Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 1 octobre 2024

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 21/00754 - N° Portalis DBVH-V-B7F-H6RG 







CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES

08 février 2021 



RG :17/00064







[T]





C/



Association [5]





















Grosse délivrée le 01 OCTOBRE 2024 à : 



- Me 

- Me 













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 01 OCTOBRE 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 08 Février 2021, N°17/00064



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 25 Avril 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Septembre 2024 prorogé à ce jour



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



Madame [H] [T]

née le 24 Octobre 1964 à [Localité 4]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Bénédicte ANAV-ARLAUD de la SELARL SELARL ANAV-ARLAUD-BOTREAU, avocat au barreau d'AVIGNON





INTIMÉE :



Association [5]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Pierre LEMAN de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de NIMES







ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 02 Février 2023







ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 01 octobre 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.







FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :



Mme [H] [T] a été engagée à compter du 12 novembre 2013, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 5 novembre 2013, en qualité d'animatrice socioculturelle par l'association [5], chargée de la gestion de la maison de retraite [5] à [Localité 3].



Le 6 juillet 2016, Mme [H] [T] a été placée en arrêt de travail.



Par requête du 10 février 2017, Mme [H] [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de solliciter la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, la résiliation judiciaire dudit contrat de travail aux torts exclusifs de l'association La Maison [5] et la condamnation de cette dernière au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.



Le 28 février 2017, le directeur de l'association [5] a adressé à Mme [H] [T] un courrier recommandé avec accusé de réception ayant pour objet « Licenciement pour incapacité médicale ».



Le 1er mars 2017, le médecin du travail la déclarait inapte avec la mention « tout maintien du salarié dans un emploi dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé ».



Après un courrier de « convocation à un entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement » du 13 mars 2017, l'employeur lui a adressé, le 23 mars 2017, un nouveau courrier recommandé avec avis de réception ayant pour objet « Notification de licenciement pour inaptitude non professionnelle ».



Par jugement du 8 février 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes en formation de départage a:

- dit n'y avoir lieu à requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [H] [T] en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, 

- débouté Mme [H] [T] de sa demande de rappel de salaire, 

- dit qu'aucun manquement de l'association La Maison [5] à ses obligations en tant qu'employeur n'est caractérisé, 

- débouté Mme [H] [T] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, 

- dit que Mme [H] [T] a été licenciée par courrier daté du 28 février 2017, 

- déclaré nul le licenciement de Mme [H] [T] opéré par l'association [5] par courrier daté du 28 février 2017, 

- constaté l'impossibilité de toute réintégration de Mme [H] [T] compte tenu de son inaptitude médicalement constatée, 

- débouté Mme [H] [T] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement,

- condamné l'association La Maison [5], inscrite sous le numéro 775 857 337, dont le siège social est [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal en exercice et domicilié es qualité audit siège, à verser à Mme [H] [T] la somme de 3.767, 54 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, 

- débouté Mme [H] [T] de sa demande de condamnation sous astreinte, 

- condamné l'association [5], inscrite sous le numéro 775 857 337, dont le siège social est [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal en exercice et domicilié ès qualité audit siège, aux entiers dépens de l'instance,

- condamné l'association la Maison [5], inscrite sous le numéro 775 857 337, dont le siège social est [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal en exercice et domicilié es qualité audit siège, à verser à Mme [H] [T] la somme de 1.200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté l'association [5] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, 

- rejeté toute demande plus ample ou contraire.



Par acte du 22 février 2021, Mme [H] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions du 16 septembre 2021, Mme [H] [T] demande à la cour de : 



A titre liminaire,

- juger recevable la demande de Mme [H] [T] au titre du rappel de salaire en raison du non-respect des temps de pause par l'employeur,



Sur l'exécution du contrat de travail, 

- infirmer le jugement du 8 février 2021 en ce qu'il a :

- dit en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [H] [T] en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

- débouté Mme [H] [T] de sa demande de rappel de salaire,



Statuant de nouveau,

- juger qu'il y a lieu à requalification du contrat de travail de madame [T] à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- requalifier ledit contrat en contrat de travail à temps complet,

- condamner en conséquence l'association à payer à Mme [T] :

- à titre principal, la somme de 30 090,12 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet, et au taux contractuellement prévu de 487, outre la somme de 3009,01 euros au titre des congés payés y afférents, 

- à titre subsidiaire, la somme de 28 751,38 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet, outre la somme de 2 875,13 euros au titre des congés payés y afférents, 



Y ajoutant,

- à titre infiniment subsidiaire, la somme de 7 747,08 euros brut à titre de rappel de salaire sur les temps de pause non pris, outre 774,71 euros brut au titre des congés payés y afférents,



Sur la rupture du contrat de travail,

A titre principal,

- infirmer le jugement du 8 février 2021 en ce qu'il a :

- dit qu'aucun manquement de l'association LA [5] à ses obligations en tant qu'employeur n'est caractérisé,

- débouté Mme [H] [T] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,



Statuant de nouveau,

- juger que l'association a commis des manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [T],

- prononcer en conséquence la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

- condamner l'association au paiement de la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement du 8 février 2021 en ce qu'il a jugé nul le licenciement de Mme [H] [T] notifié le 28 février 2017,

- réformer le jugement du 8 février 2021 en ce qu'il a condamné l'association [5] à verser à Mme [H] [T] la somme de 3 767,54 euros à titre d'indemnité pour cause de licenciement nul,



Statuant de nouveau,

- condamner l'association la maison [5] la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- à défaut, juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [H] [T],

- condamner en conséquence l'association à payer à Mme [H] [T] la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



A titre infiniment subsidiaire,

- juger que le défaut de notification à Mme [H] [T] de l'impossibilité de la reclasser lui a causé un préjudice,

- condamner en conséquence l'association à payer à Mme [H] [T] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, 



En tout état de cause,

- débouter l'intimée de toutes ses demandes reconventionnelles et incidentes, 

- infirmer le jugement du 8 février 2021 en ce qu'il a débouté Mme [H] [T] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement,



Statuant de nouveau,

- condamner en conséquence l'association à payer à Mme [H] [T] le reliquat sur indemnité de licenciement suivant :

- à titre principal, la somme de 2 828 euros,

- à titre subsidiaire, la somme de 2 768, 48 euros



Sur les autres demandes,

- infirmer le jugement du 8 février 2021 en ce qu'il a débouté Mme [H] [T] de sa demande de condamnation sous astreinte, 



Statuant de nouveau,

- ordonner la rectification des documents de fin de contrats sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8 jours suivant la notification de la décision à intervenir, 

- condamner la maison de retraite [5] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,



Y ajoutant,

- condamner la maison de retraite [5] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel,

- condamner la maison de retraite [5] aux entiers dépens.



Mme [H] [T] soutient que :



- sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet

- son contrat de travail a été établi sur la base de 100 heures,

- or, celui-ci ne prévoit pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

- le contrat n'indique pas plus si la base de 100 heures est hebdomadaire ou mensuelle,

- elle se tenait dès lors en permanence à la disposition de son employeur,

- le planning produit par l'employeur n'est ni signé ni paraphé,

- sur le taux salarial applicable à la relation de travail

- elle a été engagée à compter du 12 novembre 2013 sur la base d'un coefficient 487,

- la société n'a toutefois jamais appliqué ce coefficient. Au dernier état, elle n'appliquait en effet que le coefficient 479,

- aucun élément ne vient démontrer qu'elle aurait modifié son contrat,

- la preuve est rapportée que le contrat de travail qu'elle produit est bien celui signé par les parties et qu'il a été modifié par la suite par la présidente de l'association,

- le salarié qui, malgré son absence de diplôme, est surclassé par son employeur est fondé à se prévaloir de cette mesure plus favorable que la convention collective et à obtenir un rappel de salaire sur la base du coefficient correspondant à cette classification,

- subsidiairement, elle peut prétendre à un rappel de salaire sur la base du temps de travail réellement effectué, soit 7 heures quotidiennes au lieu de 6,

- sa charge de travail, pour un temps partiel, ne lui permettait, en effet, pas de bénéficier de ses temps de pause, 

- cette prétention n'est pas nouvelle dans la mesure où elle tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, à savoir une demande de rappel de salaire, dont elle n'est que l'infiniment subsidiaire,

- sur la rupture du contrat de travail

- l'EPHAD a manqué à ses obligations contractuelles, justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail,

- elle a été rémunérée sur la base d'un mauvais coefficient,

- elle s'est heurtée à la mauvaise foi de l'ancienne directrice qui a modifié ultérieurement le contrat signé sans son accord,

- elle devait constamment se tenir à la disposition de son employeur,

- elle n'a jamais été rémunérée à hauteur de son temps de travail (6 heures rémunérées au lieu de 7),

- subsidiairement, sur le double licenciement :

- elle a été licenciée par courrier du 28 février 2017 et le second licenciement notifié le 24 mars 2017 est, en conséquence, sans aucun effet,

- le licenciement notifié le 28 février 2017 est fondé sur son état de santé,

- la lettre de licenciement a pour objet : « licenciement pour incapacité médicale »

- ce licenciement est, par ailleurs, intervenu alors qu'elle n'avait pas été déclarée inapte par le 

médecin du travail.

La procédure de licenciement pour inaptitude n'est dès lors pas applicable en l'espèce,

- le licenciement est intervenu durant une période de suspension pour maladie du contrat,

- seule la visite médicale de reprise met fin à la suspension du contrat de travail d'un salarié,

- si le licenciement notifié le 28 février 2017 ne devait pas être jugé nul, il serait dans tous les cas jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- la lettre ne comporte aucune motivation valable et ne fait aucune mention sur l'impossibilité de reclassement,

- en outre, aucune consultation des délégués du personnel n'est intervenue,

- la qualité du signataire de la lettre de licenciement n'est pas justifiée par l'employeur,

- par la suite, elle a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement par courrier daté du 13 mars 2017 et a fait l'objet d'un second licenciement pour inaptitude notifié le 24 mars 2017,

- cette rupture ne peut être valable, dans la mesure où elle avait déjà fait l'objet d'un premier licenciement notifié le 28 février 2017,

- subsidiairement, l'employeur ne lui a pas fait connaître, préalablement à son licenciement, les motifs qui s'opposaient à son reclassement. 





En l'état de ses dernières écritures du 30 janvier 2023, contenant appel incident, l'association [5] a demandé à la cour de :



« A TITRE PRINCIPAL : 

 

JUGER que le contrat de travail de Mme [T] est conforme aux dispositions légales et que Mme [T] n'était pas à la disposition permanente de son employeur puisqu'elle travaillait selon un horaire fixe, 

 

JUGER que Mme [T] a été employé selon le bon coefficient 

 

JUGER que Mme [T] a toujours été rémunérée pour l'ensemble des heures de travail 

qu'elle accomplissait, 

 

CONFIMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a débouté Mme [T] : 

 

- de sa demande de requalification de son temps partiel à temps complet 

- de sa demande de rappel de salaire à ce titre 

- de sa demande d'un coefficient plus élevé 

- de sa demande de rappel de salaire à ce titre 

 

JUGER de l'absence d'un quelconque manquement suffisamment grave empêchant la poursuite 

du contrat de travail de Mme [T], 

 

CONFIMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a débouté Mme [T] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Maison de Retraite [5] 

 

REFORMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a jugé le licenciement 

de Mme [T] nul. 

 

JUGER que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Mme 

[T] est parfaitement licite et régulier 

 

DÉBOUTER Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. 

 

A TITRE RECONVENTIONNEL : 

 

CONDAMNER reconventionnellement Mme [T] à la somme de 2 500,00 Euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens. »

 



L'association [5] fait valoir que :



- sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

- contrairement aux indications de Mme [T] le contrat de travail prévoit que : 'Votre horaire de travail sera etabli sur la base de 100h00. La répartition de votre horaire de travail, sera établie conformément au planning de travail annexé au présent contrat. Le planning sera répétitif',

- le planning annexé au contrat de travail indique bien la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine sur une durée d'un mois,

- Mme [T] a toujours travaillé sur les mêmes jours de travail avec les mêmes horaires de travail et ce, depuis son embauche en novembre 2013,

- le contrat de travail versé au débat par Mme [T] est un faux établi pour les besoins de la cause,

- elle verse au débat le véritable contrat de travail du 12 novembre 2013 signé par la salariée lors de son embauche,

- le document versé au débat par Mme [T] n'est qu'une mauvaise reproduction dans laquelle il y a de grossières erreurs,

- notamment, le coefficient mentionné sur le document versé au débat par la salariée serait de 487, ce qui ne correspond pas du tout aux dispositions conventionnelles relatives au poste d'animatrice,

- ainsi qu'il résulte du contrat de travail qu'elle produit, Mme [T] a été embauchée en tant qu'animatrice non diplômée, avec un coefficient 378 lors de son embauche conformément aux dispositions conventionnelles,

- par avenant du 16 avril 2014, Mme [T] est passée au coefficient 479 puisque la salariée

était enfin diplômée,

- le coefficient que Mme [T] a indiqué sur le contrat qu'elle a fabriqué ne correspond à rien dans sa filière, même pas à une qualification supérieure,

- sur les heures de travail accomplies

- cette demande est formulée pour la première fois en cause d'appel ; elle est donc irrecevable,

- par ailleurs, la rupture du contrat de travail a été notifiée en date du 24 mars 2017.

Ainsi, toute demande de rappel de salaire antérieure au 24 mars 2014 est totalement prescrite,

- la salariée a toujours travaillé durant les mêmes jours de travail et selon les mêmes horaires de

travail depuis son embauche en novembre 2013,

- les quelques heures complémentaires réalisées ont toujours été rémunérées,

- de surcroît, aucun des manquements allégués ne constitue un manquement suffisamment récent pouvant justifier une demande de résiliation du contrat de travail,

- sur le licenciement

- Mme [T] a bien fait l'objet d'une déclaration d'inaptitude médicale suite à une étude de poste et des conditions de travail du 27 février 2017 et à une visite de reprise du 16 mars 2017,

- l'avis d'inaptitude mentionne expressément que 'tout maintien du salarié dans un emploi dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Elle était donc dispensée d'effectuer une recherche de reclassement,

- ainsi, par courrier du 28 février 2017, elle a informé la salariée de l'impossibilité dans laquelle elle était de lui proposer un autre emploi,

- elle a ensuite convoqué la salariée à un entretien préalable par courrier du 13 mars 2017, puis l'a licenciée par courrier du 24 mars suivant,

- en l'absence d'obligation de reclassement, elle était dispensée de consulter les délégués du personnel,

- elle a informé la salariée par son courrier du 28 février 2017 de son impossibilité de la reclasser suite à son inaptitude,

- en tout état de cause, ce défaut d'information n'aurait pas pour effet de rendre le licenciement

sans cause réelle et sérieuse.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 28 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 2 février 2023 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 16 février 2023 puis reportée à celle du 1er juin 2023.



Par avis du 12 octobre 2023, l'affaire a été déplacée à l'audience du 25 avril 2024.



MOTIFS





Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet



Aux termes des dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail :



'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.'



L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



Cette preuve peut être rapportée par tout moyen.



Le contrat de travail mentionne ainsi : 

« Votre horaire de travail est établi sur la base de 100h00. La répartition de votre horaire de travail sera établie conformément au planning de travail annexé au présent contrat. Le planning sera répétitif. Il pourra, cependant, être modifié en respectant un délai de prévenance de sept jours, afin d'assurer la continuité du service, notamment en raison de l'absence inopinée de collègues de travail. La répartition des horaires pourra inclure tous les jours de la semaine, étant précisé que bénéficierez de 4 jours repos par quatorzaine dont au moins 2 consécutifs et d'un dimanche compris dans les 2 jours toutes les 3 semaines au minimum.

A titre exceptionnel il pourra vous être demandé d'effectuer des nuits ».



Le conseil de prud'hommes a justement relevé que le contrat de travail ne comportait aucune mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et considéré que le document intitulé « PLANNING de [H] [T] » (pièce 2 de l'intimée), qui ne comporte aucune date et dont l'association ne démontre pas qu'il a été effectivement communiqué à la salariée, ni annexé au contrat de travail du 5 novembre 2013, ne pouvait être retenu, de sorte que l'emploi était présumé à temps complet et qu'il incombait alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



Ce faisant, le juge départiteur a ensuite justement analysé les éléments produits au débat par l'association, jugeant insuffisants les plannings concernant seulement une partie de l'année 2016 mais retenant comme suffisamment probantes les attestations produites par elle.



Ainsi, M. [A] [K] déclare : « employé à la maison de retraite de [5] depuis le 01 décembre 2011 en tant qu'agent d'entretien, certifie que Mme [H] [T] travaillait comme animatrice à temps partiel selon le planning commun affiché dans l'établissement. Mme [T] travaillait le lundi, mardi, mercredi et vendredi après midi, n'était pas présente le jeudi toute la journée et vendredi matin ».



Mme [F] [G] : « atteste être salarié depuis le 13.04.1998 en tant que maîtresse de maison de la maison de retraite [5], je certifie que Mme [T] [H] travaillait à temps partiel en tant qu'animatrice au sein de l'établissement en fonction des plannings. Je certifie que l'organisation de son temps de travail était le suivant :

Jours travaillés : lundi, mardi, mercredi, vendredi après-midi

Jours non travaillés : jeudi - vendredi matin ».



M. [X] [I], cuisinier de la maison de retraite depuis le 1er février 2013, confirme encore « Mme [T] [H] travaillait à temps partiel en tant qu'animatrice au sein de cet établissement selon le planning régulier. J'atteste que l'organisation de son temps de travail était le suivant :

Jours travaillés : lundi, mardi, mercredi et vendredi après-midi

Jours non travaillés : jeudi - vendredi matin ».



L'appelante fait valoir que ces attestations sont dépourvues de toute force probante, dans la mesure où elles sont rédigées dans des termes quasiment identiques et ne respectent pas les conditions de forme prévues à l'article 202 du code de procédure civile, en ce qu'est absente, la mention fondamentale selon laquelle l'attestation « est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales ». 



Cependant, il est constant qu'une attestation non conforme aux dispositions de l'article 202 n'est pas pour autant irrecevable, le juge du fond appréciant souverainement si l'attestation non conforme présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction.



Or, en l'espèce, si effectivement les attestations ne portent pas la mention en cas de faux témoignage, force est de constater qu'aucune plainte n'a été déposée à l'encontre des trois attestants.



En outre, le premier juge relève avec pertinence que la salariée produit elle-même l'attestation de Mme [V] [M], laquelle vient confirmer les attestations versées par l'employeur puisqu'elle déclare que Mme [H] [T] « était présente conformément au planning, lundi, mardi et mercredi en journée » et qu'elle travaillait également « la demi-journée du vendredi » pour laquelle elle « arrivait à 14 heures ». Mme [M] précisait bien que les jours de travail de sa collègue étaient « conformes au planning », ce qui signifie donc que l'appelante, qui d'ailleurs en produit certains conformes à ce qui précède (ainsi sa pièce 14), avait bien connaissance des plannings.



Mme [H] [T] fait valoir cependant qu'elle se tenait en permanence à la disposition de son employeur, en se fondant sur le témoignage de Mme [M] qui déclare aussi « je l'ai vu également participer à l'accompagnement des résidents, en dehors des heures prévues au planning, dans certaines occasions notamment :

-le mercredi soir en été, au concert d'orgue de 18-19h

-lors des soirées barbecue deux fois par an pendant l'été

-un samedi en septembre pour la journée de la fête des familles et sa préparation

-une fois par an, le dimanche, pour le repas des ainés de Noël offert par la mairie aux résidents ».



Or, précisément, il résulte de ce témoignage qu'il ne s'agissait que de modifications ponctuelles du planning, les bulletins de salaire produits montrant d'ailleurs que les heures complémentaires étaient rémunérées.



Il ressort donc suffisamment des éléments produits au débat que Mme [H] [T] a été embauchée dans le cadre d'un emploi à temps partiel, fixé à 100 heures par mois, réparties sur les lundis, mardis, mercredis et vendredis après-midi et que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a considéré qu'aucun manquement ne pouvait être reproché à l'association La [5] et que Mme [H] [T] devait être déboutée de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel en temps complet.



Sur le taux salarial applicable à la relation de travail



Le premier juge a justement considéré que Mme [H] [T] ne pouvait prétendre à un rappel de salaire sur la base d'un coefficient 487 ou 479 et ce, après avoir procédé à une analyse minutieuse et pertinente des éléments fournis par les deux parties, examinant les deux exemplaires différents du contrat de travail produits, constatant justement que la salariée était diplômée dans la spécialité « Animation Sociale » et ne relevait pas de la filière soignante (contrairement à la mention de l'exemplaire du contrat produit par elle) mais de la filière « animateur socio-éducatif » (conformément à la mention figurant dans l'exemplaire de l'employeur), relevant également qu'il ressortait des bulletins de salaire que la salariée avait été rémunérée sur la base d'un coefficient 378 de novembre 2013 à mars 2014 puis sur la base d'un coefficient 479 à compter d'avril 2014, s'étonnant enfin qu'elle n'évoque un coefficient 487 que deux ans après le début de la relation de travail alors qu'elle avait été rémunérée pendant plusieurs mois sur la base d'un coefficient 378 puis sur la base d'un coefficient 479.



Si effectivement, l'employeur peut volontairement accorder une classification supérieure à un salarié, cette volonté n'est nullement démontrée en l'espèce.



En outre, le juge départiteur, dans la recherche des éléments lui permettant de déterminer le taux contractuel convenu entre les parties pouvait, comme il l'a fait, s'attacher à la corrélation entre le poste occupé et la rémunération revendiquée, au regard des dispositions de la convention collective applicable.



Au demeurant, Mme [H] [T] n'apporte au débat aucun élément permettant de considérer qu'elle exerçait effectivement des fonctions relevant du coefficient revendiqué.



Enfin, le premier juge a analysé l'attestation de M. [L] [U], ancien directeur de l'Ehpad et les captures d'écran produites, considérant justement qu'il n'en résultait pas que le contrat initial et/ou l'avenant au contrat initial auraient été modifiés a posteriori par Mme [N] [Y].



Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il n'a relevé aucun manquement sur ce point de la part de l'association et a débouté Mme [H] [T] de sa demande de rappel de salaire.



Sur l'absence de salaire conforme aux heures accomplies et sur le rappel de salaire correspondant aux temps de pause



A titre infiniment subsidiaire, Mme [H] [T] fait valoir que l'association lui doit un rappel de salaire de 7747,08 euros, expliquant que sa charge de travail, pour un temps partiel, ne lui permettait pas de bénéficier de ses temps de pause.



Cette demande n'est pas nouvelle dans la mesure où elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, à savoir à un rappel de salaire.



Il s'agit aussi d'un nouveau moyen, le non-paiement des temps de pause, venant au soutien de la demande de rappel de salaire.



Cependant, s'il appartient à l'employeur de démontrer que le salarié a pu bénéficier des temps de pause, Mme [H] [T] indiquait elle-même, en première instance, travailler de 10 heures à 18 heures et bénéficier d'une heure de pause repas.



En outre, les attestations produites par l'appelante elle-même le confirment :

-Mme [C] [O] atteste avoir vu Mme [H] [T] manger régulièrement avec Mme [N] [Y], M. [A] [W] et Mme [Z] [R] en salle de repas pendant le temps de repas des résidents et qu'elle était présente régulièrement aussi dans le « bureau soignant » pour préparer des animations aux alentours de 13h30-13h45

-M. [J] [S] déclare également avoir régulièrement constaté la présence de Mme [H] [T] dans la salle à manger, aux repas de midi, en compagnie de l'équipe technique et administrative

-Mme [V] [M] indique que lorsque Mme [H] [T] faisait sa journée complète, les lundi, mardi et mercredi, elle prenait ses repas de midi à La [5] avec Mme [Y], M. [W] et Mme [R], qu'après le repas, elle préparait la salle de 13h30 à 14h pour les activités de l'après-midi, qu'enfin pour la demi journée du vendredi, elle n'arrivait qu'à 14 heures

-Mme [P] [D], en poste depuis 25 ans, confirme que Mme [H] [T] « mangeait le midi à l'établissement [5] en compagnie de Mme [Y], M. [E] [K], Mme [Z] [R] ainsi que Mme [B] [CC] (lorsqu'elle était de permanence) », cette dernière attestant pour sa part « déjeuner avec Mme [H] [T] les jours » où elles travaillaient toutes les deux à la maison de retraite, « l'horaire du déjeuner étant de 12h30 à 13h30 ».



Ces éléments démontrent donc que Mme [H] [T] bénéficiait bien d'une pause repas.



Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire. La demande au titre des pauses repas étant également rejetée.



Sur la demande de résiliation judiciaire



Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 



La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. 



Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, cela fait, ils doivent, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail.



En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision. 



Si le salarié saisit le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail et qu'il est ensuite licencié, le juge doit examiner d'abord la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement. 



S'il fait droit à la demande de résiliation judiciaire : 

- les effets de la résiliation judiciaire sont fixés à la date du licenciement, 

- il n'y a pas lieu de statuer sur l'éventuelle contestation du licenciement. 



Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. 



En l'espèce, il ressort suffisamment des développements précédents l'absence de manquements suffisamment graves de la part de l'employeur, empêchant la poursuite du contrat de travail, le jugement étant confirmé en ce qu'il a débouté Mme [H] [T] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.



Sur le licenciement



L'article L.1132-1 du code du travail dispose :

«(...) aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » 



L'article L.1132-4 du même code poursuit : « Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.»

 

Enfin, l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit : 

«Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. 

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »



Mme [H] [T] fait valoir que son licenciement est fondé sur son état de santé.



Elle vise la lettre du 28 février 2017 ainsi rédigée :

« Objet : Licenciement pour incapacité médicale 

Lettre recommandée avec AR

(...)

Le médecin du travail vous a jugé inapte au travail. Comme vous le savez sans doute déjà, dorénavant l'inaptitude se fait en un seul examen dès lors que toutes les conditions exigées sont remplies (Art R 4624-42 du CDT) ce qui est le cas vous concernant, la mention « tout maintien du salarié dans un emploi de l'entreprise serait préjudiciable à sa santé » nous dispense dorénavant de toute recherche de reclassement.

Cette pour cela que je vous propose un licenciement pour incapacité médicale auquel vous pouvez prétendre. Pour clore ce licenciement, vous recevrez sur un même chèque le paiement de votre indemnité de licenciement auquel s'ajoutera le montant du préavis de deux mois auquel vous avez droit et votre indemnité de congés payés. Vous prendrez possession également de vos :

-Certificat de travail

-Déclaration à pôle emploi

-Solde de tout compte

Nous maintenons tous ces éléments à votre disposition et vous remercions de prendre RDV lorsque vous déciderez de venir les récupérer ».



Mme [H] [T] précise que ce licenciement est intervenu alors qu'elle n'avait pas été déclarée inapte par le médecin du travail.



Ces éléments sont suffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination liée à l'état de santé de la salariée, de sorte qu'il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



L'association [5] réplique que le courrier du 28 février 2017 n'est pas un courrier notifiant le licenciement de la salariée et qu'il avait seulement pour objet de l'informer qu'elle ferait certainement l'objet d'un licenciement du fait de son inaptitude, le médecin du travail étant venu au sein de l'établissement, le 27 février 2017 et ayant indiqué au directeur que Mme [H] [T] ferait l'objet d'une déclaration d'inaptitude avec la mention « tout maintien du salarié dans un emploi de l'entreprise serait préjudiciable à sa santé ». L'association ajoute que, d'ailleurs, à aucun moment la lettre du 28 février 2017 ne mentionne de notification du licenciement mais simplement une proposition de licenciement. Elle précise enfin que le licenciement lui a été notifié par un courrier du 24 mars 2017, suite à une convocation à entretien préalable du 13 mars 2017.



Les deux courriers visés sont ainsi rédigés :

-lettre du 13 mars 2017 :

« Objet : Convocation à un entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement

Lettre recommandée avec AR

(...). Le médecin du travail vous a jugé inapte au travail. Comme vous le savez sans doute déjà, dorénavant l'inaptitude se fait en un seul examen dès lors que toutes les conditions exigées sont remplies (Art. R. 4624-42 du CDT) ce qui est le cas vous concernant, la mention « tout maintien du salarié dans un emploi de l'entreprise serait préjudiciable à sa santé ». 

Lors de mon précédent courrier, auquel vous ne m'avez pas répondu, j'au omis de vous convoquer à un entretien préalable et pour reprendre la procédure vous propose aujourd'hui un RDV à la Maison de retraite [5] le 17 mars à 10h ».

-lettre du 24 mars 2017 :

« Objet : Notification de licenciement pour inaptitude non-professionnelle

Lettre recommandée avec AR

(...). Vous avez fait le 1er mars l'objet d'une mesure d'inaptitude. Suite à cette inaptitude non-professionnelle qui nous a été spécifiée par la médecine du travail et comme le code du travail nous le permet, nous avons entamé une procédure de licenciement.

Pour ce faire, nous vous avons convoqué à un entretien préalable le 17/03/2017 auquel vous ne vous êtes pas présenté ce qui n'entrave en rien la procédure en cours.

En effet, comme vous le savez sans doute déjà, dorénavant l'inaptitude se fait en un seul examen dès lors que toutes les conditions exigées sont remplies (Art. E 4624-42 du CDT). Ce qui est votre cas puisque sur l'avis du médecin du travail est mentionné « tout maintien du salarié dans un emploi de l'entreprise serait préjudiciable à sa santé ». Il nous est donc impossible de vous proposer un autre poste dans la Maison [5] car :

-Votre inaptitude ne vous permet pas de travailler notamment pendant la période de préavis (Cass. Soc. 20 mai 2009, n° 07-43517)

-Cette inaptitude qui concerne l'essentiel de vos tâches (Cass.soc. 11 mai 1994, n° 90-40555) ne peut être effectuée de façon réduite (Cass.soc. 7 mars 1979, n° 77-40989)

Pour ces raisons, le préavis ne peut être exécuté. Il s'ensuite que :

-le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement (L1226-4) c'est-à-dire ce jour 24/03/17

-vous ne pouvez avoir droit au paiement d'une indemnité de préavis (puisque vous n'êtes pas apte à occuper votre emploi ».



Toutefois, la lecture de la lettre du 28 février 2017 montre qu'avant même la visite de reprise, laquelle n'est intervenue que le 1er mars 2017, le licenciement était bien prononcé pour « incapacité médicale », l'utilisation de la formule « je vous propose un licenciement » étant indifférente dès lors que les autres termes du courrier sont sans ambiguïté (objet du courrier et mise à disposition des documents de fin de contrat), les courriers ultérieurs n'étant qu'une tentative sans effet de régulariser un licenciement déjà acté, l'employeur ayant manifesté sans équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.



En outre, si l'inaptitude peut justifier un licenciement du salarié en raison de son état de santé, la mesure est discriminatoire si le licenciement est prononcé sans que le salarié n'ait été déclaré inapte par le médecin du travail, dans les formes prévues par le code du travail, le seul fait que ce dernier a procédé le 27 février 2017 à l'étude de poste et des conditions de travail étant insuffisant.



Ainsi, force est de constater que l'association La [5] ne prouve pas que sa décision de licencier la salariée le 28 février 2017 est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, alors que la salariée était en arrêt de travail de manière continue depuis le mois de juillet 2016 et que l'inaptitude de celle-ci n'avait pas encore été officiellement constatée par le médecin du travail. 



Comme le relève enfin le premier juge, l'employeur ne peut pas plus se prévaloir des courriers des 13 et 24 mars 2017 comme d'une régularisation de la procédure de licenciement, laquelle se trouve consommée dès le 28 février 2017.



Il convient, dès lors, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré nul le licenciement de Mme [H] [T].



Sur les conséquences financières de la nullité du licenciement



-Sur l'indemnité légale de licenciement



Mme [H] [T] a perçu la somme de 834,42 euros, laquelle a été calculée selon le bon coefficient, de sorte qu'il n'y a lieu à aucun versement de reliquat, par confirmation du jugement entrepris.



-Sur l'indemnité au titre du licenciement nul



En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, Mme [H] [T] a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Si le premier juge a justement relevé que les éléments produits par la salariée ne permettaient pas de lui accorder davantage, en revanche, il a, à tort, pris en compte les salaires des six mois ayant précédé la mise en oeuvre de la procédure de licenciement alors que le salaire à prendre en compte est celui des six derniers mois exempts d'arrêt de travail (Cass. Soc., 26 juin 2019, n°18-17.120).



Toutefois, il convient de constater que certains mois, antérieurs à l'arrêt de travail, sont diminués en raison d'absences pour maladie, de sorte qu'il y a lieu de retenir le salaire des mois sans arrêt maladie, soit la somme mensuelle de 1450,28 euros brut.



Il y a donc lieu d'accorder à Mme [H] [T] la somme de 1450,28 euros X 6 = 8701,68 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul.



Sur les demandes accessoires et les dépens



Le jugement sera confirmé concernant la demande de délivrance des documents de fin de contrat, l'appelante n'apportant aucune argumentation contestant la motivation du premier juge.



Les dépens de l'appel seront mis à la charge de l'association [5] et il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [H] [T] la totalité des frais irrépétibles exposés. Il lui sera accordé la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 





-Confirme le jugement rendu le 8 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes, statuant en formation de départage, sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité de licenciement nul,

 

-Statuant à nouveau de ce seul chef infirmé et y ajoutant, 



-Condamne l'association La [5] à payer à Mme [H] [T] la somme de 8701,68 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul,



-Condamne l'association [5] à payer à Mme [H] [T] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



-Rejette le surplus des demandes,



-Condamne l'association [5] aux dépens de l'appel.



Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,