Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section B — 3 octobre 2024

C 9



N° RG 22/02550 



N° Portalis DBVM-V-B7G-LNZA



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE-CHAMBERY



la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 03 OCTOBRE 2024





Appel d'une décision (N° RG F 19/00878)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 28 avril 2022

suivant déclaration d'appel du 01 juillet 2022





APPELANTE :



S.A.S QESTIT SUD-EST anciennement dénommée ACIAL [Localité 5], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE-CHAMBERY, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Stéphane SOL de l'AARPI SDA, avocat plaidant au barreau de PARIS





INTIME :



Monsieur [P] [U]

né le 07 Septembre 1976 à [Localité 6]

[Adresse 7]

[Localité 3]



représenté par Me Adrien RENAUD de la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, 

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 05 juin 2024,

Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président chargé du rapport et Jean-Yves POURRET, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 03 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 03 octobre 2024.









EXPOSE DU LITIGE :



La « Préparation opérationnelle à l'emploi Individuelle » (POEI) est une formation proposée par l'établissement public Pôle emploi qui requiert l'engagement d'un stagiaire et d'un employeur. Le stagiaire est sélectionné par l'établissement public et un employeur en fonction de l'offre d'emploi déposée par ce dernier.



Une convention tripartite est signée entre l'établissement Pôle emploi, le stagiaire et l'employeur. L'article 4.7 de cette convention précise que « l'employeur s'engage à conclure un contrat de travail avec le stagiaire ayant atteint le niveau requis. Si l'embauche a lieu dans des conditions différentes de celles prévues dans la présente convention, l'employeur doit en indiquer le motif sur le bilan POEI joint à la facture adressée à Pôle emploi ».



M. [P] [U] s'est engagé dans cette formation avec la société par actions simplifiée Acial [Localité 5], désormais dénommée QESTIT Sud-Est, proposant des services de tests de logiciels et d'amélioration des processus informatiques aux entreprises selon une convention tripartite du 27 août 2018.



L'entreprise lui a adressé un document dénommé promesse d'embauche en date du 27 août 2018 dans les termes suivants : « nous nous engageons à vous recruter au sein de note société Acial [Localité 5], en contrat à durée indéterminée, sous réserve de votre participation à la formation 'consultant Test en 9 semaines' dispensée par Acial International via le dispositif POEI (sous réserve de la validation de la formation et de la réussite aux certifications). Cette embauche en CDI dans notre société sera effective à partir du lundi 29 octobre 2018 suite à la formation qui débutera mardi 27 août 2018 et prendra fin le vendredi 26 octobre 2018 ».



M. [U] a suivi la formation de consultant test et l'a validée.



Il s'est tenu à la disposition de la société Acial [Localité 5] à compter du 29 octobre 2018, laquelle ne lui a pas fourni de travail à cette date et lui a demandé de patienter jusqu'au 19 novembre 2018.



Le 15 novembre 2018, la société Acial [Localité 5] a adressé à M. [U] un contrat de travail moyennant une rémunération de 30000 euros par an, outre une prime annuelle pouvant atteindre 1000 euros, en lui indiquant qu'il était attendu le 19 novembre 2018 à 9 heures. 



Dès le lendemain, la société Acial [Localité 5] l'a informé d'un changement en lui demandant de ne pas se présenter le 19 octobre 2018 et de patienter jusqu'à ce qu'elle revienne vers lui.



Les 19 octobre et 23 novembre 2018, la société Acial [Localité 5] a orienté M. [U] sur des pistes de postes proposés par d'autres sociétés.



Par un courriel en date du 14 décembre 2018, la société Acial [Localité 5] a exposé à M. [U] qu'elle traversait quelques difficultés qui l'avaient conduite à ne pas recruter l'intégralité de la promotion.



Puis le 8 janvier 2019, la société Acial [Localité 5] a adressé à M. [U] un contrat de travail avec une date de début au 7 janvier 2019, aux fonctions de consultant test junior, statut cadre, position 2.1, coefficient hiérarchique 115 de la convention collective nationale Syntec, précisant une rémunération de 29000,00 euros annuels brut, outre 1000,00 euros de variable. Le contrat prévoyait une période d'essai de 4 mois de travail effectif, renouvelable une fois pour une durée de 4 mois après accord écrit des parties.



Par courriel du 16 avril 2019, la société Acial [Localité 5] a envoyé à M. [U] un document visant à renouveler sa période d'essai.



Celui-ci n'a signé le renouvellement que le 09 mai 2019.

Par courrier du 28 mai 2019, la société Acial [Localité 5] a mis fin à la période d'essai.



Par requête en date du 21 octobre 2019, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de voir dire que sa date d'embauche est au 29 octobre 2018, que la société Acial [Localité 5] a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, qu'elle a commis des faits de travail dissimulé, que la période d'essai ne lui est pas opposable, que son renouvellement n'est pas valable, que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a formé diverses demandes de ces différents chefs. 



La société Acial [Localité 5] s'est opposée aux prétentions adverses.





Par jugement en date du 28 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :



-constaté que la date d'embauche de M. [U] est celle du 4 janvier 2019,

-dit que la période d'essai est comprise du 4 janvier 2019 au 3 mai 2019,

-dit que la société Acial [Localité 5] a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail,

-dit que le renouvellement de la période d'essai de M. [U] n'est pas valable,

-dit que la société Acial [Localité 5] a commis une infraction de travail dissimulé pour la période du 4 au 6 janvier 2019,

-condamné la société Acial [Localité 5] à verser à M. [U] les sommes suivantes :

2 416,67 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

2 416,67 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

500,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du présent jugement

4833,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

483,33 euros à titre de congés payés afférents

210,15 euros brut de salaire pour la période du 4 au 6 janvier 2019

21 euros à titre de congés payés afférents

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du 23 octobre 2019

-rappelé que les sommes à caractère salariale bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire,

-limité à ces dispositions l'exécution provisoire du présent jugement,

-ordonné à la société Acial [Localité 5] de remettre à M. [U] sous astreinte de 50,00 euros par jour retard à compter du 8ième jour suivant la notification du présent jugement les documents suivants :

Documents de fin de contrat

Bulletin de salaire à compter du 4 janvier 2019 avec date d'embauche au 4 janvier 2019 Documents de fin de contrat faisant mention de la date d'embauche au 4 janvier 2019

-s'est réservé le droit de liquider l'astreinte,

-ordonné à la société Acial [Localité 5] de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [U] dans la limite de 6 mois d'indemnisation à compter du licenciement du salarié au jour du prononcé du présent jugement. Une expédition conforme de la présente décision sera adressée par le greffe du conseil à Pôle emploi en application de l'article L 1235-4 du code du travail,

-débouté la société Acial [Localité 5] de sa demande reconventionnelle,

-condamné la société Acial [Localité 5] aux dépens.





La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 30 avril 2022 pour la société Acial [Localité 5] et le 02 mai 2022 pour M. [U].



Par déclaration en date du 01 juillet 2022, la société Acial [Localité 5] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.







Selon ordonnance en date du 05 janvier 2023, le conseiller de la mise en état a :



-déclaré nulle et sans effet la notification intervenue le 30 avril 2018 du jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 28 avril 2022 ;

-déclaré recevable l'appel interjeté par la société QESTIT Sud-Est le 1er juillet 2022, enrôlé sous le N° RG 22/2550 ;

-débouté M. [P] [U] de sa demande d'irrecevabilité de l'appel interjeté par la société QESTIT Sud-est ;

-débouté la société QESTIT Sud-Est et M. [P] [U] de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-dit que chaque partie doit supporter ses propres dépens de l'incident.





La société QESTIT Sud-Est s'en est remise à des conclusions transmises le 10 mars 2023 et demande à la cour d'appel de :



Infirmer en toutes ses dispositions la décision déférée et statuant à nouveau : 

Constater que la date d'embauche est le 7 janvier 2019 et qu'il n'y pas eu de travail dissimulé, ni de manquement à l'exécution de bonne foi du contrat de travail 

Dire et juger que la période d'essai a été valablement été renouvelée 

Dire et juger que la société Acial [Localité 5] ; nouvellement dénommée Qestit Sud-Est, a valablement rompu la période d'essai 

Débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions 

A titre reconventionnel : le condamner au paiement d'une indemnité de 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.





M. [U] s'en est rapporté à des conclusions remises le 20 décembre 2022 et entend voir :



Vu les articles L1221-17 et suivants du code civil, 

Vu les articles L1232-1 et suivants du code du travail, 

Vu les articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail, 

Vu la jurisprudence, 

Vu les pièces versées aux débats 



Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 28 avril 2022 en ce qu'il a : 

- Dit que la société QESTIT Sud-Est (anciennement Acial [Localité 5]) a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, 

- Dit que le renouvellement de la période d'essai de M. [U] n'est pas valable, 

- Condamné la société QESTIT Sud-Est (anciennement Acial [Localité 5]) à verser à M. [U] les sommes suivantes : 

2416,67 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

2416,67 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; 

1500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du jugement. 

 4833,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 

483,33 euros à titre de congés payés afférents ; 

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du 23 octobre 2019. 

- Ordonné à la société QESTIT Sud-Est de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [U] dans la limite de 6 mois d'indemnisation à compter du licenciement du salarié au jour du prononcé du jugement. 

- Débouté la SAS QESTIT Sud-Est de sa demande reconventionnelle. 

- Condamné la SAS QESTIT Sud-Est aux dépens. » 



Le réformant pour le surplus et y ajoutant : 

JUGER que la date d'embauche de M. [U] est celle du 29 octobre 2018, 

JUGER que la société QESTIT Sud-Est a commis l'infraction de travail dissimulé, 

JUGER que la période d'essai de M. [U] lui est inopposable, 

CONDAMNER la société QESTIT Sud-Est à verser à M. [U] les sommes suivantes, avec intérêts de droits à compter de la demande : 

- 5463,77 euros brut à titre de rappel de salaire, 

- 546,37 euros brut au titre des congés payés afférents, 

- 14500,02 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

ORDONNER la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8 e jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir, des bulletins de salaire pour la période du 29 octobre 2018 au 06 janvier 2019 ainsi que des documents de fin de contrat rectifiés, faisant notamment mention de la date d'embauche au 29 octobre 2018,

CONDAMNER la société QESTIT Sud-Est à régler à M. [U] une somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 mars 2024.





EXPOSE DES MOTIFS :



Sur l'existence d'une promesse unilatérale de contrat de travail et la conclusion d'un contrat de travail au 29 octobre 2018 :



L'acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de l'offre avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur.



En revanche, la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail, dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat de travail promis.



En l'absence de contrat de travail apparent, il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve.



En l'espèce, la convention de préparation à l'emploi individuelle signée le 27 août 2018 prévoit en application de l'article L 6326-1 du code du travail, que l'employeur s'engage à conclure un contrat de travail avec le stagiaire ayant atteint le niveau requis et il n'est pas discuté et au demeurant, établi par la production d'un certificat que M. [U] a validé avec succès la formation « consultant test en 9 semaines » que la société Acial [Localité 5] s'était engagée à lui dispenser. 



La société Acial [Localité 5] a certes adressé à M. [U] le 27 août 2018 un document avec pour objet 'promesse d'embauche' prévoyant un recrutement en contrat à durée indéterminée sous réserve de la participation à la formation précitée dans le cadre de la validation de la préparation opérationnelle à l'emploi individuelle à compter du 29 octobre 2018 pour un poste de consultant test.





Pour autant, cet écrit ne saurait valoir promesse unilatérale d'embauche de la part de la société Acial [Localité 5], nouvellement dénommée Qestit Sud-Est, dans la mesure où aucune rémunération n'est mentionnée ni déterminable, y compris par référence à la convention collective et que celle-ci ne ressort pas davantage de la convention opérationnelle à l'emploi individuelle du 27 août 2018, qui renvoie à une offre d'emploi 0073BWWD qui n'est pas produite aux débats. 



Il s'ensuit qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a implicitement mais nécessairement débouté M. [U] de sa demande tendant à voir dire que sa date d'embauche par la société Acial [Localité 5] était au 29 octobre 2018 en retenant, dans le dispositif du jugement, une date ultérieure. 





Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



L'article L 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



Il appartient en principe au salarié qui se prévaut d'une exécution déloyale et/ou fautive du contrat de travail par son employeur d'en rapporter la preuve.



La fourniture du travail convenu par l'employeur au salarié est une obligation essentielle dérivant du contrat de travail.



En l'absence de contrat de travail apparent, il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve.



En l'espèce, quoique M. [U] sollicite la confirmation de la disposition du jugement lui ayant alloué la somme de 2416,67 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail alors que de son côté, la société Qestit Sud-Est a demandé l'infirmation de celle-ci et le débouté de la prétention adverse, il apparait que M. [U] ne développe pas, au soutien de cette demande, les mêmes motifs que ceux retenus par le conseil de prud'hommes tenant aux conditions de mise en 'uvre de la période d'essai puisqu'il met en avant l'absence de fourniture de travail par la société Acial [Localité 5] à tout le moins jusqu'au 04 janvier 2019. 



Pour autant, il ne rapporte pas la preuve suffisante qui lui incombe de l'existence d'un contrat de travail sur la période ayant couru du 29 octobre 2018 au 04 janvier 2019 puisqu'il se prévaut de la transmission par courriel du 15 novembre 2018 par la société Acial [Localité 5] d'un contrat de travail avec un contrordre du lendemain et d'une absence subséquente de fournir de travail avant et après, alors même qu'il n'est produit qu'un projet de contrat de travail qui n'est signé par aucune des parties et qu'il n'est pas davantage produit le moindre élément mettant en évidence l'intention de M. [U] d'accepter ledit projet de contrat aux conditions proposées avant que la société Qestit Sud-Est ne se rétracte le 16 novembre 2018.



Dès lors qu'il n'est pas établi de manière suffisante l'existence d'un contrat de travail sur la période du 29 octobre 2018 au 04 janvier 2019, M. [U], qui ne se prévaut aucunement d'une exécution fautive de la convention tripartite POEI qui comportait des engagements pour l'avenir à son expiration de la part de la société Acial [Localité 5], est nécessairement mal fondé en sa demande indemnitaire au titre d'une exécution fautive d'un contrat de travail.



Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter M. [U] de sa demande indemnitaire pour exécution fautive du contrat de travail et défaut de fourniture du travail convenu. 











Sur l'existence d'un contrat de travail à compter du 04 janvier 2019 :



L'existence d'une relation de travail ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité de travail.



L'élément essentiel du contrat de travail est le lien de subordination juridique qui s'établit entre l'employeur et le salarié.



Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. 



C'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence.



Il n'en va autrement qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient alors à celui qui invoque le caractère fictif de celui-ci d'en rapporter la preuve.



Le plus souvent, c'est l'existence d'un contrat de travail écrit, la délivrance de bulletins de paie, la délivrance de l'attestation Assedic, l'établissement d'une déclaration unique d'embauche qui établiront l'existence d'un contrat travail apparent. 



Mais la seule circonstance qu'une rémunération soit qualifiée de salaire ne suffit pas à établir l'existence d'un contrat de travail en l'absence de recherche de l'existence, en fait, d'un lien de subordination.



Parmi les différents indices de la subordination et du contrôle, il y a en particulier l'intégration du salarié dans un service organisé et de l'obligation de rendre compte de son activité.



L'appréciation des éléments de faits et de preuve permettant de déterminer l'existence ou l'absence de lien de subordination relève du pouvoir souverain des juges du fond, lesquels ne sont pas tenus de s'expliquer sur les pièces qu'ils décident d'écarter ou de retenir, ni sur la portée qu'ils décident de leur accorder.



Contrairement à la période d'essai, le test ou l'essai professionnel auquel un postulant à l'emploi peut être soumis consiste en mise en situation excluant que l'intéressé soit placé dans des conditions normales de l'emploi.



Nécessairement de très courte durée, il n'est pas considéré comme marquant le début des relations contractuelles entre les parties et partant, il n'a pas à être rémunéré sauf dispositions conventionnelles plus favorables.



En effet, une période de travail implique qu'un salarié soit placé dans des conditions normales d'emploi. 

(Cass. soc., 4 janv. 2000, no 97'41154, Bull. civ. V, no 4).



Les conditions matérielles dans lesquelles se déroule cette mise en situation, qui vont permettre de qualifier la période litigieuse de test professionnel ou de période de travail, relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond.



En l'espèce, M. [U] établit que le 03 janvier 2019, M. [H], ingénieur d'affaires pour la société Acial [Localité 5] a écrit à la société Go Sport, cliente, pour lui confirmer sa disponibilité le lendemain à 15 heures pour lui présenter [P] ([U]) dans le cadre du contrat de prestations de services en cours, suite à la rupture de la période d'essai de la précédente consultante, M. [H] présentant M. [U] au client comme un profil junior et proposant deux semaines de gratuité pour accompagner la montée en compétences de celui-ci, tout en précisant un taux journalier à 380 euros. 



Dans un courriel du 27 juin 2019, Mme [R], chef de projet au sein de la société Go Sport France, a confirmé avoir reçu M. [U] qui lui a été présenté par M. [H] afin de remplacer la précédente consultante qui avait mis fin à sa période d'essai, précisant avoir décidé «  de travailler avec [P] (contrat en PJ) et je ne le regrette pas. Il s'est bien intégré à l'ensemble de l'équipe projet devenant rapidement autonome sur les sujets confiés, proposant même de travailler sur les autres sujets dont il avait connaissance, et montrant une réelle envie d'apprendre à chaque occasion. (') pour des raisons budgétaires internes à Go Sport, sa prestation s'est terminée fin avril, comme convenu avec Acial dès début janvier, et n'a pu être reconduite. »



Pour autant, les parties n'ont régularisé un contrat écrit que le 07 janvier 2019 à effet du même jour à 9 heures aux termes duquel M. [U] a été embauché par la société Acial [Localité 5] en qualité de consultant qualification junior, statut cadre position 2.1 coefficient 115 stipulant s'agissant du lien de travail que « dans l'exercice de ses fonctions, le salarié sera amené à réaliser des prestations, pour le compte de l'employeur, presque exclusivement chez les clients. »



Les bulletins de salaire mentionnent également une date d'embauche au 07 janvier 2019.



M. [U] rapporte d'après ces éléments que nonobstant la régularisation d'un contrat de travail écrit, il était lié par un contrat de travail avec la société Acial [Localité 5] dès le 04 janvier 2019 date à laquelle il s'est rendu, non pas de son libre choix mais à la demande de cette dernière à un rendez-vous chez un client afin de succéder à une employée ayant mis fin à sa période d'essai et qui exécutait pour le compte de la société Acial [Localité 5] une prestation de services de consultante au bénéfice et au sein de la société Go Sport France. 



En effet, contrairement à ce que soutient la société Acial [Localité 5], le rendez-vous dont elle a pris l'initiative, ne saurait être qualifié de test professionnel dès lors que la présentation du salarié à des clients de l'entreprise pour qu'il effectue des missions de prestations de services dans leurs locaux est manifestement inhérente à l'emploi de consultant auquel il a été embauché de sorte qu'à l'occasion de ce rendez-vous, peu important en définitive que le client accepte ou non de travailler avec le consultant proposé, M. [U] s'est retrouvé dans des conditions normales d'exercice de son poste de consultant. 



La brièveté alléguée de l'entretien est indifférente puisque la société Acial [Localité 5] avait d'ores et déjà intégré M. [U] à son activité de conseil consistant à vendre à des entreprises des prestations de services informatiques réalisées par des consultants qu'elle emploie et travaillant directement chez les clients, par le seul fait de le proposer à une entreprise cliente en décrivant son profil et en faisant de surcroît un geste commercial, avec une gratuité pendant 15 jours, tout en spécifiant le tarif journalier appliqué ensuite.



La société Acia [Localité 5] développe des moyens inopérants en se présentant à cette occasion comme le futur employeur de M. [U], prétendant avoir tenté de trouver de bonne foi une mission à son futur salarié et en soutenant que « cet entretien de présentation a été fructueux et a permis à M. [U] de décrocher cette mission et par la suite, de travailler pour Go Sport » (conclusions d'appel page 8) dans la mesure où elle était déjà liée par un contrat de prestations services avec la société Go sport et qu'il est démontré de manière certaine que c'est son ingénieur commercial qui a pris l'initiative de proposer en remplacement de la consultante partante, M. [U], la cour d'appel observant que la société Acial [Localité 5] ne prétend et encore moins ne prouve exercer une activité d'intérim ou de portage salarial correspondant davantage à la situation de fait et de droit qu'elle entend se voir appliquer.



Il convient dans ces conditions de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit que la date d'embauche de M. [U] est celle du 04 janvier 2019

- condamné la société Acial [Localité 5] à payer à M. [U] la somme de 210,15 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 04 au 06 janvier 2019 et celle de 21 euros brut au titre des congés payés afférents, le surplus des prétentions à ce titre n'étant pas accueilli. 





Sur le travail dissimulé :



L'article L 8221-5 du code du travail énonce que :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L 8223-1 du même code énonce que :

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé est établi puisqu'alors que M. [U] a été embauché dès le 04 janvier 2019, la société Acial [Localité 5] ne l'a rémunéré qu'à compter du 07 janvier 2019 et a mentionné cette même date sur le contrat de travail écrit.



L'élément intentionnel est également suffisamment prouvé dès lors que la société Acial [Localité 5] a manifestement volontairement attendu d'avoir la réponse positive de la société cliente quant au choix de M. [U] dans le cadre du contrat de prestations de services avant de procéder aux formalités d'embauche et de le rémunérer, tout en ayant pris l'initiative de le convoquer à un rendez-vous avec l'entreprise cliente en le présentant comme un consultant junior de l'entreprise. 



La société Acial [Localité 5] a manifestement adopté ce procédé à deux reprises comme le soutient le salarié puisqu'après lui avoir transmis par courriel le 15 novembre 2018 un projet de contrat de travail de consultant junior amené à travailler de manière habituelle chez des clients en lui précisant qu'il était attendu le lundi matin à 9 h 00, elle lui a indiqué par un autre courriel du 16 novembre 2018 qu'il y avait eu un changement de programme à raison d'un manque de places actuellement à l'agence et qu'il était inutile qu'il se présente lundi dans les locaux, ajoutant in fine « pour l'instant, nous n'avons pas de poste de mission te concernant, ce qui nous oblige à repousser ta date de démarrage ». 



En faisant volontairement et à tort, un préalable de l'acceptation par le client du profil de consultant de M. [U] au commencement du contrat de travail alors même que la présentation et surtout les entretiens avec les clients ou futurs clients du consultant dont il est envisagé par l'employeur l'affection à un contrat de prestations de services relèvent de l'exécution habituelle et normale du contrat de travail pour un tel emploi, la société Acial [Localité 5] a intentionnellement entendu dissimuler celui-ci.



Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la société Acial [Localité 5] a commis une infraction de travail dissimulé pour la période du 04 au 06 janvier 2019 mais de l'infirmer en ce qu'il a accordé une indemnité de ce chef inférieure au minimum légal et de condamner la société Qestit Sud-Est à payer à M. [U] une indemnité de 14500,02 euros net pour travail dissimulé.





Sur l'opposabilité de la période d'essai et la rupture du contrat de travail :



Premièrement, certes, la période d'essai se situe au commencement de l'exécution du contrat de travail mais lorsqu'une période d'essai est stipulée postérieurement au commencement de l'exécution du contrat, la durée ainsi exécutée est déduite de cette période d'essai. (Soc., 28 juin 2000, pourvoi n° 98-45.349, Bulletin civil 2000, V, n° 255).



Toutefois, lorsqu'une convention collective prévoit que la période d'essai doit être stipulée dès l'embauche, les parties ne peuvent convenir d'une période d'essai après le commencement d'exécution du contrat. (Soc., 25 janvier 2006, pourvoi n° 04-45.429, Bull. 2006, V, n° 24).



Deuxièmement, l'article L 1232-1 du code du travail énonce que :

Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre.

Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, d'une première part, il est jugé que le contrat de travail a débuté le 04 janvier 2019.



Le contrat de travail signé après le commencement de l'exécution du contrat le 07 janvier 2019 prévoit certes une période d'essai de 4 mois renouvelable une fois de la même durée. 



L'employeur conclut lui-même au fait que le contrat de travail est soumis à la convention collective nationale Syntec.



Or, l'article 3.4 de cette convention collective prévoit que : « La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la proposition d'embauche ou le contrat de travail. » et l'article 3.2 impose la remise d'un contrat de travail écrit au moment de l'engagement avec le cas échéant la stipulation de la période d'essai. 



Il s'ensuit que les parties ne pouvaient prévoir une période d'essai après le commencement de l'exécution du contrat.



Infirmant le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la période d'essai est comprise du 04 janvier au 03 mai 2019 et dit que le renouvellement de la période d'essai n'est pas valable, il convient de déclarer inopposable à M. [U] la période d'essai.



D'une seconde part, la société Acial [Localité 5] a notifié à M. [U] par lettre du 28 mai 2019 la rupture de son contrat de travail en se prévalant à tort d'une rupture de la période d'essai inopposable au salarié et sans énoncer le moindre motif réel et sérieux de licenciement de sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a considéré la rupture comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à ajouter qu'il y a lieu de déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 28 mai 2019.





Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail :



Premièrement, dès lors que les parties ne développent aucun moyen utile sur les montants retenus par les premiers juges, il y a lieu par adoption de motifs de confirmer purement et simplement le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Acial [Localité 5] à payer à M. [U] les sommes suivantes :

- 2 416,67 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à rectifier et dire qu'il s'agit d'un montant brut

Ladite somme avec intérêts de droits à compter du jugement

- 4833,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, sauf à préciser qu'il s'agit d'un montant brut

- 483,33 euros à titre de congés payés afférents, sauf à préciser qu'il s'agit d'un montant brut

Outre intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2019 sur ces deux sommes



Deuxièmement, dans la mesure où M. [U] avait moins de deux ans d'ancienneté, les dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail ne doivent pas trouver application eu égard à l'exception énoncée à l'article L 1235-5 du même code de sorte que le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a ordonné à la société Acial [Localité 5] de rembourser des indemnités Pôle emploi dans la limite de 6 mois. 



Il y a lieu d'ordonner la transmission par le greffe d'une copie du présent arrêt à l'établissement France travail. 



Troisièmement, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a ordonné à la société Acial [Localité 5] de remettre à M. [U] les documents suivants, sans pour autant assortir cette obligation d'une astreinte en l'état :

- documents de fin de contrat avec la date d'embauche au 04 janvier 2019

- bulletin de salaire à compter du 04 janvier 2019 avec date d'embauche à la même date

 



Sur les demandes accessoires :



L'équité et la situation économique respective des parties commandent de confirmer l'indemnité de procédure de 1500 euros allouée par les premiers juges à M. [U] et de lui accorder une indemnité complémentaire de 1500 euros à hauteur d'appel.



Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.



Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société Acial [Localité 5], nouvellement dénommée Qestit Sud-Est, aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS ;



La cour,statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi ;



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- constaté que la date d'embauche de M. [U] est celle du 4 janvier 2019,

- dit que la société Acial [Localité 5] a commis une infraction de travail dissimulé pour la période du 4 au 6 janvier 2019,

- condamné la société Acial [Localité 5] à verser à M. [U] les sommes suivantes :

- 2 416,67 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à rectifier et dire qu'il s'agit d'un montant brut

- 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du présent jugement

- 4833,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, sauf préciser qu'il s'agit d'un montant brut

- 483,33 euros à titre de congés payés afférents, sauf préciser qu'il s'agit d'un montant brut

- 210,15 euros brut de salaire pour la période du 4 au 6 janvier 2019

- 21 euros brut à titre de congés payés afférents

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du 23 octobre 2019

- ordonné à la société Acial [Localité 5] de remettre à M. [U] les documents suivants :

Documents de fin de contrat

Bulletin de salaire à compter du 4 janvier 2019 avec date d'embauche au 4 janvier 2019 

Documents de fin de contrat faisant mention de la date d'embauche au 4 janvier 2019

- débouté M. [U] de sa demande tendant à voir dire qu'il a été embauché par la société Acial [Localité 5] à compter du 29 octobre 2018 et de sa demande subséquente de rappel de salaire, outre congés payés afférents

- débouté la société Acial [Localité 5] de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société Acial [Localité 5] aux dépens.



L'INFIRME pour le surplus,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



DÉCLARE inopposable la période d'essai contractuelle à M. [U]



DÉCLARE sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 28 mai 2019 par la société Acial [Localité 5] à M. [U]



CONDAMNE la société Qestit Sud-Est, anciennement dénommée Acial [Localité 5], à payer à M. [U] la somme de quatorze mille cinq cents euros et deux centimes net (14500,02 euros) à titre d'indemnité pour travail dissimulé 



DÉBOUTE M. [U] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail



ORDONNE la transmission par le greffe d'une copie du présent arrêt à l'établissement public France travail, anciennement dénommé Pôle emploi



CONDAMNE la société Qestit Sud-Est, anciennement dénommée Acial [Localité 5], à payer à M. [U] une indemnité complémentaire de procédure de 1500 euros à hauteur d'appel



REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile



CONDAMNE la société Qestit Sud-Est, anciennement dénommée Acial [Localité 5], aux dépens d'appel.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière Le Président