Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 1 octobre 2024

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 21/03793 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IG6H 



MS EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

12 octobre 2021 



RG :19/00391







[F]





C/



Association ASSOCIATION FOUQUE





















Grosse délivrée le 01 octobre 2024 à : 



- Me 

- Me 













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 01 OCTOBRE 2024 





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 12 Octobre 2021, N°19/00391



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 07 Mars 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 Mai 2024 , prorogé à ce jour. 



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



Madame [H] [F] épouse [P]

née le 07 Août 1977 à [Localité 7]

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Nadia EL BOUROUMI de la SELAS PRAETEOM AVOCATS, avocat au barreau d'AVIGNON





INTIMÉE :



Association ASSOCIATION FOUQUE

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par Me Maxime DE MARGERIE de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 21 Août 2023







ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 01 octobre 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour. 





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :



Mme [H] [F] épouse [P] a été engagée à compter du 18 août 2014, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de chef de service par l'association Fouque. 



Par avenant du 16 mars 2015, Mme [H] [F] épouse [P] est passée du coefficient 720 au coefficient 770.



Le 26 mars 2019, la DIRECCTE a homologué une rupture conventionnelle entre Mme [H] [F] et l'association Fouque, dont la prise d'effet a été fixée au 5 avril 2019.



Par requête du 27 août 2019, Mme [H] [F] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de requalification de son contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet et de condamner l'association Fouque au paiement de diverses sommes.



Par jugement du 12 octobre 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : 



- dit que Mme [H] [F] épouse [P] n'a pas effectué d'heures complémentaires non-rémunérées, 

- dit que la demande de requalification du contrat en temps plein n'est pas justifiée, 

- dit que Mme [H] [F] épouse [P] n'a pas fait l'objet de discrimination, 



En conséquence, 

- débouté Mme [H] [F] épouse [P] de l'ensemble de ses demandes, 

- condamné Mme [H] [F] épouse [P] au paiement de la somme de 3.000 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné Mme [H] [F] épouse [P] aux entiers dépens.



Par acte du 20 octobre 2021, Mme [H] [F] épouse [P] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 5 mai 2023, Mme [H] [F] épouse [P] demande à la cour de : 



- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en date du 12 octobre 2021, 



Statuant à nouveau, 

- condamner l'association Fouque prise en la personne de son représentant légal en exercice d'avoir à régler à Mme [H] [F] épouse [P] : 

- heures complémentaires, brut : 11.070,60 euros

- congés payés sur heures complémentaires, brut : 1.107,06 euros, 

- majoration heures complémentaires sur rappel d'heures sur bulletins de paie de décembre 2017 et décembre 2018, brut : 92,45 euros, 

- congés payés afférents, brut : 9, 24 euros

- requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [H] [F] épouse [P] en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, 

- condamner l'association Fouque prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à régler à Mme [H] [F] épouse [P] au titre de : 

- dommages et intérêts pour refus de l'obligation de respect de priorité d'emploi : 10.000 euros 

- dommages et intérêts pour discrimination homme/femme : 50.000 euros, 

- dommages et intérêts pour préjudice moral : 10.000 euros,

- ordonner la délivrance des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard conformément à la décision à venir, 

- ordonner la communication du livre unique du personnel sous astreinte de 100 euros par jour de retard, 

- dire et juger que ces sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice, 

- ordonner la capitalisation des intérêts, 

- constater que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2.400 euros, 

- débouter l'association Fouque de toutes ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner l'association Fouque prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à régler à Mme [H] [F] épouse [P] une somme de 3.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- la condamner en tous les dépens.



Mme [H] [F] épouse [P] soutient essentiellement que :



- sur les heures complémentaires



- la prescription ne court qu'à compter de la date à laquelle elle a ou aurait dû connaître ses droits.

- elle n'a connu ses droits sur les heures complémentaires qu'à compter de l'impression du site intranet publié par l'association Fouque, soit en février 2019.

- la prescription ne peut commencer à courir qu'à compter de cette date.

- les heures complémentaires des années antérieures ne peuvent pas être prescrites dans la mesure où le reliquat des heures complémentaires est reporté par l'employeur sur le calcul des heures complémentaires de l'année d'après.

- cette façon de procéder crée novation et fait obstacle à la prescription soulevée.



- elle avait une durée de travail hebdomadaire de 24h30.

- le 1er octobre 2017, la durée de travail hebdomadaire est portée à 26h15.

- le décompte des heures de travail doit s'effectuer par semaine. Il n'existe aucune modulation du temps de travail sur l'année.

- elle justifie les heures complémentaires par la production de :

* La note établie par l'employeur : 'heures complémentaires. Association FOUQUE, version 10.02.2011"

* Les livrets et fiches navettes de chaque année

- ces pièces sont signées par l'employeur.

- ces éléments sont confirmés par l'attestation de M. [R] qui a eu pour responsabilité de contrôler les livrets d'annua1isation des salariés de l'institut Saint Ange de 2013 à 2019.

- les relevés d'heures produits sont visés par l'employeur.

- elle n'a jamais demandé le report de ses heures complémentaires d'une année sur l'autre.

- les décomptes versés au débat ont été établis conformément aux différentes NAO.

- les heures complémentaires ne peuvent pas être remplacées par des repos.

- l'employeur reconnaît que de 2014 à 2019, elle devait effectuer 4.871,10 heures et qu'elle a effectué 4.924,50 heures.

- les tableaux produits par l'employeur sont faux.

- ils s'agit d'une simple reconstitution Excel, a posteriori, du temps de travail.

Ces tableaux ne sont visés ni par l'employeur, ni par la salariée.

- ils sont en outre en contradiction avec ceux produits et visés par l'employeur et par elle-même.



- sur la requalification en temps complet



- depuis le début de son activité, elle effectue plus de 10 % d'heures complémentaires et plus de 1/3 de l'horaire contractuel.

- depuis 2014, elle bénéficie toujours et chaque année d'un report d'heures.

- les récapitulatifs annuels démontrent que les heures programmées par l'employeur ne sont jamais identiques.

- l'employeur modifie sans délai de prévenance ses horaires de travail.

- elle devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de son employeur.



- sur le refus du respect de l'obligation de priorité d'emploi



- pour permettre une application effective de la priorité d'emploi, le législateur l'a assortie d'une information des salariés souhaitant passer à temps complet ou à l'inverse souhaitant un temps partiel.

- l'information doit se faire par courrier individualisé.

- lors de son entretien individuel de juillet 2018, elle a demandé à bénéficier d'une évolution de son contrat de travail.

- par lettre du 4 décembre 2018, elle a précisé être prête à passer à temps complet.

- l'employeur a refusé de lui donner un poste de chef de service à l'institut Saint Ange, à temps complet en CDD de six mois renouvelable.



- sur la discrimination homme/femme



- le choix effectué par l'employeur pour le poste de chef de service, attribué à un homme, sans aucune raison objective, est constitutif de discrimination.

- elle disposait de toutes les compétences et du diplôme de chef de service, dont M. [J] était dépourvu.

- en outre, M. [J] a une progression de carrière contrairement à elle.





En l'état de ses dernières écritures en date du 17 février 2022, l'association Fouque a sollicité la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et la condamnation de Mme [H] [F] épouse [P] au paiement de la somme de 3.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



L'association Fouque fait essentiellement valoir que : 



- sur les heures complémentaires



- le délai de prescription court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. 

- la salariée ayant saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon le 27 août 2019, toute demande antérieure au 27 août 2016 est donc nécessairement prescrite.

- l'appelante n'apporte aucun élément de preuve permettant de justifier un point de départ de la prescription au 1er février 2019.

- bien plus, la parfaite connaissance par la salariée des heures qu'elle a effectuées est confirmée par l'apposition de sa signature sur les bilans annuels des heures de travail.

- sur le fond

- la salariée se contente de verser aux débats de nombreuses pièces sans démontrer en quoi ces tableaux prouveraient qu'elle aurait réalisé des heures complémentaires non rémunérées.

- les calculs sont irrecevables et doivent par conséquent être écartés puisqu'ils ont été effectués sur l'année civile et non sur l'année scolaire qui est pourtant la période de référence conventionnelle. 

- contrairement à ce que soutient l'appelante, le contrat de travail ne doit nullement mentionner le recours à l'annualisation.

- le recours au temps partiel annualisé est prévu par accords collectifs et les mentions obligatoires citées par l'appelante y figurent expressément.

- Mme [F] épouse [P] a dès lors été remplie de ses droits.

- elle produit au débat trois tableaux relatifs aux périodes scolaires non-prescrites démontrant que la salariée n'a accompli aucune heure complémentaire.

- de surcroît, Mme [F] épouse [P] ne démontre pas qu'il lui aurait été demandé d'effectuer des heures complémentaires. Elle ne s'est jamais plainte de sa charge de travail sur la période de septembre 2016 à avril 2019.

- la salariée ne peut solliciter le paiement d'heures complémentaires alors que ces dernières ont été compensées par du repos.



- sur la requalification en temps complet



- l'appelante n'a pas effectué plus de 10 % d'heures complémentaires sur la période non-prescrite, à savoir durant les années scolaires 2016/2017, 2017/2018 et 2018/2019.

- si des changements d'horaires ont pu intervenir, le délai de prévenance a toujours été respecté et faisaient en outre suite à des demandes de la salariée.

- l'appelante avait connaissance des heures programmées avant chaque début d'année scolaire, ce qui lui permettait d'avoir une parfaite visibilité sur l'organisation de son temps de travail et la possibilité de travailler dans une autre structure.



- sur la discrimination



- le 4 décembre 2018, Mme [F] épouse [P] indiquait être « prête à passer à temps complet sur sa fonction de chef de service ».

- un appel à candidature a été lancé afin de remplacer M. [T] qui demandait à bénéficier d'un congé sans solde de 6 mois renouvelable, et ce dans le cadre d'un CDD de 6 mois à temps plein.

- M. [T] était chef de service dans un établissement pour enfants et adolescents polyhandicapés (EEAP) ainsi qu'un service d'éducation spéciale et de soins à domicile (SESSAD), soit environ 25 salariés et une cinquantaine de situations de jeunes.

- l'appelante n'avait quant à elle aucune compétence ni connaissance en matière de polyhandicap.

Elle n'a d'ailleurs pas candidaté sur le poste proposé, souhaitant uniquement occuper son poste actuel en CDI mais à temps plein.

- le poste à pourvoir a été attribué à Mme [O] [A], par conséquent de sexe féminin, confirmant de facto que le sexe de Mme [P] n'a nullement été un critère de recrutement sur le poste.

- compte tenu de la complexité des services, de la spécificité des dossiers et de la charge de travail, M. [J], éducateur spécialisé qui exerce déjà au sein du SESSAD, a été positionné temporairement et partiellement sur la fonction de « chef de service du SESSAD » afin d'accompagner Mme [A].

- les allégations quant au déroulement de carrière de l'appelante en comparaison à celui de M. [J] ne sont étayées par aucun élément.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 11 avril 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 21 août 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 21 septembre 2023. L'affaire a par la suite été déplacée à l'audience du 7 mars 2014.





MOTIFS



Sur les heures complémentaires



L'employeur soulève la prescription de toute demande antérieure au 27 août 2016, la salariée ayant saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon le 27 août 2019.



L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n 2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.'



Il y a lieu d'observer que cette disposition applicable depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps : 

- la première mention fixe un délai pour agir pour saisir le tribunal, 

- la seconde mention (« les sommes dues au titre des trois dernières années») n'est pas un délai de prescription mais une limite dans le temps imposée par le législateur à l'assiette de la créance d'arriérés de salaires, celle-ci, bien qu'étant d'une durée égale en valeur absolue, pouvant être circonscrite, selon les cas, à une période différente de la période gouvernant la recevabilité de l'action. 



La demande peut dès lors porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



L'appelante soutient ne pas avoir eu connaissance des faits lui permettant d'exercer ses droits avant le 1er février 2019, à savoir à compter de la date à laquelle l'employeur a établi la fiche sur la gestion des heures complémentaires, 'téléchargée et imprimée le 1er février 2019 pièce 107", la pièce n°107 ne comportant aucune mention sur la date de téléchargement et d'impression.



Elle ajoute que les heures complémentaires des années antérieures ne peuvent pas être prescrites dans la mesure où le reliquat des heures complémentaires est reporté par l'employeur sur le calcul des heures complémentaires de l'année d'après, cette façon de procéder créant une novation faisant obstacle à la prescription soulevée.



L'article 1273 devenu le 1er octobre 2016 l'article 1330 du code civil dispose que la novation ne se présume pas ; la volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte. Ainsi la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. 



En l'espèce, le reliquat des heures complémentaires des années antérieures reporté sur l'année d'après ne fait pas perdre à ces heures leur nature 'complémentaire', s'agissant ainsi d'une même obligation, la cour rappelant qu'un aménagement d'une dette ne caractérise pas la novation.







Mme [F] épouse [P] a saisi le conseil de prud'hommes le 27 août 2019 pour obtenir le paiement d'un rappel d'heures complémentaires pour les années 2014 à 2016.



Une rupture conventionnelle entre les parties est intervenue avec prise d'effet au 5 avril 2019.



Conformément à l'application des dispositions des articles L. 3242-1 et L. 3141-22 du code du travail, Mme [F] épouse [P] peut ainsi prétendre aux salaires pour la période au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail, laquelle est intervenue le 5 avril 2019, soit à compter du 5 avril 2016.



Sur le fond :



Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié.



Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. 

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. 

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. 



Enfin, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l'employeur a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies.



Selon l'article L. 3123-8 du code du travail, chacune des heures complémentaires accomplies donne lieu à une majoration de salaire et en vertu de l'article L. 3123-19 du même code, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée fixée conventionnellement.







Selon les articles L. 3123-20 et L. 3123-21 du code du travail ensemble, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut porter la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires jusqu'au tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat du salarié à temps partiel et calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif et peut prévoir un taux de majoration de chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite précitée sans qu'il ne puisse être inférieur à 10 %.





La relation de travail est régie par la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 et celui du 27 juin 2011, auxquels le contrat de travail fait référence.



Depuis la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la modulation du temps de travail a disparu en tant que modalité d'aménagement de la durée du travail, dotée d'un cadre juridique spécifique.



La loi a toutefois maintenu en vigueur les accords ayant mis en place une modulation du temps de travail, conclus antérieurement à son entrée en vigueur (L. no 2008-789, 20 août 2008, art. 20 V). Ceux-ci continuent à s'appliquer dans les conditions prévues par la législation antérieure (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 11).



Leurs dispositions s'appliquent donc jusqu'à leur terme, s'il s'agit d'accords à durée déterminée, ou jusqu'à leur révision ou dénonciation, s'il s'agit d'accords à durée indéterminée. Leur renégociation s'impose pour bénéficier des nouvelles règles, à la condition que ces dispositions soient conformes aux textes en vigueur au moment de leur signature. 





Selon l'article L 212-8 alinéa 5 devenu l'article L 3122-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la modulation du temps de travail sur l'année peut être mise en place par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui fixe notamment le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les conditions de changement des calendriers individualisés et les contreparties dues au salarié en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours préalable à tout changement des horaires de travail.



Selon l'article L 212-8 alinéa 9 devenu l'article L 3122-12 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la convention et l'accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés.



Selon l'article 20-V de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L 3122-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la date de publication de la présente loi demeurent en vigueur.





L'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail ne peut permettre à lui seul la mise en oeuvre de la modulation du temps de travail, faute de préciser, ainsi que l'impose l'article L. 212-8 devenu L. 3122-9 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, le programme indicatif de la répartition de la durée du travail.



Cet accord ne prévoyant pas de programme indicatif, il appartenait donc à l'employeur de le définir mais dans le cadre d'un accord d'entreprise ou d'établissement.



C'est dans ce contexte que va intervenir l'accord d'entreprise du 27 juin 2011, cet accord intervenant postérieurement à la loi du 20 août 2008.



En conséquence, il doit contenir les clauses obligatoires suivantes en application des dispositions de l'article L 3121-44 du code du travail :



' la période de référence sur laquelle s'applique l'organisation pluri-hebdomadaire ;

' les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail ;

' les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;

' les conditions de prise en compte, pour le calcul de la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période;

' lorsque les modalités d'aménagement pluri-hebdomadaires s'appliquent aux salariés à temps partiel, les modalités de communication au salarié et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail ;

' le lissage éventuel de la rémunération et ses modalités, en prenant en compte les majorations pour heures supplémentaires consécutives au dépassement des limites hebdomadaires fixées par l'accord.



L'accord du 27 juin 2011 prévoit :

' 5 - Répartition annuelle du temps de travail :



a) Cadre général

'L'Accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 29 juin 1999", pose une référence d'heures de travail effectif par an. L'Institut Saint Ange met en oeuvre son organisation du temps de travail, hebdomadaire ou par cycle, en conformité avec cette référence annuelle du temps de travail.

Pour rappel, les références annuelles du temps de travail découlent du statut du salarié en référence à la CC 66, ayant droit ou non à des congés supplémentaires (ex congés trimestriels) et se déclinent de la façon suivante :

- salariés bénéficiant conventionnellement de 9 jours de congés payés supplémentaires: 1512 heures + 7 hrs 'solidarité' = 1519 heures/an

 Services concernés :

Economat Annexe II )

Administratif Annexe II ) de la CCNT 66

infirmiers Annexe IV )

Services Géneraux AnnexeV )

- salariés bénéficiant conventionnellement de 18 jours de congés payés supplémentaires: 1449 heures + 7 hrs 'solidarité' = 1456 heures/an



Les salariés à temps partiel de chacune de ces catégories bénéficient au prorata des mêmes règles.

L'accord sus cité de 1999 s'applique à tous dans le maintien du lissage de la rémunération selon article 3.3.3. de l'Accord



b) Principes

La référence du temps de travail annuel s'établit pour chacun à partir du tableau ci joint en annexe. Il sert de base au prorata pour tous les temps partiels.

L'organisation du temps de travail annuel s'effectue de la façon suivante :

- majoritairement sur la base d'une organisation hebdomadaire

- une organisation par cycle, avec des écarts inferieurs à ceux rendus possibles par l'Accord de 1999 (exemple 34 hrs30 sur 3 semaines et 36hrs 30 la quatrième)

- une organisation globale annuelle pour des services ou des fonctions ayant une mission ou des contraintes particulières (exemple mission en collège ou absence d'usagers en juillet pour certains rééducateurs)

- dans tons les cas, en s'adaptant à la mission



Comme le prévoi l'Accord sus visé en 6)-a. :

- les aménagements ne depassent pas 44 heures par semaine travaillées ; sauf pour les transferts ou camps qui feront l'objet d'un accord spécifique

- Les heures supplémentaires sont donc, sauf accord spécifique, celles qui dépassent 44 heures sur une semaine et celles qui dépassent le nombre d'heures annuelles, dans le respect de la législation en vigueur et sauf accord spécifique.

- les heures travaillées au delà du temps hebdomadaire prévu ou de celui du cycle, donnent lieu à repos compensateur sans majoration dans la limite des heures annuelles de référence indiquées à l'article 6-a)



- La période de référence est l'année civile ; elle peut changer après consultation du CE.

- La programmation indicative annuelle est présentée pour consultation au CE

- Cette programmation annuelle se concrétise par un horaire individualisé porté à la connaissance du personnel 7 jours avant son application



6 - Modalités de mise en application de l'accord du 29 juin 1999



6-A- Gestion des modifications d'horaire

- Les modifications permanentes d'horaire sont présentées si possible avec 15 iours de prévenance, 7 jours a minima

- en cas de nécessité de service, toute modification ponctuelle est établie avec 3 jours de prévenance

- en cas d'urgence, toute modification ponctuelle et partielle s'effectue sous réserve de l'accord des deux parties

- cependant, en cas de nécessité absolue de réquisition pour risque de mise en danger de la vie d'autrui et de sécurité des usagers, le directeur ou son représentant désigne un salarié lequel bénéficiera d'un repos compensateur dans les mêmes termes ci-dessous précisés

- en contrepartie de l'aménagement complémentaire et ponctuel de son horaire hebdomadaire, le repos compensateur reste à l'initiative du salarié avec une prévenance de 15 jours, sauf conditions personnelles particulières à la discrétion de l'employeur



6- B - Décompte des heures de travail 

- les heures réalisées chaque jour sont comptées, sur la base du programme réalisé et au réel si un changement, même ponctuel, est intervenu

- dès que le dépassement atteint en cumul 1'équivalent de deux jours de travail, le repos compensateur est programmé,

- en cas d'absence de proposition par le salarié, le repos sera organisé par le chef de service

- il sera toutefois possible que le salarié, qui en fait la demande, conserve l'équivalent de deux jours de travail pour la gestion de ses aléas personnels

- le décompte est mensuel ; il fait l'objet d'un contrôle trimestriel afin de ne pas laisser s'accumuler éventuellement des repos compensateurs

- en cas d'absence, pour le calcul du volume d'heures annuelles, ce sont les heures correspondant à l'horaire habituel qui sont prises en compte (maladie, congé pour enfants malade)



6- C - Le repos compensateur

Par principe, le repos compensateur s'applique dans les délais les plus courts ou à la convenance du salarié sous reserve :

- de l'accord du chef de service

- d'un délai de prévenance de 15 jours pour une journée

- de 7 jours pour une demi-journée

- dans tous les cas, le repos devra être pris dans le trimestre on planifié ultérieurement pour raisons particulières.

- quand les heures cumlées équivalent à deux jours, le repos est programme à l'nitiative du salarié

- s'il n'est pas programmé,il s'impose sauf accord particulier convenu

- la priorité est donnée aux repos compensateurs tout au long de l'année



...



6 - E - Modalités générales

- Il est établi un emploi du temps pour chaque salarié

- Un décompte des heures effectives est effectué au terme de chaque trimestre, avant les vacances de fin d'année et au terme du second semestre avant la fin de l'année civile

- le volume d'heures annuel est fonction du nombre de jours de congés annuels supplémentaires (dits trimestriels) et du nombre de congés d'ancienneté ouverts et /ou pris dans l'année



6- F - Outils de gestion

Un livret est mis en place pour chaque salarié nominativement; il est tenu par le salarié et visé chaque mois par le chef de service

- Une fiche de suivi des modifications horaires (fiche navette) est mise en place pour chaque salarié, elle valide les aménagements ponctuels à la demande du chef de service ou du salarié

- Le livret sert à exercer un double contrôle avec la fiche de suivi des modifications horaires, dite 'fiche navette', afin de tenir le décompte informatisé des horaires effectifs réalisés chaque jour.

- Ce livret permet le suivi par le salarié et l'employeur de son contingent d'heures effectives réalisé au fur et à mesure.

Ces outils de gestion peuvent changer ou évoluer.



6 - G - Heures supplémentaires

ll s'agit des heures dépassant 44 heures par semaine, ponctuelles ou permanentes; ces heures sont payées au fur et à mesure.

ll s'agit des heures excédant la durée annuelle du travail effectif établie pour chacun selon son ETP et son statut: ces heures supplémentaires donnent alors lieu soit à repos compensateur majoré dans les conditions légales, soit, avec l'accord du salarié, elles seront comptabilisées et rémunérées conformément aux dispositions légales ou conventionnelles.

Pour les EDD ou pour toute fin de contrat: les heures excédentaires, ou en débit, sont respectivement rémunérées, ou déduites, du solde de tout compte sur la base du salaire brut, à la date de rupture du contrat de travail

...'



Il en résulte que l'accord est valable et doit s'appliquer à la relation contractuelle objet du litige.



Ayant été conclu avant la loi du 8 août 2016, les nouvelles dispositions de l'article L 2222-4 du code du travail, limitant la durée de la convention ou de l'accord à durée indéterminée à 5 ans et prévoyant qu'ils cessent de produire leurs effets lorsqu'ils arrivent à expiration ne sont pas applicables en l'espèce. 



L'employeur soutient que la période de référence est l'année scolaire et produit à ce titre des tableaux récapitulant les heures réalisées par la salariée.



Cependant, l'accord du 29 juin 1999 prévoit en son article 3.3.1. - Période de référence :



'La période retenue de référence pour les heures à réaliser pourra être selon les services :

1. soit l'année scolaire qui débute le 1er septembre d'une année pour se terminer le 31 Août de l'année suivante (services éducatifs, scolaires, de formations...)

2. soit l'année civile qui débute le 1er janvier et se termine le 31 décembre de l'année suivante.'



Cet article ne soumet les salariés à la période de référence de l'année scolaire que pour les services éducatifs, scolaires, de formations, ce qui ne correspond pas à l'emploi de Mme [F] épouse [P], chef de service, ayant ainsi un rôle purement administratif ainsi qu'il ressort de la fiche de poste produite en pièce n°4 par la salariée.



Les heures complémentaires doivent dans ces circonstances être décomptées sur l'année civile.



Les tableaux et décomptes produits par la salariée répertorient les heures revendiquées sur l'année civile.



Tenant compte de l'annualisation applicable, les heures de travail proratisées au temps partiel de la salariée s'élevaient :

- pour l'année 2016 : 955,53

- pour l'année 2017 : 1274,04

- pour l'année 2018 : 1365

- pour l'année 2019 : 341,25



Tenant compte de la prescription, les heures revendiquées par la salariée s'élèvent :

- pour l'année 2016 (à compter du 5 avril) : 1000,19

- pour l'année 2017 : 1246,5

- pour l'année 2018 : 1390,37

aucun décompte n'étant produit pour 2019.



Il en résulte que Mme [F] épouse [P] a réalisé des heures complémentaires à hauteur de 70,03 heures, pour un montant de 1508,30 euros bruts, outre 150,83 euros bruts pour les congés payés afférents.



L'employeur devra remettre à la salarié un bulletin de salaire régularisant lesdites heures complémentaires, sans qu'il y ait lieu à astreinte.



Le jugement sera réformé de ce chef.



La demande de l'appelante au titre de la majoration des heures complémentaires pour les mois de décembre 2017 et 2018 est infondée eu égard au calcul des heures complémentaires réalisé par la cour sur l'année tel que repris ci-dessus, le jugement devant être confirmé sur ce point.





Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet



Selon l'article L.3123-6 : «Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.



Il mentionne :



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.



L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.»



Aux termes de l'article L. 3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.



L'appelante soutient que dès le début de la relation contractuelle, elle effectue plus de 10 % d'heure complémentaire et plus d'un tiers de l'horaire contractuel.



La cour renvoie à ses développements au titre des heures complémentaires pour en conclure que Mme [F] épouse [P] n'a jamais dépassé, au cours de la relation contractuelle, les maxima susvisés.



Le jugement sera dans ces circonstances confirmé de ce chef.





Sur les dommages et intérêts pour refus du respect de l'obligation de priorité d'emploi



En application des dispositions de l'article L 3123-3 du code du travail, 'Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d'une durée au moins égale à celle mentionnée au premier alinéa de l'article L. 3123-7 ou un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ou, si une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu le prévoit, d'un emploi présentant des caractéristiques différentes.



L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.'





Selon l'article L. 3123-3 du code du travail, la priorité d'emploi concerne des postes qui sont disponibles dans le même établissement ou dans la même entreprise, et qui relèvent de la même catégorie professionnelle ou sont équivalents à l'emploi que les salariés occupent.



L'employeur doit donc porter à leur connaissance la liste des emplois disponibles tout en précisant les principales caractéristiques de chacun des postes à pourvoir.



Cette information doit se faire par courrier individualisé ou au moyen d'un document distribué avec le bulletin de paye ou adressé par messagerie.



Elle peut également être collective et être relayée par note de service affichée ou en libre accès sur l'Intranet de l'entreprise.



La Cour de cassation rappelle que dresser une simple liste d'emplois vacants ne suffit pas. L'information doit être spécifique et personnalisée (Cass. soc., 20 avr. 2005, no 03-41.802). 



L'employeur a l'obligation d'accéder à la demande du salarié dès que celui-ci remplit les conditions légales pour occuper le poste (Cass. soc., 29 mars 1995, no 91-45.378). À défaut, celui-ci est passible de dommages-intérêts dont le montant est évalué souverainement par le juge du fond (Cass. soc., 14 nov. 2007, no 06-44.271).



En cas de pluralité de candidatures de travailleurs à temps partiel pour le même emploi et de contestation, l'employeur doit communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix. Est justifié le choix de l'employeur motivé par des impératifs d'organisation de l'entreprise (Cass. soc., 7 juill. 1998, no 95-43.443).



En cas de litige, c'est à l'employeur de prouver qu'il a respecté ses obligations en matière de priorité d'emploi (Cass. soc., 13 avr. 2023, no 21-19.742). Il doit pour ce faire démontrer qu'aucun poste n'était disponible ou que le salarié n'avait pas postulé aux postes dont la liste avait été portée à sa connaissance. À défaut, l'employeur s'expose au versement de dommages-intérêts au salarié.



En l'espèce, Mme [F] épouse [P] reproche à l'employeur de ne pas lui avoir attribué un poste à temps complet en contrat à durée déterminée de 6 mois renouvelable, pour exercer la fonction de chef de service, ainsi qu'il résulte d'un appel à candidature en date du 7 décembre 2018, pour l'avoir accordé à un salarié déjà à temps complet, M. [K] [J].



Par lettre du 4 décembre 2018, la salariée informe l'employeur de sa volonté de passer à temps complet en ces termes :

'Madame la Directrice,

Comme je vous l'ai indiqué lundi 03/12/2018 verbalement, au regard de la situation actuelle sur les mouvements au sein de l'équipe de direction précisément sur les fonctions de chef de service.

Je souhaite par la présente vous indiquer que je suis prête à passer à temps complet sur ma fonction de chef de service dans l'Institut St Ange.

Je vous remercie de la considération que vous porterez à ce courrier.

Dans l'attente recevez Madame [W], l'expression de mes sentiments les meilleurs.'



Dans le cadre de l'entretien individuel 2018, Mme [F] épouse [P] souhaitait que son temps de travail évolue avec les besoins de l'institut Saint Ange, avec une réserve sur Galatéa.





L'appel à candidature sur le poste litigieux à l'institut Saint Ange, du 7 décembre 2018, est ainsi libellé :

'1 CHEF DE SERVICE (H/F) A TEMPS PLEIN - CDD Remplacement pour une durée de 6 mois renouvelable



Pour ses services EEAP (15 places) et SESSAD (30 places) - Jeunes de 6 à 20 ans, garçons et filles

Mission :

Sous l'autorité du Directeur de l'établissement et par délégation du Directeur adjoint, au sein d'une équipe de direction, vous vous investissez dans la mise en oeuvre des projets de service en garantissant un fonctionnement en parfaite cohérence avec les projets personnalisés des enfants.

Vous participez activement à la révision des projets d'établissement et de service.

Manager de terrain avec une expérience dans le domaine social ou médico-social, titulaire d'un CAFERUIS ou équivalent, vous encadrez, animez, apportez un soutien et un appui à une vingtaine de salariés répartis en deux équipes pluridisciplinaires.

Dans un premier temps, la priorité est orientée auprès de l'établissement pour enfant et adolescents polyhandicapés.



Vous êtes attentif à la qualité de la prise en charge et à son évaluation. Vous vous engagez dans le développement des compétences individuelles et collectives des équipes.

Vous organisez le fonctionnement du service et planifiez les horaires et les congés des salariés dont vous avez la responsabilité.

Vous validez et supervisez l'ensemble des écrits professionnels et veillez à un suivi rigoureux de la gestion administrative des dossiers des jeunes accueillis.

Garant de la gestion optimisée des ressources matérielles et budgétaires, vous en réalisez un suivi rigoureux et permanent.

Enfin, vous représentez votre service auprès des instances extérieures, identifiez et organisez des relais en amont, en aval des prises en charge et veillez aux liens avec les familles, les partenaires et l'environnement. Innovant(e) et ouvert(e), vous participez à des groupes de travail et des commissions associatives ou autres, dans une démarche de progrès et de développement des projets des jeunes accueillis.

Profil :

Connaissance du champ et de la règlementation du secteur médico-social.

Capacités d'adaptation et d'anticipation-disponibilité-qualités relationnelles et rédactionnelles.

Une maîtrise des outils informatiques et un permis de conduire sont indispensables pour ce poste.

Poste

CDD 6 mois, pouvant étre renouvelé- CCN 66 : statut cadre classe 2

Salaire selon ancienneté et diplôme.

Prise de fonction : à compter du 14/01/2019 

Adresser votre candidature avant le 15 décembre 2018 + CV à Mme la Directrice - Institut St-Ange -1001 [Adresse 5] ou par mail - Contact : [M] [V] : [Courriel 6]'





Par courrier du 11 janvier 2019, l'employeur écrit à Mme [F] épouse [P] en ces termes :

« Madame,

 J'ai pris note de votre intérêt et de votre disponibilité pour augmenter votre temps de travail en tant que Chef de service au sein de l'Institut Saint Ange.

Actuellement, vous intervenez à hauteur de 0,75 ETP pour l'encadrement de 3 groupes d'Entourage au sein de l'IME (Mana/[X], Otahi et Oasis).

Dans l'état actuel du fonctionnement, il semble peu compatible de pouvoir assurer l'encadrement du SESSAD ou celui l'EEAP Galatéa, avec une disponibilité de 0,25 ETP.

Cette perspective pourra être réévaluée si l'organisation de votre temps de travail actuel vient à évoluer différemment.

Par ailleurs, le contexte et les charges de travail à venir ne nous octroient ni le temps de réorganiser les modalités en cours d'année, ni la perspective de remplir la mission avec une disponibilité réduite.

C'est pourquoi je ne peux donner suite, à ce jour, à votre sollicitation ».





L'employeur se justifie par des choix d'organisation de service, l'appelante n'ayant aucune compétence ni connaissance en matière de polyhandicap, le poste devant être pourvu se situant 'au sein d'un établissement pour enfants et adolescents polyhandicapés (EEAP) ainsi qu'un service d'éducation spéciale et de soins à domicile (SESSAD), soit environ 25 salariés et une cinquantaine de situations de jeunes.'



Il ajoute que suite à l'appel à candidature concernant le poste litigieux, Mme [F] épouse [P] n'a pas postulé.



Pour autant, l'employeur a répondu à la demande de la salariée postérieurement à l'appel à candicature et il a nécessairement pris en considération cette dernière dans la réponse apportée à Mme [F] épouse [P].



S'il est exact que les salariés à temps partiel bénéficient d'une priorité d'embauche pour occuper un emploi à temps complet relevant de leur catégorie professionnelle, l'employeur doit, en cas de pluralité de candidatures pour le même emploi, choisir entre les intéressés et en cas de contestation, il appartient à l'employeur de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.



En l'espèce, l'employeur ne donne aucune précision sur l'emploi de Mme [A] auparavant et sur sa capacité à occuper les fonctions afférentes au poste litigieux ainsi que son éventuelle expérience en matière de polyhandicap, et ce d'autant plus qu'elle a été secondée et aidée par M. [J], l'employeur n'indiquant pas en quoi l'appelante ne pouvait pas bénéficier de cette possibilité, et ce d'autant plus que M. [J] a été positionné 'temporairement' sur une fonction partielle de chef de service par intérim auprès du SESSAD Saint Ange du 28 janvier au 27 juillet 2019, puis prolongé du 28 juillet au 27 décembre 2019.



L'association écrit à la salariée que en l'état actuel du fonctionnement, il semble peu compatible de pouvoir assurer l'encadrement du SESSAD ou celui l'EEAP Galatéa, avec une disponibilité de 0,25 ETP... le contexte et les charges de travail à venir ne nous octroient ni le temps de réorganiser les modalités en cours d'année, ni la perspective de remplir la mission avec une disponibilité réduite.



Or, il apparaît que cette réorganisation est bien intervenue, M. [J] ayant été positionné en tant que chef de service par intérim auprès du SESSAD, et ce sur une année complète, déchargeant ainsi Mme [A] d'une partie des tâches prévues dans l'appel à candidature.



Mme [F] [P] a émis une réserve sur Galatéa dans son entretien individuel 2018, ce qui ne constitue pas une exclusion mais une préférence.



Enfin, l'employeur ne donne aucune précision sur les conditions dans lesquelles cet appel à candidature a été porté à la connaissance des salariés et notamment de ceux travaillant à temps partiel.



L'employeur a ainsi commis une faute engageant sa responsabilité justifiant l'allocation à la salariée d'une somme de 2000 euros de dommages et intérêts.



Le jugement sera réformé de ce chef.





Sur la discrimination homme/femme



En application des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.



Il résulte de l'article L.1134-1 du code du travail qu'en cas de litige reposant sur les principes précités, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; il appartient ensuite au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Il s'ensuit qu'il appartient au juge:



1°) d'exa