction par le salarié d'une demande de résiliation judiciaire, le licenciement notifié avant que le juge ait statué sur la demande de résiliation, n'empêche pas le juge de statuer sur cette demande et, si elle est justifiée, de prononcer la résiliation du contrat de travail et d'allouer des indemnités de rupture. Dans ce cas, la date de la rupture est alors fixée à la date d'envoi de la lettre de licenciement.



Toutefois, cette référence au licenciement n'a pour but que de retenir une date de la rupture du contrat de travail et non d'imputer cette dernière à une initiative de l'auteur du licenciement.



C'est pourquoi, alors que la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié est intervenue postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, l'UNEDIC délégation AGS ne peut être tenue de garantir les indemnités de rupture. Aussi le jugement sera-t-il infirmé à cet égard.









>Sur les demandes accessoires



La remise d'un bulletin de salaire récapitulatif et de ses documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt étant de droit, il convient de l'ordonner sans pour autant qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte.



Il convient de rappeler que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.



La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil.



Compte tenu de la solution apportée au litige, les dépens seront supportés par la société Oz Immobilier représentée par Me [C] [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Oz Immobilier, et il convient de les déclarer frais privilégiés au passif de la liquidation judiciaire de la société Oz Immobilier.



En considération de l'équité, il convient de dire n'y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,



Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montpellier le 20 octobre 2021 sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour suppression illicite d'un véhicule de fonction et quant aux montants alloués à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'à titre d'indemnité de licenciement ;



Et statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,



Fixe la créance de Monsieur [D] [K] au passif de la liquidation judiciaire de la société Oz Immobilier aux montants suivants :

' 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour suppression illicite d'un véhicule de fonction,



' 1667,23 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



' 3334,46 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,



' 1250,41 euros à titre d'indemnité licenciement,



Ordonne la remise par la société Oz Immobilier représentée par Me [C] [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Oz Immobilier à Monsieur [D] [K] d'un bulletin de salaire récapitulatif et de ses documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt ;



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;



Rappelle que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ;



Dit n'y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions l'article 700 du code de procédure civile ;



Dit que la garantie de l'UNEDIC délégation AGS ne porte pas sur les indemnités de rupture ;



Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC délégation AGS dans les limites de sa garantie ;

Dit que les dépens seront supportés par la société Oz Immobilier représentée par Me [C] [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Oz Immobilier, et les déclare frais privilégiés au passif de la liquidation judiciaire de la société Oz Immobilier ;





La greffière Le président