Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 2 octobre 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à





























COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 02 OCTOBRE 2024





Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/04129 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PB23



Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 MAI 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE - N° RG F 20/00208









APPELANTE :



Madame [V] [H]

née le 03 Novembre 1974 à [Localité 6] (94)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée sur l'audience par Me Christine AMADO, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES













INTIMEE :



S.A.S POLYCLINIQUE MEDITERRANEE ( anciennement [5])

Agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux dûment domiciliés en cette qualité audit siège, sis

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée sur l'audience par Me Aurélie EPRON de la SELARL BLB ET ASSOCIÉS AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE









Ordonnance de clôture du 13 Mai 2024



COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 JUIN 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.







*

* *





FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



Mme [V] [H] a été engagée le 6 décembre 1999 par la société Clinique [5], devenue la société Polyclinique Méditerranée, en qualité d'infirmière. En 2004, Mme [H] a quitté ses fonctions afin d'exercer en libéral. 



Réengagée par la société le 19 juin 2006 au même poste, Mme [H] a été promue le 1er janvier 2009, infirmière responsable du service chirurgie. 



À compter de 2014, Mme [H] souffrant d'une maladie neuro-dégénérative (sclérose en plaques), bénéficiait en juillet d'un mi-temps thérapeutique. 



Les 8 octobre et 5 novembre 2014, reprochant à sa salariée une mauvaise exécution de ses tâches, la société Polyclinique Méditerranée notifiait à Mme [H] des avertissements, que la salariée contestait. 

Le 26 mars 2015, la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées lui reconnaissait le statut de travailleur handicapé. À compter du 1er septembre 2016, la caisse primaire d'assurance maladie lui attribuait une pension d'invalidité, le médecin conseil ayant estimé que l'assurée présentait un état d'invalidité des 2/3.



Un nouvel avertissement lui était notifié le 22 septembre 2017, pour manquements dans la tenue des soins infirmiers et une distribution de médicaments non conforme à la réglementation. 



Convoquée le 12 décembre 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 décembre suivant, Mme [H] était licenciée pour cause réelle et sérieuse par une lettre recommandée avec avis de réception datée du 29 décembre 2017.



Contestant cette décision qu'elle considère discriminatoire en raison de son état de santé, Mme [H] a saisi le 8 février 2019 le conseil de prud'hommes de Perpignan, aux fins d'entendre prononcer la nullité du licenciement et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par décision en date du 25 juin 2020, la juridiction saisie a renvoyé l'examen de l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Narbonne par application des dispositions de l'article 47 du code de procédure civile. 



Par jugement rendu le 27 mai 2021, ce conseil a statué comme suit :

Dit et juge que le licenciement de Mme [H] pour cause réelle et sérieuse est fondé et n'est pas lié à son état de santé,



En conséquence, 



Déboute Mme [H] de toutes ses demandes, fins et conclusions, 



Condamne Mme [H] à payer à la société Polyclinique Méditerranée L'Espérance Groupe Elsan la somme de 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne Mme [H] aux entiers dépens.





Le 25 juin 2021, Mme [H] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement.



' Aux termes de ses conclusions n°2, remises au greffe le 18 décembre 2023, l'appelante demande à la cour d'infirmer le jugement et statuant à nouveau, de : 

Juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il est lié, en outre, à son état de santé et repose à ce titre sur un motif discriminatoire, 

Le juger en conséquence nul et, à défaut, sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société Polyclinique Méditerranée L'Espérance Groupe Elsan au paiement d'une somme de 38 388 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ;

A défaut, condamner la société Polyclinique Méditerranée L'Espérance Groupe Elsan au paiement d'une somme de 38 388 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

La condamner, en outre, tenant le caractère particulièrement vexatoire du licenciement au paiement d'une indemnité de 10 000 euros, au titre du préjudice moral distinct subi justifié par les circonstances du licenciement ;

La condamner, enfin, au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 20 décembre 2021, la société Polyclinique Méditerranée L'Espérance Groupe Elsan demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner Mme [H] à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 





Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

 

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 13 mai 2024. 







MOTIVATION



Sur le caractère discriminatoire du licenciement :



Mme [H] critique la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle repose sur une appréciation erronée des faits de l'espèce et un renversement de la charge de la preuve en lui reprochant de ne pas justifier des mesures correctives, alors même que la Clinique ne justifie pas du bien-fondé des griefs sur lesquels reposent le licenciement, le juge n'ayant pas par ailleurs répondu au moyen soulevé selon lequel l'employeur a violé la règle 'non bis in idem'.



Elle soutient établir des éléments établissant un changement d'attitude de l'employeur à son égard une fois qu'elle a connu ses graves problèmes de santé qui l'ont contrainte à être arrêtée de manière itérative et à bénéficier à plusieurs reprises de mi-temps thérapeutique.



La société Polyclinique Méditerranée conteste tout caractère discriminatoire au licenciement litigieux dont elle soutient établir qu'il repose bien sur une cause réelle et sérieuse sans lien avec l'état de santé de la salariée.



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. 



Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap.



L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul et l'article L. 1134-1 que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, il est constant que :



- conformément à sa fiche métier, contresignée le 12 mai 2011, Mme [H] avait pour fonctions en sa qualité d'infirmière Cadre Chirurgie :

Les activités principales :

' réalisation, mise en oeuvre, communication du projet de service en partenariat avec l'équipe et le corps médical

' élaboration et conseil dans l'utilisation des procédures, protocoles, bonnes pratiques, pour garantir l'hygiène et la sécurité du patient et du personnel,

' Mise en oeuvre des actions relatives à l'hygiène hospitalière pour la prévention du risque infectieux et la lutte contre les infections nosocomiales (études des cas d'infections déclarés par l'intermédiaire des FEI, sensibilisation du personnel...)

' gestion directe de l'équipe des soignants,

' programmation hebdomadaire et journalière des activités du service. 

' répartition des ressources et moyens dans l'unité (humains et matériels)

' mesure de l'activité du service et contrôle de l'utilisation des moyens,

' contrôle de la qualité et de la sécurité des soins et notamment tenue des dossiers patients, élaboration de protocoles,

' coordination et suivi de la prise en charge des prestations externes,

' recueil, analyse, priorisation, diffusion, classement et suivi de l'information,

' gestion des stockes et réalisation de commandes,

' recensement des besoins en formation du personnel, suivi et évaluation des résultats,

' veille technique sur les matériels et les équipements utilisés,

' participer à la politique et à la démarche qualité de l'établissement et atteindre le niveau de la qualité souhaitée,

' participer aux différentes commissions (CLIN, référent douleur...)



Les activités secondaires :

' représenter l'établissement lors de différentes rencontres,

' accueil et organisation de l'encadrement des nouveaux personnels et des étudiants,

' conseil et informations auprès des familles et des patients,

' peut intervenir dans la dispense de soins,

' conduite des entretiens individuels.

' peut superviser l'activité d'une autre unité.



- Mme [H] souffrant depuis 2014 d'une maladie neuro-dégénérative, sur prescription du médecin du travail un mi-temps thérapeutique a été mis en place en juillet 2014. Il n'était formalisé en conséquence ni avenant ni fiche de fonctions modifiée ;



- Le 8 octobre 2014, l'employeur a notifié à la salariée un premier avertissement portant sur des retards et des erreurs successives dans l'élaboration du planning du service (trop de personnel la nuit sur la dernière semaine, pas assez sur la première semaine, une infirmière prévue en SSPI sur votre planning alors qu'elle ne l'était pas sur celui de la SSPI. Vous avez effectué des corrections puis affiché le planning sans plus d'explications [...] je vous ai alerté sur l'absence d'infirmière de jour le dernier jeudi [...]) .



- Par courrier remis en main propre le 5 novembre 2014, la société a déclaré accuser réception de la prolongation de son mi-temps thérapeutique jusqu'au 3 janvier 2015 et lui 'confirmer' l'adaptation de l'organisation en termes d'horaires et de missions comme suit : horaires 8H30/12H30 et missions :

' organisation du service : planning en cohérence avec l'évolution de l'activité,

' suivi et accompagnement des équipes sur la nouvelle organisation (présence effective auprès des équipes),

' mise à jour et suivi du planning mensuel sur Octime,

' mise à jour papier du tableau d'occupation des lits,

' prise en charge trajectoire,

' accueil et suivi des étudiants.



- Par lettre du même jour, 5 novembre 2014, également remise en main propre à la salariée, celle-ci a été sanctionnée d'un nouvel avertissement. Après avoir rappelé que la salariée avait fait l'objet de nombreuses recommandations et rappel de consignes et particulièrement sur la gestion des plannings et l'adaptation des ressources de l'activité, l'employeur lui reprochait que les compteurs des salariés comportaient de nombreuses erreurs, dont Mme [H] a déclaré s'être rendu compte sans en aviser la direction, que le vendredi 17 octobre il lui avait été demandé de faire une première présentation à sa supérieure hiérarchique avant présentation au groupe de travail, et d'avoir répondu le lundi suivant quand elle avait été interrogée pour fixer cette date de présentation qu'elle n'avait pas le temps, de n'avoir ni accompagné ses équipes, ni mené le projet d'adaptation des plannings en cohérence avec le projet de service, ni assumé son rôle de responsable de service sur cette période alors que sa principale mission consiste à assurer la bonne organisation du service en cohérence avec l'activité. L'employeur concluait la lettre d'avertissement en qualifiant son comportement d'inadmissible au regard de l'activité de la clinique [...].



- Suivant correspondance en date du 3 décembre 2014, la salariée a contesté ces sanctions dans les termes suivants :

« J'ai élaboré les plannings en fonction des informations qui m'ont été transmises et dans les meilleurs délais en tenant compte de mon mi-temps thérapeutique ainsi que du manque de personnel. Concernant la mise en forme de mes plannings mensuels et le retard pour validation que vous soulevez, je tiens à souligner que lors de l'élaboration de ceux-ci, je tiens compte à la fois de la charge de travail ainsi que des besoins en personnel de chirurgie et ambulatoire pour garantir l'optimisation. Depuis plusieurs mois l'effectif en personnel est réduit d'une IDE de nuit (démission et non remplacée) et d'une IDE de jours (arrêt maladie non remplacée), j'essaie malgré tout comme je l'ai toujours fait de rendre mes plannings en temps et en heure, en tenant compte de vos remarques. De plus, une IDE de jour est à la fois sur un poste d' SSPI et de chirurgie' Lorsque son planning en SSPI est modifié je pense devoir en être informée.

Concernant l'organisation quantifiée en ETP nous avons avec Mme [Z] organisé les nouveaux plannings, nous nous sommes rendu compte quelques heures après d'une modification qui s'imposait. Mme [Z] en mon nom et au sien vous l'a signalé. Dès lors il n'y a eu aucun préjudice ni aucun problème dans l'organisation du service.

Je conteste le manque de professionnalisme que vous me reprochez.

Concernant l'organisation des plannings et contrairement à ce que vous soutenez, j'ai parfaitement exécuté ma mission et adapté les plannings en fonction des seuls CDI, qui sont dans mon service. Ainsi et contrairement aux autres services le mien ne compte aucun CDD, ce qui ne permet pas d'aboutir à la même organisation que les services qui en ont.

Je vous rappelle qu'étant en mi-temps thérapeutique depuis le mois de juillet, j'ai gardé la même charge de travail.

Je pense que depuis ma maladie que vous savez grave, il vous appartenez de compléter mon poste de travail.

Lorsque je regarde mon parcours chez vous, je ne comprends pas ces avertissements consécutifs, [...] depuis 6 ans je gère mes services avec beaucoup de sérieux de professionnalisme sans aucune ombre ni remarque sur mon parcours. Ma façon de travailler de piloter et d'animer mes équipes est restée inchangée. Or, depuis mon arrêt maladie qui a débuté en juillet 2014, j'ai été sanctionnée de 2 avertissements en l'espace de 4 semaines. Vos lourds reproches sont à l'origine pour moi d'un lourd préjudice qui aggrave mon état de santé. » 



- L'employeur a répliqué en exprimant être profondément désolé de sa maladie et lui souhaitait un prompt rétablissement, tout en affirmant que son poste de travail avait été aménagé depuis son mi-temps thérapeutique avec son accord, organisation en place depuis le début du mi-temps confirmée par courrier remis en main propre le 5 novembre 2014. Il a fait valoir que l' IDE de nuit avait été remplacée par Mme [H] à chaque fois que cela était nécessaire, que relativement à l' IDE de jour, l'information se devait d'être réciproque et regretté que Mme [H] mette en porte-à-faux Mme [Z] qui l'avait aidée pour élaborer les plannings, alors même que cette mission ne relevait de ses fonctions mais de celles de la salariée sanctionnée.



- Par correspondance du 24 février 2015, la salariée a indiqué à l'employeur donner suite avec retard à son dernier courrier tenant son hospitalisation et son état de santé. Elle a maintenu les termes de sa lettre d'observations et a confirmé à l'employeur avoir très mal vécu les pressions morales dont elle indiquait avoir été victime.



- Le 26 mars 2015, la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées lui a reconnu le statut de travailleur handicapé. 

- Par correspondance du 22 septembre 2015, la directrice de la Clinique a pris acte de son mi-temps thérapeutique et lui a confirmé l'adaptation de son poste suivante : horaires [...]  :

' organisation des services de chirurgie (hospitalisation et ambulatoire) : adaptation des plannings des équipes, organisation du service en cohérence avec l'activité,

' suivi et accompagnement des équipes sur la nouvelle organisation (présence effective auprès des équipes),

' mise à jour et suivi du planning de façon quotidienne, hebdomadaires et mensuels sur Octime,

' mise à jour papier du tableau d'occupation des services (prévisionnel et réalisé) de façon quotidienne, hebdomadaire et mensuels et placement des chambres,

' lien avec les établissements de santé d'aval suivant les besoins des patients avec la mise à jour de l'outil ARS trajectoire,

Mme [Z], votre supérieur hiérarchique fera un point quotidien avec vous dès les premiers jours de votre reprise de poste afin de vous accompagner sur cette organisation.



- À compter du 1er septembre 2016, la caisse primaire d'assurance maladie lui a attribué une pension d'invalidité, le médecin conseil ayant estimé qu'il présentait un état d'invalidité des 2/3.



- Par lettre du 7 juillet 2016, Mme [H] a informé l'employeur de son placement en invalidité de catégorie 1, que son état de santé ne lui permettait pas de reprendre le travail à temps plein et de son souhait d'un temps partiel à 65%, en précisant les missions qu'elle pourrait conserver et celles que son temps partiel ne lui permettrait plus de faire au quotidien (réunion mensuelle de concertation pluridisciplinaire, gestion des services l'après-midi, et réalisation du tableau d'occupation des lits prévisionnels hebdomadaires).



- Les parties ont signé le 25 août 2016 un nouvel avenant aux termes duquel Mme [H] exercerait ses fonctions d'infirmière responsable du service chirurgie et ambulatoire à temps partiel à 50% soit 75,78 H mensuelles, auquel était jointe une fiche de poste énonçant que 'la salariée organise l'activité paramédicale, anime l'équipe et coordonne les moyens d'un service de chirurgie en veillant à l'efficacité et à la qualité des prestations', travaille sous l'autorité de la coordinatrice générale des soins, Mme [Z], et exercera les fonctions suivantes du lundi au vendredi de 9H à 12H30 :

Les activités principales :

' gestion directe de l'équipe soignante (management du service de chirurgie et ambulatoire, planning),

' répartition des ressources et moyens dans l'unité (humains et matériels),

' programmation hebdomadaire et journalière des activités du service. Élaboration et transmission hebdomadaire du tableau d'occupation,

' élaborer, utiliser et conseiller dans l'utilisation des procédures, protocoles, bonnes pratiques, pour garantir l'hygiène et la sécurité du patient et du personnel,

' mesure de l'activité du service et contrôle de l'utilisation des moyens,

' contrôle de la qualité et de la sécurité des soins et notamment tenue des dossiers patients,

' coordination et suivi de la prestation externes (trajectoire),

' recueil, analyse, priorisation, diffusion, classement et suivi de l'information,

' gestion des stocks et réalisation de commandes,

' recensement des besoins en formation du personnel, suivi et évaluation des résultats,

' veille technique sur les matériels et les équipements utilisés,

' participer à la politique et à la démarche qualité de l'établissement et atteindre le niveau de la qualité souhaitée,

' participer aux différentes commissions (CLIN, référent douleur...).



Les activités secondaires :

' représenter l'établissement lors de différentes rencontres,

' accueil et organisation de l'encadrement des nouveaux personnels et des étudiants,

' conseil et informations auprès des familles et des patients,

' peut intervenir dans la dispense de soins,

' conduite des entretiens individuels.



- À l'issue d'un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est déroulé le 18 septembre 2017, l'employeur a notifié à Mme [H] un avertissement pour les faits suivants :

« Lors de cet entretien nous avons évoqué les points suivants [...]



Concernant la tenue des dossiers de soins infirmiers :

Lors de sa prise de fonction au sein de notre établissement, notre nouveau prestataire extérieur en charge de la fonction de médecin DIM, le docteur [G], a réalisé la revue de plus de 60 dossiers de chirurgie afin de procéder au 'codage'. Suite à cette intervention le docteur [G] m'a alerté par email en date du 4 septembre 2017 sur le point suivant : les dossiers de soins infirmiers du service chirurgie de notre établissement sont gravement incomplets. En effet :

' les bilans infirmiers sont la plupart du temps non réalisés ou bâclés,

' les pansements et états cutanés ne sont pas décrits, ce qui implique un risque avéré pour le suivi du patient,

' la surveillance des paramètres de base est inconstante,

' l'horodatage des dossiers est incohérent, semblant indiquer une réalisation des dossiers de manière groupée à l'issue de tous les soins, ce qui constitue une entorse grave à la réglementation.

Questionné par mes soins sur ces éléments vous m'avez indiqué ne pas avoir eu conscience de ces problèmes car vous réalisez votre contrôle de la bonne prise en charge de nos patients lors de vos échanges avec les équipes soignantes. Vous m'avez par ailleurs confirmé votre bonne compréhension du risque encouru et vous engager à traiter ces problèmes au plus vite.



Concernant la distribution des médicaments dans le service :

Suite à sa dernière venue au sein de notre établissement, Mme [F], directrice des soins infirmiers référente de notre groupement m'a alerté par email sur le point suivant :

la distribution du médicament au sein du service de soins infirmiers de notre établissement est non conforme à la réglementation en vigueur. En effet,

' les piluliers sont laissés en vrac sur le plateau du chariot de distribution et sont donc accessibles à tous lors des opérations de distribution.

Enfin le classeur patient est ouvert et accessible en permanence lors de la réalisation des 'tours infirmiers', ceci au mépris du respect des règles de confidentialité.

Sur ce point également vous m'avez confirmé votre bonne compréhension du risque encouru et vous engager à traiter ces problèmes au plus vite.

En conséquence de l'ensemble de ces éléments, il m'apparaît donc de graves dysfonctionnements au sein de notre service de chirurgie dont vous avez la responsabilité.

Ces dysfonctionnements nous exposent à des risques majeurs en ce qui concerne notre conformité aux obligations légales de fonctionnement et de ce fait sont susceptibles d'avoir des conséquences très graves sur la prise en charge de nos patients.

Par conséquent, il m'apparaît d'importantes négligences de votre part dans l'accomplissement des tâches qui vous sont demandées en tant que responsable d'unité de soins et dans l'encadrement des services relevant de votre responsabilité. Il n'est pas acceptable que nos services de chirurgie travaillent sans respecter des règles basiques de fonctionnement.

Nous vous rappelons qu'en votre qualité de responsable de service, vous devez :

' concevoir, piloter et évaluer votre projet de service,

' concevoir, formaliser et adapter des procédures relatives au fonctionnement de vos services,

' organiser vos services en cohérence avec le projet d'entreprise, 

' piloter et animer vos équipes,

' planifier, organiser, répartir la charge de travail et allouer les ressources nécessaires à l'activité,

' veiller à la bonne prise en charge des patients dans la conformité de nos obligations de prise en charge en soins

'veiller à la traçabilité du dossier patient,

' proposer et mettre en place les actions nécessaires au bon fonctionnement des services.

De ce fait nous vous demandons de vous ressaisir sans délai et de veiller à rétablir de manière urgente un fonctionnement du service conforme aux exigences de la réglementation et permettant de garantir à nos patients une prise en charge sécurisée.

[...] nous avons pris la décision de vous sanctionner d'un avertissement.

Par ailleurs, sans réaction immédiate de votre part, nous pourrions être amené à envisager à votre encontre une éventuelle nouvelle mesure de sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. » 



Convoquée le 12 décembre 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 décembre suivant, Mme [H] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.



Pris dans leur ensemble, l'évolution de la relation contractuelle à compter de l'année 2014, au cours de laquelle la salariée s'est vue diagnostiquer une sclérose en plaques, qui est caractérisée par :

- le prononcé de sanctions, à l'égard d'une salariée dont l'employeur concède qu'il n'avait jusqu'alors jamais eu à se plaindre de la qualité du travail, certaines à quelques semaines d'intervalle et ce, peu de temps de surcroît après la mise en oeuvre d'un mi-temps thérapeutique au bénéfice de la salariée, l'employeur prononçant l'un des avertissements le même jour où il lui confirmait l'aménagement de ses missions dans le cadre de ce mi-temps, 

- la connaissance par l'employeur du statut de travailleur handicapé, 

- l'ampleur des missions confiées dans le dernier avenant d' août 2016 actant du mi-temps thérapeutique, fort éloignée de celles confiées par la direction à la salariée les 5 novembre 2014 et 22 novembre 2015 dans le cadre de la mise en oeuvre de précédents mi-temps thérapeutiques,

- et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement peu de temps après la notification d'un nouvel avertissement, 

laissent supposer le caractère discriminatoire du licenciement en raison de l'état de santé du salarié.



Il incombe donc à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



La société Polyclinique Méditerranée demande à la cour de confirmer le jugement entrepris. Elle soutient justifier que malgré tous ses efforts pour accompagner Mme [H], qui a été alertée à plusieurs reprises sur ses manquements et qu'elle devait faire montre de plus de rigueur, et en dépit d'un avertissement notifié le 22 septembre 2017, la salariée a accumulé des fautes et n'a pris aucune mesure corrective, ainsi qu'en attestent des auditeurs, manquements entraînant des dysfonctionnements importants au sein du service de chirurgie notamment de nature à entraver la prise en charge sécurisée des patients, le licenciement étant sans lien aucun avec la maladie dont la salariée souffre.



Certes, l'employeur justifie, 



- en premier lieu, que la salariée a été régulièrement suivie par le médecin du travail dans le cadre d'un suivi médical renforcé et que le médecin du travail :

' a déclaré la salariée apte le 21 juillet 2014, assorti d'un mi-temps thérapeutique de 2 semaines, 

' n'a pas délivré d'avis d'aptitude le 8 septembre 2015 à l'occasion de la visite de reprise organisée à la demande de l'employeur en précisant que la salariée 'est actuellement en congés depuis le 7 septembre pour 3 semaines, à l'issue prévoir nouvel arrêt maladie de courte durée, par exemple du 28 septembre au 4 octobre 2015 inclus suivi d'une reprise à temps partiel thérapeutique',

' le 29 mars 2016, l'a déclarée 'apte avec aménagement du poste : apte à la reprise sous réserve de limiter la station debout prolongée et la manutention manuelle ; à revoir à la reprise à temps plein. Mi-temps thérapeutique',

' le 1er septembre 2016, l'a déclaré apte avec aménagement du poste : 'apte sur poste habituel mais en mi-temps strict uniquement, 1/2 jours 5 jours par semaine, dans le cadre d'une reconnaissance TH (travailleur handicapé)', la salariée ne contestant pas que la société a respecté les restrictions et aménagements à savoir mi-temps, et en 2015 la limitation de la station debout prolongée et de la manutention manuelle.



- en deuxième lieu, qu'il a pris attache dès le 25 août 2016 avec le SAMETH pour l'aide au maintien en emploi de Mme [H], validant dès le 13 septembre 2016 la demande de cet organisme pour lancer l'aménagement technique de son bureau (luminosité, écran informatique, le bras 4D de l'écran, le siège, le repose-pieds et le pupitre document), l'aménagement du bureau ayant été réalisé en liaison avec la salariée qui approuvait le 7 octobre 2016 le bras de l'ordinateur ainsi que le pupitre, et précisait s'agissant du fauteuil qu'elle le trouvait un peu dur, mais que le prestataire devait repasser pour lui proposer un nouveau fauteuil à l'essai (pièces employeur n°29 à 31).



- en troisième lieu, que si l'employeur n'établit pas avoir co-défini avec la salariée les missions à lui confier dans le cadre de son mi-temps thérapeutique d'août 2016, dans la mesure où le message de la salariée de juillet 2016 faisait alors état d'un temps partiel à 65% et non à 50% et qu'à l'examen comparé des missions figurant sur la fiche de poste d'août 2016 et sur celle de 2011 pour un temps complet, il n'est pas objectivé une réelle prise en compte du mi-temps, force est néanmoins de relever que la salariée a signé cet avenant et la fiche de fonctions jointe, aux termes desquelles la salariée se voyait maintenir quasiment l'intégralité des missions figurant dans la fiche de poste de 2011 à temps complet.



En revanche, en ce qui concerne les avertissements notifiés à la salariée les 8 octobre et 5 novembre 2014, si l'employeur communique des éléments de nature à étayer les difficultés d'organisation reprochées, force est de relever que l'employeur n'établit pas avoir, avant la notification des deux sanctions, convenu par avenant des modalités du mi-temps thérapeutique et défini précisément les tâches qui lui seraient confiées en prenant en compte la durée de travail réduite à 17H50 hebdomadaires.



En ce qui concerne l'avertissement du 25 septembre 2017, l'employeur soutient justifier de divers dysfonctionnement affectant le service chirurgie dont Mme [H] avait la responsabilité des soins infirmiers, sur la question de la distribution des médicaments et de la traçabilité des soins infirmiers (constantes, pansements etc...) par les audits réalisés par Mme [F] et M. [G], dont les observations ne sont pas sérieusement critiquées par la salariée, dans un contexte où la salariée avait été alertée dès le mois de juin 2017 par le directeur de la clinique de difficultés ou observations sur le fonctionnement du service.



Néanmoins, en premier lieu, Mme [H] objecte à juste titre aux observations de l'employeur faisant valoir que la salariée avait été alertée dès le mois de juin 2017, que le message du directeur de la Clinique du 7 juin 2017 était sans lien avec les constatations auxquelles Mme [F] et M. [G] ont ensuite procédés, mais attirait son attention sur divers objectifs destinés à améliorer le service et la rentabilité de celui-ci (amélioration et optimisation de la rotation des boxs, mise en place de l'appel du lendemain, [...]).



Elle soutient en outre, sans être utilement contredite par la société intimée, ne pas avoir été alertée oralement ni par écrit, avant l'engagement de la procédure disciplinaire clôturée par l'avertissement du 25 septembre 2017, sur les constats auxquels Mme [F] a effectués en juillet relativement aux modalités de distribution des médicaments, ni de ceux que M. [G] n'a effectué qu'au début du mois de septembre 2017.



Mme [H] fait encore valoir que s'il ressort de l'audit de Mme [F] qu'il avait été convenu avec la directrice des soins, supérieure hiérarchique de la salariée, 'des propositions d'analyse et la préparation d'un plan d'action pour la semaine 39 soit les 27 et 28 septembre' (pièce employeur n°), à cette date l'employeur l'avait déjà sanctionnée de l'avertissement litigieux.



Elle relève encore que les constats effectués par le docteur [G] en septembre 2017, ne visaient effectivement pas spécifiquement son service, mais l'ensemble de la clinique, le service d'obstétrique étant néanmoins jugé 'moins problématique' selon ce médecin.



En l'état de ces éléments, l'employeur ne justifie pas que l'avertissement de septembre 2017 n'était pas étranger à toute discrimination en raison de son état de santé.



Convoquée le 12 décembre 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 décembre suivant, Mme [H] a été licenciée pour les motifs suivants :

« [...] Lors de cet entretien nous avons évoqué les points suivants relatifs au fonctionnement des services de chirurgie ambulatoire et chirurgie en hospitalisation complète, tous deux placés sous votre responsabilité. 

En effet, nous vous avons indiqué les éléments suivants constatés : 

Concernant la tenue des dossiers de soins infirmiers 

Comme nous lui avions demandé, le Docteur [G], notre médecin DIM, nous a transmis son rapport sur la tenue des dossiers médicaux de notre établissement lors des derniers mois. 

Ce compte-rendu est particulièrement alarmant concernant le service de chirurgie. 

En effet, ce rapport nous indique que : 

' les transmissions infirmières en chirurgie sont anormalement incomplètes voire absentes ; 

' l'état global du malade n'est que rarement décrit avec une surveillance des paramètres de base inconstante ; 

' le suivi des pansements est régulièrement absent ; 

' les bilans infirmiers où « macrocibles » sont régulièrement absents. 

 

Par ailleurs, Mme [F], Directrice des soins infirmiers référente de notre groupement, nous alerte à nouveau sur ces mêmes sujets : 

' « macrocibles » non renseignée,

' lacunes graves dans les transmissions ciblées. 

 

Or, lors de notre précédent entretien en date du 18 septembre 2017, sanctionné par un avertissement à votre encontre en date du 25 septembre 2017, nous vous indiquions déjà : 

« Les dossiers de soins infirmiers du service de chirurgie de notre établissement sont gravement incomplets. 

En effet : 

' les bilans infirmiers sont la plupart du temps non réalisés ou bâclés ; 

' Les pansements et états cutanés ne sont pas décrits, ce qui implique un risque avéré pour le suivi du patient ; 

' La surveillance des paramètres de base est inconstante ; 

' L'horodatage des dossiers est incohérent, semble indiquer une réalisation des dossiers de manière 

« groupée » à l'issue de tous les soins, ce qui constitue une entorse grave à la réglementation. » 

 

Questionnée par nos soins sur ces éléments et l'absence de progrès sur la bonne tenue des dossiers du service, vous avez indiqué contester l'évaluation faite par le Dr [G] et mentionné votre absence du service pour congé maladie lors de la venue de Mme [F]. 

Sur votre manque de communication concernant les éventuelles actions qui auraient été entreprises, vous nous indiquez que celles-ci auraient été faites auprès de Mme [Z], Directrice des soins infirmiers de notre établissement. 

 

Par la suite, par mail en date du 29 décembre 2017, vous nous indiquez que vous auriez régulièrement sensibilisé les équipes sur le sujet, ceci sans pour autant transmettre de justificatifs de ces actions. 

 

Des vérifications ont été alors entreprises par nos soins qui confortent l'analyse du Dr [G] sur la tenue des dossiers défaillants. 

 

Concernant votre absence lors de la venue de Mme [F], il ne fait à notre sens aucun doute que la qualité des dossiers du service ne peut être corrélée à votre présence au sein de celui-ci. 

 

Concernant la distribution des médicaments dans le service : 

 Suite à sa dernière venue au sein de notre établissement, Mme [F], Directrice des soins infirmiers référents de notre groupement nous a alerté à nouveau sur le point suivant : 

La distribution du médicament au sein du service de soins infirmiers de notre établissement reste non conforme à la réglementation en vigueur. 

En effet, il s'avère que des pratiques de retranscription « papier » des traitements de soins sont en place dans le service. Or, vous n'êtes pas sans savoir que ces pratiques sont rigoureusement interdites et vont à l'encontre des règles de base de identitovigilance. 

Questionnée par nos soins sur ces éléments, vous m'avez indiqué que ces pratiques « n'existaient plus ». 

Là aussi une vérification interne a été menée par nos soins et des fiches de retranscription étaient encore présentes. 

En conséquence de l'ensemble de ces éléments, il nous apparaît donc que, plus de 2 mois après notre notification d'avertissement et notre courrier dans lequel nous vous demandions « de vous ressaisir sans délai, de veiller à rétablir de manière urgente un fonctionnement du service conforme aux exigences de la réglementation et permettant de garantir à nos patients une prise en charge sécurisée », quasiment aucun progrès n'a été accompli sur les points ciblés. 

Plus grave encore, de nouvelles non-conformités réglementaires ont été soulevées. 

Or, les dysfonctionnements préalablement cités nous exposent à des risques majeurs en ce qui concerne notre conformité aux obligations légales de fonctionnement et de ce fait sont susceptibles d'avoir des conséquences très graves sur la prise en charge de nos patients et leur santé. 

Ces obligations étant placées sous votre responsabilité, il nous apparaît par conséquent d'importantes négligences de votre part dans l'accomplissement des tâches qui vous sont demandées en tant que responsable d'unité soins et dans l'encadrement des services relevant de votre responsabilité ainsi qu'une absence de correction de ces écarts lorsque ceux-ci vous sont mentionnés. 

Compte-tenu de votre comportement et de la totalité de ces éléments, nous nous voyons dans l'obligation de mettre fin au contrat vous liant à la clinique. 

Par conséquent, nous sommes au regret de vous informer prononcer votre licenciement pour cause réelle et sérieuse' » 



A titre liminaire, le moyen tiré de l'épuisement du pouvoir disciplinaire par l'avertissement du 25 septembre 2017 et de la violation par l'employeur du principe non bis in idem, ne résiste pas à l'analyse dès lors qu'après avoir reproché à la salariée par cette sanction les constats opérés par M. [G] et Mme [F] relativement aux modalités de distribution des médicaments, d'une part, et au caractère insuffisant des compte-rendus de soins relevés par ces auditeurs au sein, notamment de son service, l'employeur a licencié la salariée pour n'avoir pas pris de mesures correctives depuis cet avertissement, alors même que ces dysfonctionnements touchaient à la prise en charge sanitaire des patients et engageaient la responsabilité potentielle de l'entreprise. Il sera rejeté.



En revanche, alors que la salariée fait valoir utilement :

- d'une part, qu'elle n'était pas 'responsable du système de management de la qualité de la prise en charge médicamenteuse' (RSMQ), que l'employeur devait désigner conformément aux dispositions de l'article 5 de l'arrêté du 6 avril 2011 relatif au management de la qualité de la prise en charge médicamenteuse et aux médicaments dans les établissements de santé, ayant pour mission de :

1° S'assurer que le système de management de la qualité est défini, mis en 'uvre et évalué ; 

2° Rendre compte à la direction et à la commission ou la conférence médicale d'établissement du fonctionnement du système de management de la qualité ; 

3° Proposer à la direction et à la commission ou la conférence médicale d'établissement les améliorations du système de management de la qualité qu'il estime nécessaires,

le texte précisant que ce 'responsable du système de management de la qualité de la prise en charge médicamenteuse, lorsqu'il n'est pas le coordonnateur de la gestion des risques associés aux soins mentionné à l'article R. 6111-4 du code de la santé publique, a l'autorité nécessaire pour l'exercice de ses missions'. 

- d'autre part, que sa supérieure, Mme [Z] avait pour missions la garantie de la bonne application des procédures internes à l'établissement en matière d'organisation de la prise en charge, la bonne gestion quotidienne des services avec les cadres concernés et de prendre, au besoin, les mesures correctives qui s'imposent et de veiller en collaboration avec les médecins, à l'élaboration de la prise en charge et au respect des normes en vigueur.

- enfin, que le jour de la visite de Mme [F], le 15 novembre, la salariée était absente depuis sept jours pour maladie (son bulletin de paie confirmé par le planning individuelle de l'intéressée attestant qu'elle était en arrêt maladie depuis le 8 novembre 2017 - pièce employeur n°37),



le grief qui lui est fait selon lequel certains dossiers contenaient encore des fiches de retranscription manuscrites ne saurait lui être imputé, dans un contexte où l'auditrice fait le constat de 'l'absence de volonté de l'équipe para médiale d'appliquer les consignes données par la direction des soins', la cour relevant dans le rapport de Mme [F] que les 17 patients présents dans le service chirurgie le sont depuis au plus 6 jours : '6 sont à J0, 3 à J1, 4 à J2, 2 à J5, 1 à J6 et un patient en ambulatoire', de sorte que l'essentiel de ces patients, voire tous étaient entrés dans le service postérieurement au début de son arrêt maladie, 



l'affirmation selon laquelle la « vérification interne menée par nos soins et des fiches de retranscription étaient encore présentes » énoncée dans la lettre de licenciement n'est étayée par aucun élément.



Ce grief n'est pas établi à charge de Mme [H].



En ce qui concerne les constats de M. [G], Mme [H] s'interroge sur le fait d'avoir fait l'objet d'un licenciement, alors même que les défaillances relevées dans les mails des 4 septembre et 10 décembre 2017 ne concernaient pas spécialement le service placé sous sa responsabilité, mais tous les services sans distinction, que la responsabilité de ces manquements n'était pas imputée à la concluante mais à tous les intervenants (personnel d'encadrement et membres des professions réglementées), de sorte que Mme [H] soutient que l'intimée ne saurait donc s'en prévaloir utilement pour justifier son licenciement. Elle fait valoir en outre qu'il lui eut été difficile de remédier en moins de deux mois et étant en outre en mi-temps thérapeutique, à l'ensemble des dysfonctionnements du service.



A l'examen du rapport du 10 décembre 2017 de M. [G], force est de relever effectivement que l'auditeur n'est pas simplement critique relativement à l'activité des infirmières du service chirurgie mais à l'ensemble des services en ce compris l'activité des praticiens hospitaliers. C'est ainsi qu'il relève au titre des principaux constats à 3 mois :

' les prescriptions médicales médicamenteuses progressent, mais la direction des soins demeure globalement absente : signalement des risques particuliers (hypotensions per-opératoires prolongées), précautions de soins (mobilisation, risques liés à la chirurgie du rachis cervical ou à la chirurgie maxillo-faciales par exemples) etc et ce, fait aggravant, notamment en sortie SSPI ;

' les observations médicales restent parcimonieuses, ne permettant pas de justifier des durées de séjour supérieures au benchmarks et nous cantonnant dans des GHM de niveau 1 ou de faible niveau de sévérité [...] nous gardons plus longtemps des patients en général plus légers ! [...] 

par ailleurs, les consultations pré-anesthésiques toujours manuscrites demeurent très inégalement exploitables et donc probantes.

' les transmissions infirmières en chirurgie demeurent anormalement vides :

- absence de traçabilité journalière (voire pluriquotidienne),

- absence régulière (31 dossiers sur 43 par exemple le 22/11) de suivi de la diurèse quantifiée quand bien même certaines indications sont reportées à un endroit inadapté du dossier emed, celles-ci sont ineptes (docimologies par croix), limitées dans le temps (les 24 premières heures) et non conformes aux prescriptions médicales dans lesquelles figure le suivi de la diurèse,

- absence d'analyse quotidienne et périodique du malade avec de surcroît en ce qui concerne les rares transmissions des commentaires inadaptés, absence de traçabilité des pansements [...] 

- absence de traçabilité de recherche éventuelle et surtout difficulté d'accès à une structure d'aval [...]

- absence de synthèse de sortie dite macro cible de sortie, alors que la macro cible d'entrée s'avère essentiellement reprendre la consultation pré-anesthésique,

' le dossier spécifique du dossier pédiatrique notamment lié aux pratiques peu attentives aux contraintes spécifiques du pédiatre (avis anténatal [...]),

' les difficultés liées au caractère manuscrit du dossier obstétrical, reflet de pratiques loco-locales considérées comme acquises et/ou universelles : utilisation d'acronymes ésotériques, références à des protocoles non écrits ou à des usage particuliers etc.



Le docteur [G] concluait dans les termes suivants : il nous faut donc continuer la 'conscientisation' de mes confrères et absolument renforcer leur 'stimulation' par le personnel soignant : traçabilité, protocolisations, prescriptions accessoires telles que bactériologiques (sondes urinaires, recherches de BMR), avis spécialisé (dermatologie) évaluation gériatrique (autonomie, risque de chute...) Etc.

Certes, dans des conditions singulières qui avaient vu la salariée, alors employée à mi-temps, être arrêtée pour maladie du 8 au 17 novembre 2017, la société Polyclinique Méditerranée objective la pérennité de dysfonctionnements au sein du service chirurgie, relativement à la traçabilité des soins notamment infirmiers, à l'évidence non conformes aux usages et à l'attendu au sein d'un service de soins.



Toutefois, au vu des audits, tant de Mme [F] que de M. [G], et alors qu'il est mis en exergue le caractère généralisé de dysfonctionnements dans les pratiques médicales et para médicales de la clinique, impliquant non pas simplement le service de chirurgie, mais également le service maternité, et l'activité tant des infirmières que celles des médecins, également critiqués par l'auditeur, en ce compris le caractère manuscrit et parcimonieux des mentions du dossier, ou encore la critique de l'invocation de pratiques loco-locales etc... il est établi que la Clinique était confrontée, dans un contexte économique de recherche d'une rentabilité perdue, à des dysfonctionnements généralisés.



Dans ces circonstances, faute pour l'employeur d'alléguer et a fortiori de justifier de la mise en oeuvre par la direction des soins, qui supervisait l'activité de l'ensemble des services de soins, une remise à plat des process et pratiques dès le mois de septembre 2017 en y associant l'ensemble des responsables de service, dont Mme [H], et les personnels de soins, et de l'engagement de procédures disciplinaires non exclusivement dirigées contre la salariée, la société Polyclinique Méditerranée ne justifie pas que sa décision de sanctionner la salariée d'un avertissement dès le 25 septembre 2017, pour des constats qui devaient donner lieu à restitution et propositions les 27 et 28 septembre (cf note de Mme [F]), et de dysfonctionnements généralisés relevés par M. [G], puis celle d'engager la procédure de licenciement dès le mois de décembre pour des constats opérés par Mme [F] en novembre 2017 qui ne pouvaient être imputables à la salariée alors en arrêt maladie, et par M. [G] en décembre affectant pas simplement le service de chirurgie, n'était pas étranger à toute discrimination en raison de son état de santé.



Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et dépourvue de tout caractère discriminatoire.



Sur l'indemnisation du licenciement nul :



Au jour de la rupture, Mme [H] âgée de 45 ans bénéficiait d'une ancienneté de 11 ans et 6 mois au sein de la société Polyclinique Méditerranée et avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération brute globale de 16 116 euros.



Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d'une part aux indemnités de rupture et d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, quelles que soient son ancienneté et la taille de l'entreprise.



La salariée perçoit une pension d'invalidité. Elle indique ne pas avoir retrouvé d'emploi m