Cour d'Appel · Chambre sociale 4-4 — 2 octobre 2024

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



Chambre sociale 4-4



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 2 OCTOBRE 2024



N° RG 22/01956 

N° Portalis DBV3-V-B7G-VIRN



AFFAIRE :



[J] [U]





C/



Société COMPAGNIE IBM FRANCE 











Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 9 juin 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

Section : E

N° RG : F 21/00210



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Frédéric CHHUM



Me Oriane DONTOT







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DEUX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [J] [U]

né le 23 mai 1962 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3] 

Représentant : Me Frédéric CHHUM de la SELEURL FREDERIC CHHUM AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0929, substitué à l'audience par Me MERMET- GUYENNET Mathilde, avocat au barreau de Paris



APPELANT

****************





Société COMPAGNIE IBM FRANCE 

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 

Plaidant: Me Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461 substituée à l'audience par Me Me Justine FÉVRIER, avocat au barreau de PARIS



INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 30 mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

























RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [U] a été engagé par la Compagnie IBM France, en qualité d'ingénieur élève, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er octobre 1985.



Cette société est spécialisée dans la fabrication d'ordinateurs et d'équipements périphériques. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale des cadres et ingénieurs de la métallurgie.



A compter du mois de février 2012, M. [U] a occupé les fonctions de Business Development Executive -ISV&Alliance for IBM systems en qualité de cadre-expert.



Le salarié percevait une rémunération fixe ainsi qu'une rémunération variable sous forme de commissions. 



Par décision du 17 mai 2018, la caisse primaire d'assurance maladie a informé le salarié que l'accident dont il a été victime le 13 décembre 2017 n' était pas pris en charge dans le cadre de la législation relative aux risques professionnels.



Le 30 avril 2018, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.



Par lettre du 22 mars 2019, la caisse primaire d'assurance maladie a fait part au salarié de la reconnaissance de l' accident du travail du 13 décembre 2017 sur recours de sa décision du 17 mai 2018.



A compter du second trimestre 2021,le salarié a occupé la fonction de Brand Sales Specialist Face to Face Client S2, toujours en qualité cadre-expert.



Par courriel du 11 juin 2021, le salarié a communiqué à l'employeur un bulletin d'adhésion à une mesure de fin de carrière, pour un départ volontaire à la retraite à effet du 1er avril 2026.



Par courriel du 26 juin 2021, l'employeur a répondu au salarié que son dossier de candidature aux mesures de fin de carrière proposées dans l'accord d'entreprise sur l'accompagnement du projet de réorganisation des activités d'IBM France dans le cadre d'un plan de départs volontaires s'inscrivant dans un plan de sauvegarde de l'emploi, n'a pas été accepté. 



Le salarié a été en arrêt maladie du 7 juillet 2021 au 30 septembre 2021. 



Par ordonnance du 11 février 2021, le premier président de la cour d'appel de Versailles a ordonné le transfert du dossier au conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise.



Par jugement du 9 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise (section encadrement) a:

- débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la SAS Compagnie IBM France de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- mis les éventuels dépens de l'instance à la charge de M. [U].



Par déclaration adressée au greffe le 20 juin 2022, M. [U] a interjeté appel de ce jugement.



Par lettre du 7 juin 2023, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 20 juin 2023.



M. [U] a été licencié par lettre du 23 juin 2023 pour faute



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 7 mai 2024.













PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [U] demande à la cour de :

- Juger que l'appel de M. [U] est recevable et bien fondé ; 

- Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise du 9 juin 2022 en ce qu'il a débouté M. [U] de l'intégralité de ses demandes ; 

Statuant à nouveau, 

- Juger que la Compagnie IBM France n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail la liant à M. [U] ; 

- Juger que la Compagnie IBM France a supprimé la rémunération variable de M. [U] à compter de 2020 ; 

En conséquence, 

- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [U] aux torts exclusifs de Compagnie IBM France avec les effets d'un licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; 

- Subsidiairement juger que le licenciement du 23 juin 2023 est nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; 

- Condamner la Compagnie IBM France à payer à M. [U] les sommes suivantes : 

- 31 244 euros bruts à titre de rappel de commissions sur bonus de l'année 2016, subsidiairement, 521 euros bruts ; 

- 3 124,40 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 52,10 euros bruts ; 

-11 018,48 euros bruts à titre de rappel de commissions sur bonus de l'année 2017, subsidiairement 9 241,29 euros bruts ; 

- 1 101,84 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 924,12 euros bruts; 

- 30 500 euros bruts à titre de rappel de commissions sur bonus de l'année 2018, subsidiairement 12 283,66 euros bruts ; 

- 3 050 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 1 228,36 euros bruts ; 

-16 197,33 euros bruts à titre de rappel de commissions sur bonus 2019, subsidiairement 10.436,92 euros bruts ; 

-1 619,73 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 10 436,92 euros bruts; 

- 32 244 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2020 ; 

- 3 224 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 32 244 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2021 ; 

- 3 224 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 32 244 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2022 ; 

- 3 224 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 16 072 euros bruts au titre du premier semestre 2023 ; 

- 1 607,20 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- 30 000 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral (article L.1152-1 du Code du travail); 

- 20 000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours ; 

- 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour déclaration tardive de l'accident du travail; (Articles L441-2 et R441-2 du Code de la sécurité sociale) 

- 16 122 euros bruts à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis ; 

- 48 191,67 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

- 350 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse (article L.135-3-1 du Code du travail), subsidiairement 200 960 euros bruts; 

- 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

Sur les autres demandes, 

- Ordonner à la Compagnie IBM France de payer les cotisations afférentes aux rappels de salaire au contrat collectif de retraite par capitalisation souscrit par la Compagnie IBM France ; 

- Ordonner à la Compagnie IBM France la remise d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail, ainsi que des bulletins de paie rectifiés pour chaque mois concerné par les rappels de salaire, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ; 

- Condamner la Compagnie IBM France au paiement des intérêts légaux y afférents. 

















Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la Compagnie IBM France demande à la cour de:

A titre principal : 

- Confirmer le jugement du conseil de Prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qu'il a débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes ; 

- Infirmer le jugement du conseil de Prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qu'il a débouté IBM France de sa demande formée au titre de l'article 700 du CPC ; 

Y ajoutant : 

- Juger que le licenciement de M. [U] repose sur une cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence de : 

- Débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes ; 

- Condamner M. [U] à régler à IBM France la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC; 

- Condamner M. [U] aux entiers dépens d'appel. 

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour d'appel de Versailles juge que le licenciement de M. [U] est nul ou sans cause réelle et sérieuse : 

- Limiter les condamnations aux sommes suivantes : 

- 42 075,29 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement nul ; 

- 21 125,01 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans que le montant de l'indemnité accordée puisse, en tout état de cause, être supérieur à 140 833,40 euros brut. 

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour d'appel de Versailles infirmait le jugement du Conseil de Prud'hommes de Cergy-Pontoise en faisant droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [U] : 

- Limiter les condamnations aux sommes suivantes : 

- 42 075,29 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement nul, si la Cour jugeait que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul ; 

- 21 125,01 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse si la Cour jugeait que la résiliation judiciaire prenait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans que le montant de l'indemnité accordée puisse, en tout état de cause, être supérieur à 140 833,40 euros brut. 

- Fixer la condamnation au titre de l'article 700 à de plus justes proportions. 

 

MOTIFS



Sur la rémunération variable de 2016 à 2019



Il appartient à l'employeur de justifier des faits générateurs de commissions et du calcul de la part variable de la rémunération convenue pour une année ( cf Soc., 1 juillet 2020, pourvoi n° 18-23.851).



Lorsque la prime allouée au salarié dépend d'objectifs définis par l'employeur, ceux-ci doivent être communiqués au salarié en début d'exercice, à défaut de quoi, la prime est due dans son intégralité (cf Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-11.934 ; Soc.,7 juin 2023, pourvoi n° 21-23.232).



Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause. 



Au cas particulier, le salarié, qui sollicite un rappel de rémunération variable dans le dispositif de ses conclusions, fait valoir dans la partie relative à la résiliation judiciaire de ses conclusions que la Compagnie IBM France a commis des manquements l'empêchant de prétendre à sa rémunération variable, ce que conteste l'employeur.















Le contrat de travail du salarié ne prévoit pas un mode de rémunération variable mais il n'est pas discuté que le salarié a perçu chaque semestre depuis l'année 2010 une rémunération variable qu'il intitule 'lettres d'objectifs'ou encore 'quota letter' (pièces n° 10 à 12- 61-129-132) et l'employeur 'Plan de commissionnement'(pièces n° 3 à 5- 37- 68-104-135 et 136), la première page de ces documents comprenant les informations relatives aux données chiffrées du plan étant en langue anglaise et ces plans étant dénommés sur ces documents ' Team Quota Player Sales » ou 'TQP'.

Si l'employeur invoque jusqu'en 2019 des plans de commissionnements appelés ' Pool Plan' qui ont pris la forme d'un 'performance Pool Plan- PPP' ou d'un ' Team Quota Plan- TQM', seule la mention ' TQP SALES' y est mentionnée.



Il n'est ensuite pas contesté que pour calculer le montant de la rémunération variable par semestre, l'employeur détermine un montant dit « OTE » (« On Target Earnings » ou rémunération totale à objectifs atteints, soit la rémunération globale incluant fixe et variable), qui correspond à 140% de la « RTR » (« Rémunération théorique de référence ») et ces plans de rémunération variable se décomposent de la manière suivante : 

-70 % correspondant au salaire fixe, soit 37 618 euros bruts semestriel ou 6 270 euros bruts mensuel en 2019

- 30 % correspondant à la rémunération variable dénommée « commission », soit la somme de 16.122 euros bruts semestriel. 



Chaque lettre d'objectifs détermine, en langue anglaise non traduite au dossier, le ' territoire' cible à atteindre en terme de chiffre d'affaires, 85% de l'objectif à atteindre concernant les contrats en cours et les nouveaux contrats à signer et 15% de l'objectif concernant les contrats dits ' challenges' fixés par le manager du salarié.



Un document intitulé 'informations complémentaires concernant le Plan de Motivation de la vente IBM France' est édité chaque année. Il présente, en langue française, les conditions de mise en oeuvre du plan à la vente et s'applique à tous les collaborateurs qui ont accepté la lettre d'objectifs et de structure de rémunération 'Incentive Plan letter' (pièces n° 65 à 67 du salarié).



Le salarié a atteint les objectifs-cibles de revenus sur les contrats en cours et pour les nouveaux contrats, étant le seul à intervenir sur le périmètre France, comme suivant:

- en 2016 : 163,5% 

- en 2017 : 97%

- en 2018 : 115%.



D'abord, il ressort du dossier que les objectifs dits ' challenges' représentant 15 % de la rémunération variable du salarié n'ont pas été définis par l'employeur en 2016 et ne lui ont été communiqués qu'au mois de juin pour l'année 2017. Il n'est pas contesté qu'un exercice s'entend d'une période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre de la même année, c'est-à-dire l'année civile. 



Pour le 1er semestre 2018, le salarié produit la note de fixation des objectifs du 20 avril 2018 au titre du premier semestre 2018 alors qu'il a réclamé la ' quota letter' dès le 15 mars 2018, le document reçu le 17 février 2018 invoqué par l'employeur (pièce n°17 du salarié) ne correspondant pas à la lettre semestrielle d'objectifs. En outre, 15 % de la rémunération variable du salarié en 2018 correspond à des objectifs dénommé ' challenges' qui ne lui ont été notifiés que le 22 mai 2018 (pièce n° 72 du salarié). 



S'agissant du second semestre 2018, les objectifs 'challenges' ont été notifiés au salarié tardivement le 26 septembre 2018, le semestre étant déjà bien entamé.



Pour l'année 2019 le salarié établit que les objectifs dits ' challenges' représentant 15% de sa rémunération variable ne lui ont pas été notifiés pour le 1er semestre. Par courriel du 20 avril 2019, le salarié a indiqué à son supérieur hiérarchique, qui ne l'a pas réfuté, que ' la réunion sur les nouveaux contrats n'a eu lieu que le 6 avril'. Pour le second trimestre, le salarié justifie que les objectifs ' challenges' ne lui ont été transmis que le 31 octobre 2019 (au titre du 4ème trimestre) ce qui est également tardif alors qu'il ne restait que deux trimestres à travailler.













La seule transmission tardive des objectifs au salarié en 2018 et 2019 justifie qu'il soit fait droit à la demande de rappel de commission sur la totalité de la somme réclamée, le salarié n'ayant pas eu suffisamment tôt les éléments lui permettant de connaître les résultats à atteindre pour prétendre au paiement de l'intégralité de la rémunération variable.



En revanche, le salarié n'établit pas le caractère ' inatteignable' des objectifs pour le 1er semestre 2019 et il ne ressort pas des pièces produites que les objectifs fixés au salarié étaient supérieurs à ceux de ses collègues (pièce n° 61 et 68).



Ensuite, si le salarié a sollicité que l'employeur lui fournisse les éléments justifiant du montant de ses commissions en fonction de l'atteinte de ses objectifs, ce ne fut pas le cas.



En effet, la cour n'est pas en mesure, à partir des pièces produites (les lettres d'objectifs et le ' Plan de Motivation' annuel outre les tableaux de réalisation des objectifs par trimestre), de déterminer les modalités précises de calcul de la rémunération variable du salarié pour la période de 2016 à 2019, ce qui ressort par exemple du courriel du supérieur hiérarchique du salarié du 11 juin 2019 qui explique que le salarié ' est géré directement par [S] [T] qui prend la décision de l'affectation des fonds. Après concertation avec [S], son premier critère d'affectation est la performance du marché versus sa cible de revenus', confirmant ainsi la complexité de la détermination de l'objectif, qui n'est pas expliqué de manière précise au salarié. 

C'est donc à juste titre que le salarié se prévaut de l'absence de détermination du pourcentage d'atteinte de ses objectifs et des règles de calcul des commissions versées, alors que l'employeur indique dans ses conclusions que 'si le principe du versement de la commission est déclenché par l'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs assignés aux collaborateurs, le montant de celle-ci est proportionnel au pourcentage de réussite des objectifs', sans davantage d'éléments chiffrés, ce qui n'est pas précis et ne ressort pas du dossier. 



L'employeur invoque également l'existence d'un 'pool plan' dont a bénéficié le salarié et qui ne correspond pas, d'après l'employeur, à un commissionnement de type individuel que revendique le salarié mais qui prévoit la répartition par le manager d'une enveloppe d'après les résultats obtenus pour le Pool au niveau européen puis pour la France, entre les collaborateurs, en fonction de l'appréciation de leur contribution individuelle aux résultat obtenus, le salarié étant seul sur son périmètre comme indiqué précédemment de sorte que l'employeur ne peut s'appuyer sur un calcul de répartition d'autant plus qu'il indique ensuite que le plan de commissionnement du second semestre 2016 précise qu'il ' sera évalué sur des objectifs de chiffre d'affaires et de signature de contrats sur l'ecosystemes France pour le 1er semestre 2016. Vous serez évalué en fonction de votre territoire et de votre contribution individuelle suite à vos résultats.', l'ensemble du système étant confus. 



Si l'employeur se prévaut de ce qu'il n'a jamais mis le salarié dans l'impossibilité de remplir ses objectifs ou que le salarié a accepté de signer les plans de commissionnement prévoyant une répartition de l'enveloppe sur la base de l'appréciation du manager tenant compte de l'atteinte de ses objectifs, il ne produit, à l'appui de ses déclarations, aucun élément de calcul ou tableau détaillé, le tableau récapitulatif des commissions perçues par le salarié de 2017 à 2018 ne répondant pas à ces critères (pièce n° 81 de l'employeur).



Pas davantage, il ne justifie que le salarié n'était pas seul sur son périmètre, notamment en 2018. 



Pour l'année 2019, l'employeur a communiqué aux salarié des explications sur le fonctionnement du ' Plan d'établissement des quotas de l'équipe', mais, comme indiqué précédemment, le salarié ne travaillait pas en équipe, étant seul affecté au secteur France. 



Dès lors, l'employeur n'est pas en mesure de justifier des faits générateurs des commissions et du calcul de la part variable de la rémunération convenue pour chaque semestre. 



Enfin et surtout, le salarié se prévaut de la nullité des clauses potestatives et indique que l'employeur tente de lui opposer la clause de 'transaction significative' lui donnant droit d'ajuster la rémunération du salarié de manière unilatérale, laquelle a été jugée à plusieurs reprises illicite car potestative de sorte que cette clause, reproduite dans les plans de motivation annuels successifs ne lui est pas applicable. Il ajoute que l'employeur doit donc être condamné à lui payer les reliquats de commissions qu'il aurait dû percevoir conformément à l'atteinte de ses objectifs publiés et des modalités du plan de rémunération variable qui lui a été appliqué.



L'employeur réplique que ces plans de commissionnement, comme l'ensemble des plans d'IBM, contiennent une clause dite « transactions significatives » qui prévoit un ajustement dans certains cas mais que cette clause dont se prévaut le salarié, n'a pas été appliquée en l'espèce et qu'en tout état de cause, contrairement à ce que prétend le salarié, l'objet de l'ajustement prévu en cas de transaction significative est parfaitement légitime et n'est nullement subordonné à une condition potestative. 



**

Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. La variation de la rémunération ne doit pas dépendre de la seule volonté de l'employeur (cf. Soc., 2 juillet 2002, pourvoi n°00-13.111, publié).



Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable selon des modalités déterminées par l'employeur, celui-ci doit fonder sa décision sur des éléments objectifs et le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction de la pratique antérieure des parties et des éléments de la cause.



Par ailleurs, le paiement de la partie variable de la rémunération constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié.



En outre :

. l'article 1174 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, dispose que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige étant précisé que selon l'article 1170, la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher ;

. l'article 1304-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016, dispose qu'est nulle l'obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l'obligation a été exécutée en connaissance de cause.



Dans une sous-section consacrée à la nullité, l'article 1181 du code civil prévoit que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger. Elle peut être couverte par la confirmation. Si l'action en nullité relative a plusieurs titulaires, la renonciation de l'un n'empêche pas les autres d'agir.



En l'espèce, il ressort des plans de motivation de 2016 à 2017 que l'article 4.6 relatif à ' la clause significative' est rédigé comme suivant : 

« Transaction significative : on entend par Transaction significative toute transaction ou affaire qui, à elle seule, serait supérieure au quota total de l'élément de rémunération variable concerné pour la période de validité du plan. Dans ce cas, le fonctionnement normal du présent plan s'en trouverait faussé, ce qui entraînerait un paiement disproportionné par rapport à la contribution réelle du collaborateur. 

En conséquence et afin de rétablir l'équilibre rompu, la Direction d'IBM France se réserve la possibilité d'ajuster le paiement en se fondant sur la contribution réelle du collaborateur à la signature de cette Transaction Significative et/ou sur la relation entre ladite Transaction Significative et le potentiel du territoire pris en compte lors de détermination du quota. La Direction d'IBM justifiera de cet ajustement.'.



Cet article est également repris dans la lettre d'objectif de chaque semestre de l'année 2019 dont le plan de motivation n'étant pas produit au dossier. 



Il faut en déduire que les clauses litigieuses laissent arbitrairement à l'employeur de déterminer :

. si une transaction doit ou non être considérée comme « significative » ;

. et, dans le cas où l'employeur déciderait que la transaction est « significative », quel montant doit être accordé au salarié.











Comme indiqué précédemment, le détail du calcul de la rémunération variable ne ressort pas aisément des conclusions et des pièces de l'employeur de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer qu'en application des dispositions de cette clause, rappelées au salarié lors de chaque lettre d'objectifs, les commissions qu'il a perçues pour les années 2016 à 2019 n'ont fait l'objet d'aucun ajustement.



Ces éléments déterminants confèrent aux clauses litigieuses un caractère potestatif dès lors que la variation du plan de rémunération du salarié dépend de la seule volonté de l'employeur. En cela, ces clauses sont nulles.



Il s'ensuit que le salarié peut prétendre à la perception de l'intégralité des commissions qui lui sont dues sans que l'employeur puisse appliquer les clauses de « transaction significative » de 2016 à 2019. 



En définitive, au vu de tout ce qui précède et donc pour plusieurs motifs, il sera fait droit aux demandes subsidiaires du salarié qui a calculé, après déduction des commissions effectivement perçues, le reliquat de commissions restant dû par objectif et par trimestre en fonction des pourcentages réellement atteints. 



En revanche, la cour ne prend pas en compte dans le calcul du salarié les 'accélérateurs du Team Quotas Plan'.



En effet, le salarié ne justifie pas de 2016 à 2018 que s'appliquent à sa situation les dispositions relatives au 'Team Quotas Sales Plan 55/45" de chaque plan de motivation qui prévoit notamment que 'certains rôles commerciaux dont l'activité relève d'un plan High leverage 55/45, mais pour lesquels les mesures automatiques dans FMS n'existent pas, se verront appliquer le 'Team Quotas Sales Plan 55/45 High leverage', ce qui correspond à des accélérateurs de rémunération variable. 



S'agissant plus particulièrement de l'année 2019, le salarié produit le plan d'établissement des quotas de l'équipe composée d'au moins trois membres par groupe et ne peut s'en prévaloir alors qu'il revendique que ses objectifs soient évalués sur un périmètre qu'il occupe seul ( pièce n° 80 du salarié). 



En conséquence, par voie d'infirmation du jugement, l'employeur sera condamné à verser au salarié les sommes suivantes à titre de rappel de commissions :

 

 - 521 euros bruts pour l'année 2016 outre 52,10 euros bruts de congés payés afférents, 

 

- 9 241,29 euros bruts pour l'année 2017outre 924,12 euros bruts de congés payés afférents,



- 12 283,66 euros bruts pour l'année 2018 outre 1 228,36 euros bruts de congés payés afférents, 

- 10 436,92 euros bruts pour l'année 2019 outre 1 043,69 euros bruts de congés payés afférents.

 

Sur le rappel de rémunération variable de 2020 à 2023 

 

Le salarié expose que le fait pour l'employeur d'avoir systématiquement depuis 10 ans et pour chaque semestre, proposé un plan de commission instaurant une rémunération variable composée de 30 % de son salaire cible a rendu obligatoire ce mode de rémunération, auquel l'employeur ne peut mettre fin sans son accord. Il explique qu'il a refusé les plans de commissionnement proposés pour ne pas prendre le risque de voir diminuer sa rémunération fixe et de ne bénéficier d'aucune rémunération variable car en application de la 'quota letter', il pouvait voir sa rémunération fixe diminuer en l'absence d'atteinte de ses objectifs. Il ajoute que les objectifs lui ont été transmis tardivement, qu'ils n'étaient pas complets ou qu'ils étaient irréalisables. 



L'employeur objecte que le salarié a refusé tous les plans de commissionnement proposés à compter de 2020, lesquels n'ont donc pas pu rentrer en vigueur, et que les commissions qui résultent d'avenants au contrat de travail et la proposition de plans de commissionnement prévoyant une répartition '70/30' ne peuvent constituer un usage qui empêcherait la Compagnie IBM France de proposer un autre plan de commissionnement. 

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Pour être qualifiée d'usage, présenter un caractère obligatoire pour l'employeur et constituer un élément normal et permanent du salaire, la gratification doit réunir trois critères cumulatifs, être constante dans son attribution c'est-à-dire versée un certain nombre de fois; fixe, c'est-à-dire calculée toujours selon les mêmes modalités même si son montant est variable; et générale, c'est-à-dire attribuée à l'ensemble du personnel. 

 

En l'absence de fixation des objectifs, ou en cas d'objectifs non réalisables, ou encore en l'absence de concertation avec le salarié pour cette fixation ou si ces objectifs n'ont pas été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, l'employeur est tenu de verser à ce dernier l'intégralité de sa rémunération variable contractuelle comme s'il avait atteint l'entièreté de ses objectifs ( Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 19-20.978, publié).



Au cas présent, il est rappelé que le contrat de travail ne prévoit pas que le salarié perçoive une rémunération variable, qui lui a cependant été versée chaque année entre 2010 et 2019, le salarié ayant accepté les plans proposés, ce qui n'a plus été le cas à compter du 1er semestre 2020.



En l'occurrence, se pose la question non pas du versement ou non d'une rémunération variable mais de la possibilité pour l'employeur de modifier pour les salariés le contenu du plan sans acceptation de leur part, cette modification ayant toutefois un impact sur la rémunération totale du salarié, et étant rappelé que le salarié a refusé systématiquement de signer la lettre d'objectifs à compter de 2020, qu'il n'existe aucune clause contractuelle sur la rémunération variable mais que l'employeur a attribué au salarié , depuis 2010 une rémunération variable d'après des lettres d'objectifs qu'il appelle d'ailleurs parfois ' avenants'.



S'agissant de la modification des modalités de versement de la part variable, le salarié dénonce avoir reçu tardivement, le 5 mars 2020, sa lettre d'objectifs, laquelle, pour la première fois depuis 10 ans, modifiait la répartition de sa rémunération entre son salaire fixe et son salaire variable en diminuant la proportion de son salaire fixe qui n'était plus que de 55 % de sa rémunération cible.



Si par courriel du 6 mars 2020 réitéré le 16 mars 2020 le salarié indique ne pas accepter la ' quota letter' car elle implique une diminution de sa rémunération fixe de 21 % à poste égal, sa supérieure hiérarchique lui a répondu le 19 mars 2020 que le plan précédent n'existe plus et qu'un nouveau plan est proposé aux commerciaux occupant le même type de fonction que le salarié en Europe et qu'il ne s'agit pas ' d'une mesure individuelle'.



Dès lors, les nouvelles modalités appliquées à l'ensemble des salariés de la Compagnie IBM France relevant du même emploi, trouvaient également à s'appliquer au salarié, sauf à soutenir, ce qui va être examiné ensuite, que leur déclinaison ne lui convenait pas. 



En tout état de cause, si le salarié invoque le risque d'une diminution de la part fixe de sa rémunération en raison de la mise en place d'un nouveau système de primes, il convient de relever que janvier 2020 à mai 2023, la part fixe du salaire du salarié n'a pas diminué (pièces n° 95-131 et 176).



S'agissant des lettres d'objectifs proposées au salarié, c'est une chose que l'employeur détermine les objectifs servant au calcul de la rémunération variable mais il convient ensuite d'examiner, si d'après les modalités de calcul des objectifs servant au calcul de la rémunération variable déterminées par l'employeur, le salarié a été en mesure de vérifier le calcul de sa rémunération variable par la fixation d'objectifs clairs. 



Le salarié se prévaut à compter de 2020 de la tardiveté de la communication des objectifs, de leur caractère irréalisable et de l'absence d'informations précises.



Ainsi, la 'quota letter' pour l'année 2020 a été communiquée tardivement au salarié qui l'a réclamée le 24 février 2020, et il n'est pas contesté que les méthodes de détermination des objectifs n'étaient connues qu'en cours de semestre puisqu'elles dépendaient des résultats en cours ( pièce n° 97-1 du salarié).















Mais surtout, pour l'ensemble de l'année 2020, le salarié dénonce à nouveau, à juste titre, l'absence de précision dans la fixation des objectifs et des modalités précises de calcul de sa rémunération variable, notamment le fait que les objectifs de revenu et de signatures ne sont pas précisés par trimestre dans la Quota Letter, alors qu'ils sont payés par trimestre selon les réalisations des objectifs trimestriels pour 85 % des commissions ( pièce n° 114 du salarié), sa supérieure hiérarchique répondant qu'elle pouvait désormais faire mentionner le découpage de ses objectifs trimestriels dans la lettre d'objectifs du salarié sur ce point.



La Quota Letter intitulée ' Incentive Plan Letter' du second semestre 2020, entièrement en langue anglaise, est très succincte et ne comprend pas d'objectifs chiffrés clairement exprimés, et il en est de même pour la lettre d'objectif du second semestre 2021 (pièces n° 118 et 132), ce qui n'est plus le cas en 2022, sachant que le document est toujours en anglais, et qu'il est peu lisible en raison de sa technicité (des listes de chiffres ne comprenant que des zéros), l'employeur n'ayant pas produit ces pièces et ne les ayant pas traduites. En tout état de cause, les objectifs du second trimestre n'ont été communiqués au salarié que le 7 septembre 2022.



La lettre d'objectif du premier semestre 2023 versée au dossier par l'employeur, toujours en langue anglaise et non traduite, ne comprend quasiment pas de données chiffrées et il n'en ressort pas que l'employeur a fixé des objectifs quantitatifs détaillés (piècen° 137 de l'employeur).



Enfin, il n'est pas contesté que le salarié a vu son périmètre réduit pour le premier semestre 2023 en passant de 326 à 216 comptes, ce qu'il a dénoncé à l'employeur par courriel du 17 mars 2023 en expliquant que les objectifs devenant difficiles à atteindre, sa rémunération serait diminuée, l'employeur répondant le 23 mars 2023 que ' j'ai à nouveau répondu à tes interrogations en te rappelant ce que je t'avais déjà dit. Je te demanderai donc de cesser d'alimenter la polémique sur des sujets qui n'en sont pas' ( pièce n° 109 de l'employeur). 



En raison de la tardiveté de la remise de plusieurs lettres d'objectifs, de ce que l'employeur ne justifie pas que ceux-ci sont clairs, précis ou atteignables, l'employeur n'établit pas avoir régulièrement fixé les objectifs pour chaque semestre de référence notamment dans le cadre du nouveau système de répartition de la rémunération dont le salarié devait connaître les déclinaisons en termes salariaux.



Dès lors, s'il appartenait à l'employeur de définir les critères du plan de commissionnement pour les salariés, il lui appartenait également de permettre au salarié de décliner concrètement à sa situation personnelle les conséquences des modifications intervenues sur sa rémunération variable, ce qui n'a pas été le cas. 



Dans ces conditions, c'est à juste titre que le salarié a refusé de signer les lettres d'objectifs et il sollicite le versement de la rémunération variable qu'il avait usage de percevoir, quand bien même ce versement n'était pas prévu au contrat. 



Il ressort des éléments du dossier que la rémunération variable versée par semestre au salarié a résulté d'un usage en raison de sa constance ,ayant été versée de façon répétée pendant dix années, de sa fixité, ayant été versée sur une base de calcul identique et enfin de sa généralité puisqu'elle a été accordée à toute une catégorie de salariés dont relevait M. [U].



L'existence d'un usage est donc établie.



Il convient en conséquence de condamner l'employeur à verser au salarié un rappel sur rémunération variable calculé d'après les conditions précédentes, à savoir sur la rémunération variable de 30 % de sa rémunération cible corresponsant à 16 122 euros bruts par semestre et de condamner, par voie d'infirmation du jugement, de la façon suivante :

- 32 244 euros bruts pour l'année 2020 outre 3 224 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 32 244 euros bruts pour l'année 2021 outre 3 224 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 32 244 euros bruts pour l'année 2022 outre 3 224 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 16 072 euros bruts au titre du premier semestre 2023 outre 1 607,20 euros bruts au titre des congés payés afférents. 









Sur les dommages-intérêts pour déclaration tardive d'accident du travail 



Il résulte des pièces du dossier que le salarié a chuté le 13 décembre 2017 en sortant d'un rendez-vous professionnel chez un client nécessitant l'intervention des pompiers mais que son médecin traitant n'a rédigé la feuille de déclaration d'accident de travail que le 26 février 2018.



Si le salarié établit avoir adressé un courriel à l'employeur le 19 janvier 2018 pour déclarer un accident du travail, il n'en justifie pas avant cette date mais l'employeur ne conteste pas la déclaration tardive de l'accident du travail tout en précisant que le salarié n'avait déclaré qu'une chute équivalant à un accident de trajet, et ajoute que le salarié pouvait effectuer de sa propre initiative cette déclaration.



La tardiveté étant établie, le salarié qui n'a fait établir par son médecin la feuille de déclaration d'accident du travail que le 26 février 2018, ne justifie pas d'un préjudice résultant de cette situation, ni du stress invoqué résultant du refus, puis de la reconnaissance par la caisse primaire d'assurance maladie, de l'accident du travail dont il a été victime ni enfin que le refus par la caisse primaire d'assurance maladie de l'indemnisation des séquelles mentionnées sur le certificat médical final de son médecin traitant après consolidation de la lésion le 18 mars 2019 est la conséquence de la déclaration tardive de l'employeur.



Dès lors, le salarié ne justifiant pas d'un préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de déclarer l'accident de travail auprès de la caisse primaire d'assurance maladie, sera débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre et le jugement sera donc confirmé. 



Sur le harcèlement moral 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

 

 Au cas présent, à l'appui des faits allégués de harcèlement moral, le salarié invoque plusieurs faits qui ont contribué à la dégradation de ses conditions de travail et de sa santé. Ces faits sont les suivants : 



' l'absence d'organisation de l'entretien annuel d'évaluation en 2017, contrairement aux années précédentes



Ce fait, résultant du changement de supérieur hiérarchique du salarié, n'est pas contesté.

 

'l'absence de rattachement hiérarchique en 2017 et succession de managers sans réel encadrement 



Ce fait, non contesté, est établi par les pièces du dossier.



' les entraves délibérées dans l'exercice de ses missions contractuelles et de ses performances conditionnant sa rémunération variable



Si la cour a précédemment retenu que l'employeur n'a pas clairement défini les objectifs du salarié au titre de la rémunération variable, il n'est pas ressorti du dossier que l'employeur a délibérément entravé le salarié dans l'exercice de ses missions contractuelles. Les faits ne sont pas établis.



' la déclaration tardive de l'accident du travail



Ces faits n'ont pas été précédemment retenus et ne sont donc pas établis.



' les pressions pour accepter une modification de son contrat de travail accompagnée d'une diminution de sa rémunération en janvier 2018



Pour invoquer l'existence de pressions exercées par l'employeur afin qu'il accepte une modification de poste accompagnée d'une baisse de rémunération en vue ' de le déstabiliser' et le 'pousser au départ', le salarié se prévaut d'un échange de courriels le 14 janvier 2018 avec un cadre de la société, M. [H], dont il ressort que ce dernier lui a indiqué ' il faut que l'on se voit tous les deux à propos de ton rôle en 2018" et lui a demandé s'il souhaitait ' le job sales chez moi''.



Ces seuls échanges ne s'analysant pas en une pression pour qu'il change de poste, le salarié ayant d'ailleurs conservé son poste. Les faits ne sont pas établis.



'les pressions pour accepter un départ dans le cadre de l'Accord de ruptures conventionnelles conclu par IBM en mars 2020



Le salarié invoque avoir subi de nouvelles pressions le 14 mars 2018 pour qu'il accepte un départ dans le cadre de l'accord de ruptures conventionnelles collectives d'IBM, réitérées en mars 2020, mais il ne produit aucune pièce relative aux faits de mars 2018. 



S'agissant ensuite des faits allégués en mars 2020, le salarié produit une note du 25 février 2020 relative à un projet de rupture conventionnelle collective adressée aux salariés (pièce n°104) ainsi qu'une réponse de la directrice de son département (pièces n° 97-10 et 97-11) portant sur le plan de commissionnement pour le premier semestre 2020, et dans laquelle elle rappelle qu'il s'agit d'une possibilité de plan, qui est collectif et qui ne s'est pas matérialisé, de sorte que ce plan ne visait pas uniquement l'emploi du salarié. Les faits ne sont pas établis.



'Fixation tardive d'une partie de ses objectifs et suppression de sa rémunération variable 

Ces faits ont été précédemment établis.



'Reproches injustifiés et directives vouées à l'échec 



Le salarié ne communique aucune pièce établissant que l'employeur lui a fait des reproches, de sorte que ces allégations sont dépourvues d'offre de preuve. Pas davantage le salarié ne justifie qu'il a reçu des directives qui ne pouvaient pas aboutir, faute d'établir la volonté de l'employeur de les lui attribuer en sachant d'avance que les projets ne seraient pas mis en oeuvre ou de 'le pousser à la faute'. Les faits ne sont pas établis.

 

'Mise en oeuvre d'un plan d'accompagnement injustifié, pressurisant et anxiogène 



Par courriel du 1er novembre 2022, le manager du salarié lui a notifié la mise en place d'un plan d'accompagnement afin d'améliorer ses résultats quantitatifs et qualitatifs, processus que le salarié a contesté, établissant notamment que ses résultats étaient identiques à ceux de ses trois collègues, chiffres à l'appui, et il a dénoncé le stress important généré par ce plan, ce qui a conduit sa hiérarchie à inviter le salarié, par courriel du 22 novembre 2022, s'il s'estimait victime d'un harcèlement moral, de le signaler à la plate-forme informatique interne de la société, ce que le salarié a ensuite effectué. Le fait est établi. 



' sur les manoeuvres humiliantes et de nature à construire artificiellement une insuffisance professionnelle 



Si l'employeur a transféré le compte du client Rexel à un collègue du salarié, lequel l'a appris lors d'une réunion, cette seule situation ne s'analyse pas en 'des manoeuvres humiliantes' de l'employeur pour 'construire' l'insuffisance professionnelle du salarié. Les faits ne sont pas établis.









'Fixation d'objectifs irréalisables en 2022 et 2023 



L'objectif de chiffre d'affaires pour le 2 ème semestre 2022 correspondait à plus du double du chiffre d'affaire réalisé au 1er semestre et le salarié a réalisé de meilleurs résultats au 2 ème semestre que certains de ses collègues. Le salarié invoque également une réduction importante de son portefeuille. Le fait est établi.



Enfin, le salarié a été en arrêt maladie du 7 juillet 2021 au 30 septembre 2021. Par certificat médical du 28 octobre 2022, le docteur [I], indique que le salarié lui a fait part des problèmes au travail tenant au comportement de son supérieur et a constaté un syndrome anxio-dépressif.



Plusieurs faits ont été précédemment établis qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.



Il convient en conséquence d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



L'employeur qui conteste les faits établis par le salarié n'apporte pas de pièces utiles pour les contredire.



Ainsi, si l'employeur conteste tout harcèlement moral résultant de la mise en place du plan d'accompagnement, il n'apporte aucune réponse sur la légitimité de ce plan, dénoncée par le salarié, et sur la circonstance que les autres salariés ont obtenu les mêmes résultats, de sorte que le salarié indique à juste titre que le plan d'accompagnement était injustifié et il produit un certificat médical qui fait part de son anxiété à ce moment-là.



Par ailleurs, l'employeur qui ne conteste pas les données chiffrées communiquées par le salarié qui se prévaut de la fixation d'objectifs irréalisables en 2022 et 2023, se borne à objecter que ces éléments ne constituent pas des agissements de harcèlement moral, sans invoquer d'éléments objectifs à l'appui de ces fixations effectuées unilatéralement. 



Certes, l'employeur produit l'enquête effectuée en 2023 quand le salarié a dénoncé en novembre 2022 le comportement agressif de son manager et la mise en oeuvre du plan d'accompagnement et qu'il a ensuite saisi la plate-forme IBM. 



Cette enquête consiste en une étude d'une employée du service des ressources humaines d'IBM qui a analysé les échanges de courriels entre le salarié et son manager, les a interrogés ainsi que deux autres collègues. L'enquête ne livre pas d'autres informations que celles relatives aux modalités concrètes de recueil de la parole de chacun et elle conclut à l'absence de harcèlement moral du salarié par son manager (pièce n° 134 de l'employeur). 



Toutefois, le harcèlement moral invoqué par le salarié dans le cadre de la présente procédure n'est pas limité à ses relations avec son dernier manager mais s'appuie sur plusieurs faits dont la plupart a été établie.



L'employeur ne produit en définitive aucun élément de nature à justifier par des éléments objectifs des raisons pour lesquelles d'une part il n'a jamais répondu au salarié sur la question de la fixation de ses objectifs, fixation à plusieurs reprises tardive et qui a conduit à terme à l'absence de rémunération vari