Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 1 octobre 2024

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 21/02789 - N° Portalis DBVH-V-B7F-ID3I 







CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

01 juillet 2021 



RG :18/00726







[P]





C/



S.A.S. PMD





















Grosse délivrée le 01 octobre 2024 à : 



- Me 

- Me 









COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 01 OCTOBRE 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 01 Juillet 2021, N°18/00726



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 25 Avril 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Septembre 2024 prorogé à ce jour



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [G] [P]

né le 26 Novembre 1965 à [Localité 4] (30)

[Adresse 6]

[Localité 2]



Représenté par Me Florence ESPINOUSE, avocat au barreau de NIMES



INTIMÉE :



S.A.S. PMD



[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Olivier DUBOST, avocat au barreau de SAINT ETIENNE





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 Mai 2023







ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 01 octobre 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :



M. [G] [P] a été engagé, à compter du 5 juillet 2000 suivant contrat à durée déterminée puis, à compter du 08 octobre 2000 suivant contrat à durée indéterminée en qualité de boucher, ouvrier qualifié 2ème échelon, coefficient 135 de la convention collective nationale de la boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique, par la société PMD, qui exerce une activité de boucherie de détail.



Au dernier état de la relation contractuelle, M. [G] [P] était classifié 3ème échelon, coefficient 155 de la convention collective nationale susmentionnée et il exerçait ses fonctions au sein d'un point de vente situé à [Localité 5] (enseigne Provenc'Halles).



Par courrier du 2 janvier 2018, suite à sa mise à pied à titre conservatoire notifiée oralement le 31 décembre 2017, M. [G] [P] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé au 15 janvier 2018.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 janvier 2018, M. [G] [P] a été licencié pour faute grave pour les motifs suivants :



« Le 31 décembre 2017 à 13h, alors que vous étiez le dernier à quitter le point de vente de notre établissement de [Localité 5] où vous exercez les fonctions de boucher, nous avons constaté que vous emportiez de la marchandise du point de vente sans l'avoir préalablement payée.



Il s agit des produits suivants :







Produit



Quantité



DLC





Boudin blanc X2



2 paquets



02/01/2018





Raviolis chinois 



4 paquets



30/12/2018





Quenelles fraiches truffées



2 paquets



01/01/2018





Quenelles fraiches morilles



1 paquet 



02/01/2018





Tarte pissaladière



6 paquets



31/12/2017





Quiche X 2



2 paquets



30/12/201 7





Timbale d'avocats crevette



4 paquets



04/01/2018





Feuilleté fruits de mer



1 paquet



04/01/2018





Millefeuille de St Jacques



1 paquet



19/04/2018 





Escargots apéritifs



1 paquet



09/01/2018





Cassolette écrevisses



2 paquets



03/01/2018





Aubergines grillées pour les préparations



1 paquet



30/11/2018





Tomates séchées pour les préparations



1 paquet



11/09/2020





Dos de sanglier



1800 kg



-





Pâté croute foie gras



0,700 kg



-





Filet de boeuf



0,700 kg



-





Galatine



0,430 kg



-







Lorsque vous avez été surpris avec toute cette marchandise, des explications vous ont été demandées. Vous avez alors rétorqué que vous étiez parti avec la «  casse » du magasin, à savoir les produits périmés et avez immédiatement dénoncé deux autres collègues qui étaient également partis avec une partie de la « casse » du magasin, à savoir M. [K] [H], boucher, et [C] [M], apprenti. Vous avez également tenté de dissimuler le filet de boeuf.

Or, vos explications ne sont pas acceptables.

Non seulement, vous n'êtes pas autorisé à emporter la « casse » du magasin. En effet, quand des produits arrivent à échéance, la procédure interne, que vous connaissez parfaitement, prévoit que les produits doivent être saisis dans le programme informatique de casse et jetés dans la benne à suifs.

Mais en plus, parmi la marchandise que vous avez frauduleusement sorti du magasin se trouvaient:

- plusieurs articles dont la DLC n'était pas encore échue, et qui pour certains avaient encore

plusieurs mois de durée de consommation ;

- des articles à la coupe provenant du rayon traditionnel, dont le filet de boeuf et le sanglier.

Ces faits sont inadmissibles et constituent un grave manquement aux procédures en vigueur, et notamment à la procédure d'achat du personnel, ainsi qu'à votre obligation de loyauté.

Au cours de votre entretien vous avez reconnu les faits reprochés.

Le fait que deux autres de vos collègues aient également emporté de la marchandise sans l'avoir préalablement payée, ne justifie en rien vos agissements fautifs, et ce d'autant moins que M. [C] [M], apprenti, est venu travailler sur votre demande le dimanche 31 décembre 2017, alors que ce dernier n'avait pas été prévu sur le planning élaboré par le Responsable de magasin.

Et comme si tout cela ne suffisait pas, vous avez eu l'audace de revenir sur le point de vente le mardi matin, alors que vous faisiez l'objet d'une mise à pied conservatoire, pour faire constater à votre Responsable de magasin, M. [L], que vous lui aviez apposé une note dans son vestiaire le 31 décembre avant de partir indiquant que :

- vous étiez redevable de 0.700 kg de filet de boeuf à rôtir

- vous et vos collègues étiez partis avec la casse des 30 et 31 décembre ainsi que celle du 1er janvier 2018.

Or, le fait même que vous ayez écrit cette note démontre que vous n'aviez pas l'autorisation de partir avec la casse. Et en tout état de cause, vous êtes parti avec des produits qui n'étaient pas destinés à la casse, ni listés sur votre feuille.

Et si vous aviez eu ne serait-ce que l'intention de payer les articles issus du rayon traditionnel, ils auraient fait, a minima, l'objet d'un ticket de balance, qui est indispensable pour le passage en caisse. Or, tel n'a pas été le cas !

Enfin, la présence de cette note dans le casier de votre supérieur nous interpelle dans la mesure où vous n'en avez fait nullement état lorsque vous avez été contrôlé en sortie de magasin le 31 décembre 2017, et que l'alarme boucherie a été désactivée pendant quelques minutes, avec votre code d'accès, le 1er janvier 2018, soit postérieurement à votre mise à pied conservatoire et ce pendant que le magasin était fermé au public.

Par conséquent, la présence de cette note ne peut en aucun cas justifier vos agissements frauduleux.

Ces faits rendent impossible la poursuite de votre contrat de travail même durant le préavis.

C'est la raison pour laquelle nous vous notifions un licenciement pour faute grave. »



M. [G] [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes, par requête du 19 décembre 2018, afin de voir désigner deux conseillers rapporteurs sur le fondement de l'article R1454-1 du code du travail, dire son licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, et condamner l'employeur à lui payer plusieurs sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. 



Par jugement contradictoire du 1er juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : 

- débouté M. [G] [P] de l'ensemble de ses demandes, 

- débouté la société PMD de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, 

- dit que les dépens seront supportés par M. [G] [P].



Par acte du 20 juillet 2021, M. [G] [P] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions du 14 octobre 2021, M. [G] [P] demande à la cour de : 



« Déclarer M. [G] [P] recevable et bien fondé en son appel

Y faisant droit

Ordonner avant dire droit l'audition de Messieurs [N], [C] et [K] 

Infirmer le jugement dont appel en l'ensemble de ses dispositions

Condamner la SAS PMD à payer à M. [P] au titre de rappel de salaire la somme de 4.122,31 € au titre du rappel de salaire de janvier 2015 à décembre 2017 outre 412,23 € d'indemnités compensatrice de congés payés 

Ecarter des débats les éléments recueillis frauduleusement en violation du respect de la vie privée sur le fondement de l'article 9 du code civil.

Juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mr [G] [P]



En conséquence condamner la SAS PMD à payer à M. [P] :



- au titre de la mise à pied 1.610,96 € outre 161,09 d'indemnité compensatrice de congés payés

- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 4.994 € outre 499,40 € de congés payés y afférents

- au titre d'indemnité de licenciement 12.798,75 €

Juger le licenciement discriminatoire 

En conséquence condamner la SAS PMD à payer à M. [P] :

- au titre des salaires pour la période couverte par la nullité soit au jour du dépôt de la requête la somme de 2.497 x 13 mois = 32.461 € à parfaire à la 

date de l'arrêt.

- En réparation de son entier préjudice financier et moral la somme de 162.305 €.

Condamner la SAS PMD à remettre au concluant un certificat de travail conforme sous astreinte de 70 € par jour

Condamner la SAS PMD sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile à payer 4.000 € ainsi qu'aux entiers dépens

Subsidiairement condamner la SAS PMD à payer à M. [P] 37.870 € pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse »



M. [G] [P] soutient en substance que :



-sur le rappel de salaires :

-bien qu'ayant obtenu le certificat de qualification d'assistant de chef d'entreprise en février 2006 lui permettant d'accéder au niveau VI agent de maîtrise, il n'a pas vu son salaire évoluer

-s'il ne peut, malgré son diplôme, percevoir la rémunération d'un assistant de chef d'entreprise niveau VI, n'ayant effectivement pas exercé les fonctions, il aurait dû percevoir la rémunération d'un agent de maîtrise niveau V en sa qualité de responsable de point de vente adjoint dont il exerçait toutes les tâches

-sur le licenciement : 

-il a effectivement reconnu avoir emporté comme ses collègues des produits mais n'a jamais reconnu le caractère illégal de cette pratique généralisée depuis de nombreuses années, tous les bouchers se partageant pour les fêtes de fin d'année les produits périmés et les consommables

-la présence de la note dans le casier enlève tout caractère délictuel à son comportement

-le fait pour un salarié de plus de 17 ans d'ancienneté d'emporter comme ses prédécesseurs le dernier jour de l'année des produits entamés ne saurait constituer une faute et encore moins une faute grave

-il ressort de la chronologie des faits que l'employeur a monté un véritable guet-apens pour se débarrasser d'un boucher âgé de 52 ans dont les 18 années d'ancienneté lui coûtaient cher

-il a été victime de discrimination.



En l'état de ses dernières écritures du 12 janvier 2022 contenant appel incident, la SAS PMD demande de : 



« DIRE ET JUGER que M. [P] n'a jamais exercé les fonctions de Responsable de point de vente adjoint, 

 

LE DEBOUTER de sa demande de rappel de salaire, 

 

REJETER la demande d'audition avant dire droit, 

 

DIRE ET JUGER justifié le licenciement pour faute grave, 

 

DEBOUTER M. [P] de l'intégralité de ses demandes et CONFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud'hommes de NIMES en date du 1 er juillet 2021. 

 

Déclarant recevable et bien fondé l'appel incident de la concluante, infirmer le jugement en ce 

qu'il a débouté la Société PMD de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles. 

 

Statuant à nouveau : 

 

Accueillant les demandes reconventionnelles de l'employeur, 

 

DIRE et JUGER que M. [P] a agi en justice de manière abusive, 

 

STATUER ce que de droit sur la condamnation de M. [P] à une amende civile dans la limite de 10 000,00 € au profit du Trésor Public, 

 

CONDAMNER M. [P] à verser à la Société PMD la somme de 4 000,00 € à titre de dommages et intérêts, 

 

CONDAMNER M. [P] à verser à la Société PMD la somme de 5 000,00 € au titre de l'article 700 CPC » 



La société fait valoir en substance que : 



-sur la demande de rappel de salaires :

-M. [G] [P] ne démontre pas avoir assumé les fonctions de responsable de point de vente adjoint et il reconnaît lui-même expressément dans ses écritures avoir toujours occupé un emploi de boucher hautement qualifié

-or, au sens de la convention collective, il bénéficie du seul niveau IV, échelon C

-sur le licenciement :

-il n'y a eu aucune discrimination

- il est parfaitement établi que, le 31 décembre 2017, M. [P] a frauduleusement emporté près d'une vingtaine de produits, dont certains en plusieurs exemplaires, représentant plusieurs kilos de marchandises appartenant à son employeur sans les avoir préalablement payés

-la faute grave se justifie d'autant plus que, eu égard à son expérience, son ancienneté et à son niveau hiérarchique, non seulement, il avait un devoir d'exemplarité vis-à-vis des autres salariés mais il est établi qu'il a, en outre, entraîné dans ses man'uvres deux salariés placés sous son autorité dont un jeune apprenti

-ces faits sont totalement inadmissibles et empêchaient la poursuite du contrat de travail.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 22 février 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 15 mai 2023 à 16 heures et fixé examen de l'affaire à l'audience du 15 juin 2023.



Par avis du 17 mai 2023, l'examen de l'affaire a été déplacé à l'audience du 16 novembre 2016, puis par avis du 16 octobre 2023, à l'audience du 25 avril 2024.



MOTIFS



Sur la demande de rappel de salaires



Il est constant que M. [G] [P] ne sollicite plus en appel le bénéfice de la classification d'assistant de chef d'entreprise niveau VI et le salaire afférent, admettant ne pas avoir effectivement exercé ces fonctions.



Il prétend cependant qu'il aurait dû percevoir la rémunération d'un agent de maîtrise niveau V en sa qualité de responsable de point de vente adjoint dont il exerçait toutes les tâches. 



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



M. [G] [P] fait valoir que :

- la grille de classification des emplois « Avenant n°27 du 31 mai 2011 » précise que le responsable de point de vente adjoint peut suppléer le responsable de vente et également assurer le fonctionnement normal d'un point de vente sous une responsabilité hiérarchique

-il assistait le chef de magasin dans les commandes, la gestion administrative et financière, le planning, les relations humaines, le suivi des stagiaires et apprentis, les actions auprès des différents CFA'

-à chacun de ses entretiens annuels, il sollicitait la revalorisation de son salaire et de nouvelles responsabilités comme cela ressort du compte rendu de l'entretien professionnel du 17 février 2016 

-le conseil de prud'hommes a, par ailleurs et de façon contradictoire, admis que MM. [K] et [C] étaient placés sous son autorité, reconnaissant ainsi son niveau de responsabilité

-il a d'ailleurs été embauché le 1er décembre 2000 comme responsable de magasin, agent de maîtrise

-au vu de ces éléments, il a droit à la classification d'agent de maîtrise niveau V.



Il ressort des documents contractuels produits par l'appelant que :

-le 7 octobre 2000, il était embauché en qualité de boucher OQ 2ème échelon, coefficient 135

-le 1er décembre 2000, il était convenu d'un emploi de « responsable de magasin », agent de maîtrise, 2ème échelon, coefficient 180 mais seulement pour une période probatoire.

-à compter du 8 octobre 2001, M. [G] [P] occupait un emploi de « boucher OQ 3ème échelon », coefficient 145

-à compter du 1er décembre 2009, il occupait un emploi de « boucher OHQ », coefficient 155



Dans ses conclusions (page 3/15 § 4), l'appelant reconnaît par ailleurs avoir « continué son travail de boucher OHQ avec la même conscience professionnelle », soit donc avoir toujours occupé un emploi de boucher hautement qualifié.



Mais surtout, l'« Annexe I - Grille de classification des emplois Avenant n° 27 du 31 mai 2011 » mentionne que :

-«  Niveau IV (...) Echelon C Boucher hautement qualifié

Le boucher hautement qualifié est titulaire du BP de boucher ou en possède le niveau et les compétences.

Il est capable d'assurer la responsabilité du rayon boucherie.

Le boucher hautement qualifié assiste dans toutes ses tâches le responsable de point de vente (niveau VI, échelon A), il peut également le suppléer dans certaines de ses tâches. »

-« Niveau V agents de maîtrise (...) Responsable de point de vente adjoint

Le responsable de point de vente adjoint assiste dans toutes ses tâches le responsable de vente (niveau VII, échelon A), il peut le suppléer dans certaines de ses tâches. Il peut également assurer le fonctionnement normal d'un point de vente sous une responsabilité hiérarchique. »

-« Niveau VI échelon A (...) Responsable de point de vente

Le responsable de point de vente a la responsabilité du bon fonctionnement du point de vente (magasin, place de marché, tournée, etc.).

-« Niveau VII Cadres échelon A (...) 

Responsable de point de vente

En plus des fonctions du responsable de point de vente défini au niveau VI, il assure la gestion complète (embauche, fixation du salaire, répartition des tâches, pouvoir disciplinaire, etc.) du personnel du point de vente (magasin, place de marché, tournée, etc.). »

 

Il ressort donc de la convention collective que le « boucher hautement qualifié » assume des fonctions de responsabilité du rayon boucherie. En outre, il assiste dans toutes ses tâches le responsable de point de vente, qu'il peut également suppléer dans certaines de celles-ci. L'appelant ne démontrant pas que les fonctions qu'il exerçait étaient différentes de celles ainsi décrites.



La différence entre un boucher hautement qualifié et un responsable de point de vente adjoint dépend du niveau de classification du responsable du point de vente. En effet, le premier assiste un responsable de point de vente de niveau VI alors que le second assiste un responsable de point de vente de niveau VII. 



Le responsable de point de vente de niveau VI « a la responsabilité du bon fonctionnement du point de vente (magasin, place de marché, tournée etc') » et le responsable de point de vente de Niveau VII: « En plus des fonctions de responsable de point de vente défini au niveau VI, assure la gestion complète (embauche, fixation du salaire, répartition des tâches, pouvoir disciplinaire, etc.) du personnel du point de vente (magasin, place de marché, tournée etc') ». 



Or, M. [G] [P] ne justifie en rien qu'il assistait un responsable de point de vente de niveau VII et les pièces produites par l'employeur montrent au contraire que les différents responsables des points de vente, notamment celui de [Localité 5], M. [L], ne bénéficiaient pas de cette classification.



Il convient donc, par ces motifs ajoutés, de confirmer le jugement déféré, en ce qu'il a débouté M. [G] [P] de sa demande de rappel de salaire pour la période de janvier 2015 à décembre 2017.



Sur le licenciement pour faute grave 



Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c'est au regard des motifs qui y sont énoncés que s'apprécie le bien-fondé du licenciement.



Mais, si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.



M. [G] [P] prétend qu'une discrimination a été faite en raison de son âge (son ancienneté coûtant cher à l'entreprise).



En application de l'article L. 1132-1 du code du travail : « (...) aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (...) en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.» 



L'article 1134-1 du code du travail dispose : 

«Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II (...) le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. 

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »



M. [G] [P] fait valoir plus précisément :

-une discrimination relative à la constatation de la prétendue faute, en ce que :

-pour la première fois en plus de 17 ans d'ancienneté, il a été interpellé le 31 décembre 2017 par un vigile alors qu'il sortait du magasin pour prendre son véhicule stationné sur le parking 

-il ressort des témoignages produits que les bouchers n'ont jamais été contrôlés durant leurs nombreuses années de travail par un quelconque vigile 

-MM. [C] et [K] sortis de la boucherie 20 minutes plus tôt les bras chargés de cartons remplis de produits n'ont pas davantage été contrôlés par ce vigile qui de toute évidence attendait M. [P] et lui seul 

-pourtant, si ce vigile a fait ouvrir le coffre de son véhicule, c'est parce qu'il avait vu 20 minutes plus tôt un de ses collègues y déposer un carton

-il ressort de la chronologie des faits que l'employeur a monté un véritable guet-apens pour se débarrasser d'un boucher âgé de 52 ans dont les 18 années d'ancienneté lui coûtaient cher

-en effet le vigile, embauché pour les besoins de la cause, a usé de man'uvres d'intimidation pour faire ouvrir le coffre de la voiture qu'il savait rempli

-une discrimination relative à la sanction :

-dans la lettre de licenciement l'employeur soutient que les agissements fautifs ne sauraient être justifiés par le fait que deux autres collègues ont également emporté des marchandises sans les avoir préalablement payées 

-pourtant, si l'employeur estime qu'emporter de la « casse » est constitutif d'une faute grave, il aurait dû appliquer la même sanction aux deux autres salariés auteurs des mêmes faits, or l'employeur précise dans ses écritures s'être contenté d'adresser aux deux autres salariés une simple mise à pied ; cette différence de traitement entre salariés ayant commis dans les mêmes circonstances les mêmes faits démontre le caractère discriminatoire du licenciement pour faute grave.



M. [G] [P] produit :

-l'attestation de M. [Y] [D] qui déclare : « Ayant été apprenti BP du 1er juillet 2015 au 30 juin 2017 et ouvrier boucher durant juillet à septembre 2017 au Provenc'Halle Boucherie Despi. En fin d'année, pour les fêtes, il était de coutume de se répartir les produits à date dépassée au sein de l'équipe. Surtout que c'était pour moi destiné à mes animaux domestiques »

-l'attestation de M. [A] [F], qui indique « avoir travaillé chez Despi de 2002 à 2012 » et n'avoir « jamais constaté un vigile ou d'autres personnes qui nous contrôlés les voitures à notre départ, ni même nos casiers », ajoutant « j'ai travaillé avec M. [P] [G] sous la responsabilité de M. [J] [O]. Nous avons l'habitude de nous partager les produits périmés et les non consomables pour les fêtes de fin d'année » 

-l'attestation de Mme [I] [B] : « j'ai travaillé avec M. [P] sous la responsabilité de M. [J] [O]. Nous avions l'habitude de nous partager les produits périmés. Nous n'avons jamais vu un vigil que ce soit sur le parking ou dans le magasin ».



Toutefois, certains éléments de fait ne sont pas établis.



Sur la constatation des faits, l'employeur produit l'attestation de M. [X] [N], agent de sécurité, qui déclare de manière circonstanciée « Dans le cadre de ma mission d'interventions et de surveillances des magasins provenc'halles, j'ai contrôlé M. [P] à sa sortie du magasin, un carton de marchandise dans les bras se dirigeant vers son véhicule, je lui ai demandé son ticket de caisse, il m'a répondu qu'il n'en avait pas et que les produits étaient destinés à la casse. En retournant dans le magasin, je lui ai demandé de sortir les produits du carton, à ce moment, il a essayé de dissimuler un morceau de filet de boeuf (rayon trad) qui n'était même pas étiqueté, j'ai appelé son responsable qui lui a parlé au téléphone et qui m'a demandé de récupérer la clé du magasin qui était en sa possession. M. [P] ne m'a jamais dit qu'il avait laissé un mot dans son casier informant son chef qu'il paierait plus tard la marchandise ».



Si M. [G] [P] a déposé plainte contre M. [N], pour faux témoignage, le 17 septembre 2020, il n'est fait état d'aucune suite donnée à celle-ci, étant relevé que le salarié était en possession de ce témoignage depuis juin 2019 et n'a déposé plainte que 15 mois plus tard.



Les mêmes constatations peuvent être faites concernant le témoignage de M. [H] [K].



Si M. [M] [C] n'a pas attesté, contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, ce dernier a justement rejeté la demande d'audition de témoins considérant qu'elle n'était pas utile et nécessaire, les témoignages de M [N] et de M. [K] étant suffisamment circonstanciés.



Par ailleurs, outre qu'aucun des trois anciens salariés dont l'appelant produit le témoignage n'atteste d'un partage des produits périmés avec l'autorisation de la direction, Mme [B] n'a plus travaillé dans l'entreprise depuis la fin de l'année 2002, M. [F] ainsi que M. [J] depuis 2012.



La SAS PMD justifie que le responsable du point de vente de [Localité 5] est, depuis le 1er mars 2011, M. [L], lequel atteste « je vous informe que depuis mon arrivée au point de vente le fait de partir avec de la marchandise « casse ou marchandise non payée » n'a jamais été autorisé ». L'existence d'un lien de subordination ne saurait enlever à son témoignage tout caractère probatoire, étant relevé que c'est M. [L] lui-même qui a assisté l'appelant lors de l'entretien préalable du 15 janvier 2018.



Par ailleurs, s'il est interdit à l'employeur, à peine de nullité de la mesure, de pratiquer une discrimination, il lui est permis, notamment dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des mesures disciplinaires de sanctionner différemment des salariés qui ont participé à une même faute.



Or, en tant que boucher hautement qualifié, M. [G] [P] assurait la responsabilité du rayon boucherie, assistait ou suppléait M. [L] et exerçait donc une autorité hiérarchique sur M. [K], boucher ouvrier qualifié 2ème échelon (coefficient 135) et M. [C], apprenti. Ainsi, l'employeur pouvait sanctionner M. [M] [C] et M. [H] [K], convoqués le 2 janvier 2018 à une mesure de sanction disciplinaire, d'une seule mise à pied.



Ainsi, M. [G] [P] ne présente pas d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, ce qui ne saurait finalement résulter du seul fait qu'il était âgé de 52 ans et avait 18 ans d'ancienneté.



Concernant la matérialité des faits reprochés par l'employeur, M. [G] [P] ne conteste pas que le, 31 décembre 2017, il a été trouvé en train d'emporter près d'une vingtaine de produits différents, représentant plusieurs kilos de marchandises, appartenant à son employeur sans les avoir préalablement payés.



M. [H] [K] atteste : « c'est M. [P] qui a organiser le départ de la marchandise (1 petit carton) avec de la marchandise du 01/01 et 02/01 et du périmé, je me suis pas poser de question étant donner que M. [P] faisait office de chef. Je suis partit M. [C] et partit en même temp que moi. Je n'ai rien déposer dans la voiture de M. [P]. M. [C] non plus n'a rien déposer dans la voiture de M. [P]. M. [P] avait pour habitude de partir après nous et après l'heure ».



L'appelant ne peut prétendre à la violation du respect de la vie privée, dès lors qu'il ressort tant de l'attestation précitée de M. [N] que de celle de M. [H] [K] que le carton n'avait pas été préalablement déposé dans le coffre, l'agent de sécurité déclarant avoir contrôlé M. [G] [P] à sa sortie du magasin, un carton de marchandise dans les bras et se dirigeant vers son véhicule. 



En outre, il ne ressort d'aucun des éléments versés aux débats qu'il aurait été d'usage au sein du magasin, au moment des fêtes de fin d'année, que les salariés présents se répartissent les produits périmés.



Dans la lettre du 24 janvier 2018, répondant à sa lettre de licenciement, le salarié n'évoque d'ailleurs aucun usage à ce titre.



M. [L] atteste encore : « le mardi 2 janvier 2018 à 6h du matin M. [G] [P] est venu nous informer de sa suspension. Et je lui ai dit « Ceci est du vol » devant M. [H] [K]. M. [P] l'a reconnu en disant « oui ».



M. [G] [P] ne conteste d'ailleurs pas vraiment le contenu de l'attestation de M. [L].



Concernant les produits « dessouvidés ou déjà tranchés », il ne ressort pas plus des éléments aux débats que le salarié aurait été autorisé à les emporter.



L'appelant fait valoir qu'ils ne pouvaient plus faire partie du rayon à la réouverture du magasin le 2 janvier puisqu'ils devenaient impropres à la vente et devaient donc être retirés, selon le « plan de maîtrise sanitaire ».



Toutefois, il ressort des éléments produits par l'employeur que, sur la dizaine de produits dont la date limite de consommation était encore valable au 2 janvier 2018, seul le millefeuilles de Saint Jacques était dessouvidé alors que les 2 paquets de boudin blanc, les 2 paquets de quenelles fraiches aux morilles, les 4 paquets de timbales d'avocats aux crevettes, le feuilleté de fruits de mer, les escargots en apéritifs, les 2 paquets de cassolette d'écrevisses, les aubergines grillées et les tomates séchées n'étaient pas dessouvidés et pouvaient être vendus le 2 janvier 2018. 



Concernant le filet de boeuf et le sanglier, M. [G] [P] explique qu'il n'a pas pu sortir le ticket relatif au filet de b'uf demandé par téléphone par son épouse le dimanche 31 décembre à 13h20 alors que la caisse du magasin était déjà faite, le magasin fermant à 12h50. Il ajoute avoir pesé sur la machine libre-service du laboratoire le morceau de viande et, afin que son honnêteté ne puisse être mise en doute, il a déposé juste avant de partir le 31 décembre à 13h20, une note dans le casier de son chef M. [L] l'informant qu'il emportait sans payer : « filet de boeuf à rotir code 1 0,700 kg que je dois et sanglier en casse, civet = 1,850 kg - dos = 1,315 + Casse 30 et 31/12/ 02/01 [E] [H] [M] ».



Il est pour le moins contradictoire de prétendre avoir rédigé une telle note manuscrite à la date du 31 décembre 2017 à l'attention de son supérieur hiérarchique et dans le même temps, d'affirmer qu'il existait une pratique généralisée depuis de nombreuses années permettant aux bouchers de se partager, pour les fêtes de fin d'année, les produits périmés et les consommables.



Par ailleurs, si le vigile indique avoir récupéré la clé du magasin le 31 décembre 2017, le salarié n'explique pas comment, le lendemain 1er janvier 2018, l'alarme du rayon boucherie a étrangement été désactivée avec son code d'accès. Le vigile précise d'ailleurs que M. [G] [P] « a essayé de dissimuler un morceau de filet de boeuf qui n'était même pas étiqueté » et que celui-ci ne lui a jamais dit avoir laissé un mot dans son casier informant son chef qu'il paierait plus tard la marchandise. M. [L] s'est en outre étonné de la présence de cette note : « c'est la première fois depuis que je suis là que je trouve un mot dans mon placard concernant la marchandise prise ».



De plus, le salarié ne disposait d'aucun ticket de balance établissant le poids et donc le prix du filet de boeuf, lui permettant effectivement de le payer alors que l'employeur produit la procédure des achats du personnel prévoyant des règles précises, non contestées par l'appelant et notamment la signature du ticket de balance par un autre salarié.



Par ailleurs, il ressort de la liste des produits emportés, que plusieurs d'entre eux n'étaient ni destinés à la casse, ni mentionnés sur la note manuscrite.



Il résulte donc suffisamment de l'ensemble des éléments précédents, étant relevé également le nombre important de marchandises concernées et alors que le salarié s'était vu notifier un peu plus d'une année auparavant un avertissement dans lequel on lui reprochait notamment d'avoir agi sans autorisation préalable au mépris des procédures en vigueur en matière de livraison, que le licenciement pour faute grave est justifié.



Il convient donc de confirmer le jugement en ce que M. [G] [P] a été débouté de ses demandes au titre du licenciement intervenu.



Sur la demande reconventionnelle de la SAS PMD



L'article 32-1 du code de procédure civile ne peut être mis en oeuvre que de la propre initiative de la juridiction saisie, les parties ne pouvant avoir aucun intérêt moral au prononcé d'une amende civile à l'encontre de l'adversaire.



Par ailleurs, il n'est pas démontré que le droit de M. [G] [P] d'ester en justice ait dégénéré en abus, de sorte que la demande de dommages et intérêts ne peut qu'être rejetée.



Le jugement sera en conséquence confirmé.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Les dépens d'appel seront mis à la charge de M. [G] [P] et il serait inéquitable de laisser à la charge de l'employeur la totalité des frais irrépétibles exposés. Il lui sera accordé la somme de 1000 euros.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 





-Confirme le jugement rendu le 1er juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en toutes ses dispositions,



-Y ajoutant,



-Condamne M. [G] [P] à payer à la SAS PMD la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel,



-Rejette le surplus des demandes,



-Condamne M. [G] [P] aux dépens de l'appel.



Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,