Cour d'Appel · Chambre 1-6 — 3 octobre 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6



ARRÊT AU FOND 

DU 03 OCTOBRE 2024

N° 2024/264 









Rôle N° RG 21/00907 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGZ66







[Z] [G]





C/



[D] [F]

Société MUTUELLE ASSURANCES CORPS MEDICAL FRANCAIS - MACSF

Caisse CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU VAR





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

- Me Gabrielle SAMAT

- Me Michel GOUGOT 













Décision déférée à la Cour :



Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de DRAGUIGNAN en date du 03 Décembre 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 13/04406.





APPELANTE



Madame [Z] [G]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2024-004544 du 10/09/2024 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

née le [Date naissance 1] 1946 à [Localité 5]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Gabrielle SAMAT, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Monsieur [D] [F], demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER - GOUGOT - BREDEAU- TROEGELER - MONCHAUZOU, avocat postulant, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Basile PERRON, avocat plaidant, avocat au barreau de LYON substitué par Me Marie LESSI, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Société MUTUELLE ASSURANCES CORPS MEDICAL FRANCAIS - MACSF représentée par ses dirigeants légaux en exercice, domiciliés audit siège, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER - GOUGOT - BREDEAU- TROEGELER - MONCHAUZOU, avocat postulant, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Basile PERRON, avocat plaidant, avocat au barreau de LYON substitué par Me Marie LESSI, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Caisse CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU VAR, signification de DA et assignation le 19/03/2021 à étude. Notification conclusions le 11/05/2021 à étude. Assignation constitution et conclusions le 15/07/2021 à personne habilitée., demeurant [Adresse 3]

défaillante









*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 juin 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Elisabeth TOULOUSE,Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :



Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre

Monsieur Jean-Marc BAÏSSUS, Premier Président de chambre 



Greffier lors des débats : Madame Sancie ROUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 septembre 2024 puis prorogé au 03 octobre 2024



ARRÊT



réputé contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 octobre 2024.



Signé par Mme Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre pour le Président et Mme Sancie ROUX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 











































































EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



En mai 2010, a été diagnostiqué chez Mme [Z] [G] une tumeur cancéreuse au sein droit dont elle a été opérée le 21 juin 2010.



Reprochant le diagnostic posé par le docteur [D] [F], médecin radiologue qui le 1er avril 2009 avait réalisé une mammographie bilatérale et n'avait découvert aucune tumeur, Mme [G] a saisi le juge des référés afin qu'il ordonne une mesure d'expertise médicale destinée à déterminer si les actes pratiqués par ce médecin étaient conformes aux bonnes pratiques.



Par ordonnance du 19 janvier 2011, une expertise médicale a été ordonnée et confiée au docteur

[P] qui a déposé son rapport le 16 avril 2012.



Par acte du 30 avril 2013, Mme [Z] [G] a fait assigner M. [D] [F] devant le tribunal de grande instance de Draguignan afin d'obtenir, au contradictoire de la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) du Var, sa condamnation à l'indemniser de son préjudice.



Par ordonnance du 13 octobre 2015, le juge de la mise en état a ordonné une expertise médicale en aggravation de l'état de santé de Mme [Z] [G] à la suite d'une intervention d'ablation du sein droit ayant révélé une récidive du cancer et a désigné à nouveau le docteur [P].



Par arrêt du 7 juillet 2016 la cour d'appel a infirmé la décision s'agissant de la désignation de l'expert. Le professeur [N] a été désigné pour procéder à la nouvelle mesure d'expertise médicale et a déposé son rapport le 2 mai 2018. Il a conclu notamment que :



- le cancer était visible sur la mammographie du 1er avril 2009 et le retard de diagnostic a occasionné une prise en charge décalée de 13 mois ;



- le risque de rechute locorégionale a été majoré de 10% du fait de l'augmentation de la taille de l'une des 2 tumeurs de 1,5 à 2 cm et l'on peut tenir compte de ce pourcentage dans l'évaluation du préjudice.



Après dépôt du rapport d'expertise [N], Mme [Z] [G] a appelé en cause la société mutuelle d'assurance du corps de santé français (MACSF) assureur du docteur [D] [F].



Par jugement du 3 novembre 2020, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal judiciaire de Draguignan a :



- dit que M. [D] [F] a commis une faute ayant causé à Mme [Z] [G] une perte de chance de 10 % d'éviter une récidive du cancer du sein ;



- condamné M. [D] [F] et la société MACSF in solidum à payer à Mme [Z] [G] une somme de 3 844,80 euros au titre de son préjudice corporel et de 5 000 euros au titre de son préjudice moral ;



- condamné M. [D] [F] et la société MACSF in solidum à payer à la CPAM du Var les sommes de 362,25 euros et 120,75 euros ;



- condamné M. [D] [F] et la société MACSF in solidum à payer à Mme [Z] [G] une indemnité de 3 000 euros et à la CPAM du Var une indemnité de 300 euros en application de l'article 700 du code deprocédure civile ;



- condamné M. [D] [F] et la société MACSF in solidum aux dépens avec distraction au profit des avocats.



Par déclaration du 19 janvier 2021, Mme [Z] [G] a interjeté appel de ce jugement en visant expressément chacun des chefs du jugement hormis ceux relatifs aux dépens et à l'exécution provisoire.



Par conclusions en date du 23 septembre 2021, Mme [Z] [G] saisi le conseiller de la mise en état d'un incident aux fins de nouvelle expertise en l'état d'une nouvelle récidive de cancer en avril 2021.



Par ordonnance le conseiller de la mise en état a désigné le docteur [V] gynécologue aux fins d'expertise médicale.



L'expert [V] a déposé son rapport le 19 septembre 2023 et a conclu de la manière suivante :



- il ne peut être démontré que le retard de diagnostic de 13 mois ait pu participer à la survenue d'une récidive locale ;

- le bénéfice en terme de survie n'est que de 1 % ;

- il n'y a pas d'évolution des préjudices car il n'y a pas de lien entre le décalage du diagnostic de cancer du sein de 13 mois et la survenue de récidive locale.



La clôture de l'instruction est en date du 28 mai 2024.



EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 22 janvier 2024, Mme [Z] [G] demande à la cour de :



- infirmer le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Draguignan le 3 décembre 2020, en ce qu'il a statué comme suit :



*dit que le docteur [D] [F] a commis une erreur de diagnostic fautive qui a eu pour conséquence une perte de chance de 10% pour Mme [Z] [G] d'éviter une récidive de son cancer du sein,

*fixé le préjudice corporel subi à la somme de 42 070,54 euros ;



- condamné en conséquence le docteur [D] [F] et la MACSF in solidum à payer à Mme [Z] [G] une somme de

o 3 844,80 euros en réparation du préjudice corporel,

o 5 000 euros en réparation du préjudice moral,

o 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile



Statuant à nouveau:



- dire que le docteur [F] a commis une erreur de diagnostic fautive,



- dire que le docteur [F] est responsable des préjudices subis par Mme [Z] [G] à hauteur de 70%,



- donner acte aux tiers payeurs de leur recours subrogatoire qui ne pourra nuire au droit préférentiel de la victime, conformément aux dispositions de la loi du 21 décembre 2006,



- dire que les préjudices de Mme [G] s'évalueront comme suit :



* Préjudices patrimoniaux

* Frais divers déplacement 1260 euros (dont les frais de déplacement à réserver)

* Assistance par tierce -personne: 8 448 euros

Total : 9 708 euros



*Préjudices extra-patrimoniaux

- Déficit fonctionnel temporaire : 4 986 euros

- Souffrances endurées 8 000 euros

- Déficit fonctionnel permanent 12 000 euros

- Préjudice d'agrément 5 000 euros

- Préjudice esthétique permanent : 4 000 euros

- Préjudice sexuel : 5 000 euros,

Total : 38 986 euros ;



En conséquence,



- condamner in solidum le docteur [F] et son assureur la MACSF à payer à Mme [G] 70% de tous les préjudices ci-dessus liés à la première rechute et sa prise en charge.



- surseoir à statuer sur l'indemnisation du préjudice corporel relevant de la seconde rechute de Mme [Z] [G],



- condamner in solidum le docteur [D] [F] et son assureur la MACSF à payer à Mme [G] la somme de 10 000 euros ou titre du préjudice moral autonome subi.



- dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,



- déclarer le présent jugement commun et opposable à la C.P.A.M. du Var,



- condamner in solidum le docteur [D] [F] et son assureur la MACSF au paiement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la première instance et 10 000 euros au titre de la présente procédure,



- condamner in solidum le docteur [F]et son assureur la MACSF aux entiers dépens comprenant les frais d'expertise et des dépens de référé ainsi que les frais d'expertise de la présente procédure.



Elle fait valoir en substance que :



- le retard de diagnostic a conduit à l'augmentation de la taille de l'un des nodules, ce qui a augmenté le risque de rechute; elle a été victime d'une seconde rechute, objectivée par une microbiopsie mammaire du 26 janvier 2021 « Nodule hypoéchogène de 4 mm sous claviculaire chez une patiente de 74 ans ayant un antécédent de mastectomie » ;



- elle a dû subir une nouvelle intervention chirurgicale et poursuivre un traitement par hormonothérapie ;



- la faute du docteur [D] [F], le dommage et le lien de causalité sont clairement caractérisés ;



- l'incertitude sur les causes de la rechute est indifférente dès lors qu'il existait une chance de guérison; c'est à l'égard de cette seule chance perdue et non du préjudice final que le lien de causalité doit être appréhendé ;



- l'erreur de diagnostic est évidente et le cancer était de grade 1, non agressif et évolutif ; en ce sens, seul le retard de diagnostic permet d'expliquer la rechute, ce qui justifie une fixation du taux de perte de chance à un minimum de 70%.



Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 16 avril 2024, M. [D] [F] et la MACSF demandent à la cour de :



- déclarer l'appel-incident du docteur [D] [F] et de son assureur mutualiste, la MACSF, à l'encontre du jugement déféré recevable et y faire droit ;



- infirmer, en conséquence, le jugement entrepris :

'en ce qu'il a reconnu une erreur de diagnostic fautive du docteur [D] [F], ayant eu pour conséquence une perte de chance de 10 % pour Mme [Z] [G] d'éviter une récidive de son cancer du sein ;

'en ce qu'il a fixé le préjudice corporel subi par cette dernière à la somme de 42 070,54 euros outre 5.000 euros en réparation de son préjudice moral ;

'en ce qu'il l'a condamné à verser une somme de 11 844,80 euros outre frais et intérêts au titre d'une perte de chance évaluée à 10 % ;



Statuant à nouveau,



- rejeter toute demande indemnitaire dirigée contre le docteur [D] [F] en l'absence de démonstration d'une quelconque faute médicale causale imputable au médecin radiologue dans la prise en charge de la patiente ;



- à titre subsidiaire, réformer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé à 10 % le préjudice autonome de perte de chance et déterminer le taux de perte de chance à 1 % de l'évaluation de chaque poste de préjudice ;



En tout état de cause, réduire à de plus justes proportions les postes de préjudice sollicités par Mme [Z] [G], de la façon suivante, en infirmant le jugement entrepris :



'Rejeter les postes de préjudice suivants :

. les frais de transport ;

. le préjudice d'agrément ou réduit à la somme de 5.000 euros ;

. le préjudice sexuel, ou le limiter à la somme de 2.000 euros ;



'Réduire à de plus justes proportions les postes de préjudices suivants :

. les frais divers sera fixé à 1 260 euros;

. l'aide au titre des besoins en tierce-personne sera fixé à 8 448 euros;

. les souffrances endurées seront fixées à la somme de 6 000 euros ;

. le déficit fonctionnel permanent sera réduit à la somme de 10 250 euros ;

. le déficit fonctionnel temporaire sera réduit à la somme de 3 440,80 euros;

. le préjduice esthétique permanent sera fixé à 4 000 euros ;

. le préjudice moral sera réduit à la somme de 5 000 euros ;

. l'article 700 de première instance sera fixé à 3 000 euros.



- condamner Mme [Z] [G] à restituer le trop-perçu des indemnités allouées par le tribunal judiciaire de Draguignan en méconnaissance de la vérité médico-légale de ce dossier;



- condamner Mme [Z] [G] à verser au docteur [D] [F] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.



Ils soutiennent en substance que :



- le professeur [N] n'explique pas les raisons qui motive le taux de perte de chance de 10 %, en présence d'une patiente malheureusement atteinte d'un cancer prenant la forme d'une tumeur bifocale, c'est-à-dire à hauts risques de récidive, étant encore observé qu'en cancérologie mammaire, les rechutes peuvent survenir jusqu'à 20 ans après le fait initial ;



- il existe un doute sur un préjudice spécifique de perte de chance d'éviter une rechute et celui-ci est confirmé par le nouvel expert désigné puisque le professeur [V], gynécologue spécialisé en oncologie démontre qu'il n'existe aucun préjudice de perte de chance imputable à un éventuel retard de diagnostic de 13 mois ;



- la littérature scientifique et la symptomatologie présentée par la patiente en 2009 ne permettent pas d'établir une imputabilité avec la rechute de 2014 et, a fortiori, celle de 2021 ;



- elle n'a pas reçu le traitement adéquat et ce traitement hormonal inapproprié, conduit sous l'autorité et le contrôle des médecins oncologues en charge de la patiente, qui ne peut être « imputé » au docteur [D] [F], médecin radiologue dont la prise en charge s'est limitée à l'interprétation de la mammographie.



La CPAM du Var n'a pas constitué avocat mais a fait parvenir ses débours par courrier du 12 février 2021 à hauteur de 3 622,54 euros.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIVATION



1-Sur le manquement fautif du praticien et le préjudice de perte de chance



L'article L. 1142-1, I, alinéa 1, du code de la santé publique dispose que hors les cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé (') ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. 

Par ailleurs, lorsqu'il ne peut être tenu pour certain qu'en l'absence de faute dans la prise en charge d'un patient, le dommage ne serait pas survenu, le préjudice subi s'analyse en une perte de chance d'échapper à ce dommage ou de présenter un dommage de moindre gravité, correspondant à une fraction des différents chefs de préjudice, évaluée par les juges du fond en mesurant l'ampleur de la chance perdue et non en appréciant la nature ou la gravité de la faute.



Pour retenir la faute du docteur [D] [F] le tribunal a considéré qu'il y a eu un retard de diagnostic de 13 mois des deux nodules tumoraux visibles à l'examen du docteur [D] [F] en 2009 et qu'un second examen de contrôle constitue un défaut de diligence. Il a retenu que les deux experts missionnés [P] et [N] ont tous deux concluent à une faute manifeste et que si le cancer du sein droit avait été diagnostiqué en 2009, les traitements radiothérapique et hormonothérapique auraient certes été les mêmes mais qu'en revanche le risque de récidive du cancer d'un des deux nodules pathologiques pourtant visibles en 2009 a été majoré de 10% par cette erreur de diagnostic.



Mme [Z] [G] fait grief aux premiers juges de n'avoir retenu qu'un taux de perte de chance de 10% alors que l'erreur commise par le docteur [D] [F] a été qualifiée par les experts de manifeste et que les deux lésions mammaires droites étaient parfaitement visibles. Elle soutient ainsi que le risque de rechute a été augmenté de plus de 70% et rappelle qu'elle a subi une seconde récidive en 2021 ce qui vient confirmer que la tardiveté du diagnostic pour un cancer de type 1 non agressif et évolutif, a eu des conséquences sur l'évolution de la tumeur.

Elle considère enfin que ce taux est justifié dés lors que la tumeur en 2009 était de petite taille 1,5 cm et que le taux de récidive augmente en fonction de la taille du nodule (il était de 2cm en 2014).



Le docteur [D] [F] et la MACSF font valoir pour leur part que l'erreur de diagnostic peut ne pas être fautive et que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal aucune imputabilité médicale ne peut être établie entre le retard de prise en charge de 13 mois et la récidive de 2014.



Ils ajoutent que :



- les éléments des expertises [N] et [P] permettent de démontrer qu'il n'était pas aisé de faire le bon diagnostic en présence de données atypiques (discordance entre le compte rendu d'échographie qui décrit 2 nodules et le compte rendu opératoire qui décrit en 2014 un seul nodule) ;

- la thèse en faveur d'une perte de chance de 10% est contraire aux données acquises de la science ;

- si Mme [Z] [G] a enduré une récidive c'est en raison d'un traitement humoral non approprié (Tamoxifene au lieu de Arimiorex) qui ne peut lui être imputé et tel que le retient le dernier expert désigné le docteur [V] et non en raison de l'erreur de diagnostic.



Cependant, s'il est exact que peuvent être considérées comme non fautives des erreurs liées à une absence de signes révélateurs présentés par une patiente, il ressort en l'espèce et contrairement à ce que prétendent les intimés, de l'ensemble des expertises judiciaires versées aux débats y compris celle du docteur [V] ordonnée à la suite de la demande portant sur la seconde aggravation, que le docteur [F] a bien commis un manquement fautif concernant le diagnostic posé à la suite de la mammographie de 2009. 



Peu importe pour les experts que les lésions étaient moins visibles en 2009 qu'en 2010 ou 2011. Il est établi que les 2 nodules litigieux étaient bien présents et surtout visibles et qu'à tout le moins, à défaut d'avoir pu identifier qu'ils étaient pathologiques, le docteur [D] [F] aurait dû procéder à un second examen de contrôle pour assurer son diagnostic. Or, tel n'a pas été le cas puisqu'il a renvoyé Mme [Z] [G] à deux ans.



C'est donc avec raison que le tribunal a retenu que l'erreur de diagnostic et le retard dans la pose du bon diagnostic de 13 mois, caractérisait un comportement fautif du docteur [D] [F].



S'agissant du préjudice subi par Mme [Z] [G], les intimés estiment qu'il y a une incertitude sur le lien de causalité entre le dommage et la faute qui est reprochée au docteur [D] [F] de sorte qu'il n'est démontré aucun préjudice y compris de perte de chance.



Toutefois, pour établir la perte de chance subie par Mme [Z] [G] il doit être démontré qu'elle avait une chance d'amélioration de son état de santé si la faute n'avait pas été commise ou de ne pas subir une récidive. Il a été rappelé plus haut que le traitement subi aurait été le même quelle que soit la date à laquelle le cancer aurait été diagnostiqué. Si l'expert [V] a conclu au terme de son rapport que la récidive de 2021 soit la seconde n'était pas en lien avec le retard de diagnostic de 2009 pour autant il ne lui était pas demandé de se prononcer sur le lien de causalité entre la première récidive et la faute du docteur [F]. Si elle l'a toutefois fait, elle est contredite par le docteur [P] et le Professeur [N] qui considèrent pour ce dernier que le risque de rechute était majoré en raison du caractère bifocal de la tumeur initiale. Il ne peut dés lors être déduit de la conclusion du docteur [V] que la première récidive ne pouvait avoir aucun lien avec l'erreur de diagnostic de 2009. Il doit être en effet rappelé que l'exclusion d'un préjudice de perte de chance n'est concevable que si il existe une certitude que la faute n'a pas eu de conséquences sur le dommage.



Or, en l'espèce, il n'est pas démontré que c'est en raison du traitement hormonal inapproprié (Tamoxifène au lieu de Arimidex) comme le soutiennent les intimés que Mme [Z] [G] aurait fait une rcidive de son cancer en 2024, l'expert [V] indiquant simplement que ce risque aurait été significativement réduit si elle avait eu le traitement conventionnel. Enfin, il sera indiqué que Mme [Z] [G] conteste cette analyse en ce que son traitement n'est pas celui retenu par l'expert puisqu'elle est sous Femara qui est également un anti-aromastase de la même famille que l'Arimidex.



Ainsi pour la première récidive de 2014 qui a rendu nécessaire l'ablation du sein, la cour retiendra la conclusion du professeur [N] qui a conclu que le risque de rechute local était majoré en raison du caractère bifocal de la tumeur initiale et que ce risque augmentait avec la taille de la tumeur.



Il n'est pas contestable au regard des constatations de l'ensemble des experts missionnés que l'une des tumeurs non diagnostiquées comme cancéreuses en 2009 est passée de 15 mm en 2009 à 20 mm en 2010. Cette augmentation qui majore le risque de récidive est donc parfaitement établie. 



Enfin s'agissant du taux de perte de chance que Mme [Z] [G] souhaite voir fixé à 70 % et que les intimés souhaite voir fixé à 1%, il sera observé en premier lieu que Mme [Z] [G] n'appuie sa demande sur aucune étude scientifique permettant de déterminer que le professeur [N] l'a sous-estimé. Le fait que la taille de la tumeur augmente le risque de récidive ne permet pas de déterminer un taux de perte de chance de 70% et l'article visé par Mme [Z] [G] rappelle que d'autres critères entrent en ligne de compte (pièce 50).



C'est également à juste titre que les intimés rappellent qu'aucune demande n'a été faite par le médecin conseil de la victime en ce sens lors de l'expertise.



En second lieu, si le docteur [V] pour calculer le taux de perte de chance de récidive estime plus pertinent de se servir de l'intelligence artificielle et de l'algorithme « Prédict tool breast cancer », elle détermine en toute hypothèse un taux de chance de survie qu'elle fixe effectivement à 1%. Ce taux de perte de chance ne peut cependant être confondu avec un taux de perte de chance de ne pas subir une récidive de cancer qui n'implique pas le décès.



Il résulte de l'ensemble de ces développements que le jugement mérite confirmation en ce qu'il a retenu un taux de perte chance fixé à10% pour la première récidive.



Pour la seconde récidive il est demandé à la cour de sursoir à statuer. Toutefois, il n'est fait aucune demande sur cette aggravation de sorte qu'elle peut être réservée mais que le sursis à statuer sollicité n'est pas justifié.

La cour réservera ainsi l'indemnisation du préjudice corporel relevant de la seconde rechute de Mme [Z] [G].



2-Sur la liquidation du préjudice de la première récidive



Le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, sans qu'il n'en résulte pour elle ni perte ni profit.



L'évaluation doit intervenir au vu des diverses pièces justificatives produites, de l'âge de la victime au moment de l'accident, de la consolidation fixé au 1er décembre 2017, de la présente décision afin d'assurer la réparation intégrale du préjudice et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 05/07/1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s'exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'ils ont pris en charge, à l'exclusion de ceux à caractère personnel sauf s'ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.



L'évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue. Il s'agit là d'une appréciation souveraine des juges du fond.



Sous le bénéfice de ces observations, le préjudice corporel de Mme [Z] [G] doit être évalué comme suit.



I. Préjudices patrimoniaux



1-1 préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)



Dépenses de santé actuelles 



Il est composé de la créance de la CPAM de 3 622,54 euros et aucun frais resté à charge de la victime.

Ce poste de préjudice n'est contesté en appel par aucune des parties.



Frais divers 



Il se décompose comme suit:



- frais de médecin-conseil et d'assistance à expertise : 1260 euros.



- assistance par tierce personne temporaire : 8 448 euros.



Ces 2 postes de préjudice, ne sont pas contestés en appel par aucune des parties.



En revanche Mme [Z] [G] demande à la cour de réserver le poste de frais de transports. Il lui appartient de justifier en effet de ses frais en lien avec la première rechute.



Ce poste sera effectivement réservé.



1-2 préjudices patrimoniaux permanents après consolidation



Aucune somme n'est réclamée par la victime en réparation des postes de préjudices patrimoniaux permanents.







II. Préjudices extra-patrimoniaux



2-1 préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)



Déficit fonctionnel temporaire



Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l'existence ainsi que le préjudice d'agrément et le préjudice sexuel pendant l'incapacité temporaire.



Mme [Z] [G] estime que son indemnisation ne peut être inférieure à 100 euros par jour au regard de la privation de ses activités et joies de l'existence qu'a occasionné cette récidive de 2014.



La cour estime que ce poste de préjudice doit être réparé sur la base de 27,00 euros par jour de déficit fonctionnel temporaire total, sauf à proratiser en fonction du taux de déficit fonctionnel temporaire partiel, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie.



L'expert [N] a fixé le déficit fonctionnel temporaire de la manière suivante :



- déficit fonctionnel temporaire total hospitalisation de juillet soit 10 jours ;

-déficit fonctionnel temporaire partiel 20% du 28 juillet 2014 au 28 janvier 2015 soit 180 jours 

- déficit fonctionnel temporaire partiel 10% soit du 29 janvier 2015 au 1er décembre 2017 soit 1 036 jours .



L'indemnisation du déficit fonctionnel temporaire sera évaluée comme suit :



- déficit fonctionnel temporaire 100 % x 10 jours x 27,00 euros = 270 euros



- déficit fonctionnel temporaire 20 % x 180 jours x 27,00 euros = 972 euros,



- déficit fonctionnel temporaire 10% x 1 036 jours x 27 euros = 2 797,20 euros,

soit un total de 4 039,20 euros.



Le jugement sera infirmé de ce chef. 



Souffrances endurées 



Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime. 



L'expert a évalué ce poste de préjudice à 3/7 directement imputable à la récidive de cancer de 2014.



Mme [Z] [G] sollicite la somme de 8 000 euros tandis que les intimés concluent à une réduction de la somme de 7 000 euros allouée par le tribunal.



Au regard de l'intervention chirurgicale qu'elle a du subir, la pose d'un expandeur et son retrait et enfin du trouble psychologique que constitue pour une femme une masectomie, il lui sera allouée à la somme demandée de 8 000 euros.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



2-2 préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)



Déficit fonctionnel permanent



Ce poste tend à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l'atteinte à l'intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s'ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice 

moral et les troubles dans les conditions d'existence (personnelles, familiales et sociales). 

 

Il s'agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d'existence du fait des séquelles tant physiques que mentales qu'elle conserve. 

 

Le taux du déficit fonctionnel a été évalué par l'expert [N] pour ce qui est de la récidive de 2014 à 10%



Le parties ne s'opposent sur la valeur du point demandée par Mme [Z] [G] ( 1 200 euros) et les intimés rappellent qu'ils avaient offert plus que ce montant.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé ce poste de préjudice à 12 000 euros.



Préjudice esthétique permanent



Ce poste de préjudice fixé par le tribunal à la somme de 4 000 euros n'est pas contesté en cause d'appel par les parties.



Préjudice d'agrément 



Le préjudice d'agrément ne peut être indemnisé distinctement de la gêne dans les actes de la vie courante, déjà indemnisée au titre du déficit fonctionnel, que si la victime justifie de la pratique antérieure d'une activité sportive ou de loisir exercée régulièrement avant l'accident.



Ce poste n'est pas circonscrit à l'impossibilité absolue pour la victime de poursuivre la pratique d'une activité spécifique sportive ou de loisir'; il inclut en effet l'impossibilité de poursuivre ladite activité dans les mêmes conditions qu'avant l'accident. Ce poste inclut en effet la limitation de la pratique antérieure.



Le professeur [N] a noté que Mme [Z] [G] avait déclaré ne plus se baigner ni aller au bord de la mer depuis sa masectomie. Elle pratiquait le tennis mais ne le pratique plus depuis sa première intervention.



Mme [Z] [G] ajoute qu'elle pratiquait le vélo sans toutefois exposer si cette pratique était régulière et si elle avait été en lien avec la seule récidive.



Au regard de ces éléments ce poste sera évalué à la somme de 4 000 euros.



Préjudice sexuel 



Ce poste comprend divers types de préjudices touchant à la sphère sexuelle et notamment celui lié à l'acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l'accomplissement de l'acte sexuel.



Le professeur [N] indique que la masectomie a un rôle modéré dans la diminution de la sexualité dont lui a parlé Mme [Z] [G].



Les intimés sollicite le rejet de cette prétention et l'infirmation du jugement qui l'a fixé à 2 000 euros. Mme [Z] [G] estime que ce poste a été sous-évalué et produit l'attestation de son médecin traitant.



Au regard de la diminution de la libido modéré retenue par l'expert et de l'avis du médecin traitant de Mme [Z] [G] qui confirme cette réalité la décision de première instance mérite confirmation.



****

Récapitulatif de la réparation du préjudice corporel de Mme [Z] [G]:



- dépenses de santé actuelles: 3622,54 créance de la CPAM 





- frais divers: 

*frais d'assistance à expertise : 1 260,00 euros,

*frais de transports : réservés,

*assistance par tierce personne temporaire': 8 4448,00 euros



- déficit fonctionnel temporaire: 4 039,20 euros



- souffrances endurées: 8 000 euros



- déficit fonctionnel permanent: 12 000 euros



- préjudice esthétique permanent: 4 000 euros



- préjudice d'agrément: 4 000 euros



- préjudice sexuel: 2 000 euros



Préjudice corporel global de la victime : 47 369,74 euros



créance du tiers payeur : 3 622,54 euros.



L'indemnisation due à Mme [Z] [G] en réparation du préjudice de perte de chance de 10 % s'élève ainsi à : ( 47 369,74-3 622,54 = 43 747,20 euros ) x 10% = 4 374,72 euros et la créance que la CPAM du Var peut recouvrer contre les intimés s'élève à 362,25 euros.



Le jugement sera ainsi infirmé en ce qu'il a condamné M. [D] [F] et son assureur MACSF à payer à Mme [Z] [G] la somme de 3 844,80 euro et ces derniers seront condamnés à lui payer la somme de 4 374,72 euros.



3-Sur le préjudice moral autonome



Mme [Z] [G] sollicite la somme de 10 000 euros à ce titre et soutient que la découverte de l'erreur de diagnostic lui a occasionné un choc puisqu'elle a appris en même temps qu'elle était atteinte d'un cancer du sein et qu'elle était porteuse de 2 nodules depuis au moins 13 mois.



Si le fait d'être victime d'une erreur de diagnostic a pu créer chez Mme [Z] [G] une véritable angoisse caractérisant un préjudice moral autonome des souffrances endurées ou du déficit fonctionnel permanent, c'est de manière pertinente que le tribunal l'a évalué à la somme de 5 000 euros qui sera confirmé.



4 Sur les demandes accessoires



Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées. Mme [Z] [G] allègue mais ne démontre pas que les frais versés à son premier conseil ont été à hauteur de la somme de 10 000 euros qu'elle réclame pour les frais engagés en première instance.



M. [D] [F] et son assureur MACSF sont débiteurs de l'obligation d'indemnisation et succombent partiellement dans leurs prétentions en cause d'appel.



Ils supporteront in solidum la charge des entiers dépens d'appel et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité justifie de condamner in solidum M.[F] et la MACSFà payer à Mme [Z] [G] une indemnité de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en cause d'appel.















PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Infirme le jugement déféré mais seulement en ce qu'il a fixé le préjudice corporel de Mme [Z] [G] à la somme de 42 070,54 euros et en ce qu'il a condamné M.[D] [F] et la MACSF in solidum à lui payer la somme de 3 844,80 euros en réparation de son préjudice corporel subi consécutif à la perte de chance d'éviter une récidive ; 



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,



Condamne M.[D] [F] et la MACSF in solidum à payer à Mme [Z] [G] la somme de 4 374,72 euros en réparation de son préjudice corporel, avant imputation des éventuelles sommes réglées à titre provisionnel ;



Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer sur l'indemnisation du préjudice corporel relevant de la seconde rechute de Mme [Z] [G] et réserve cette demande ;



Condamne M.[D] [F] et la MACSF in solidum aux entiers dépens d'appel qui comprennent les frais d'expertises judiciaires et qui seront recouvrés par les conseils qui en ont fait la demande conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Condamne in solidum M.[D] [F] et la MACSF in solidum à payer à Mme [Z] [G] la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel;



Déboute les parties du surplus de leurs demandes.



LE GREFFIER LE PRESIDENT