Cour d'Appel · 1ère CHAMBRE CIVILE — 8 octobre 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 08 OCTOBRE 2024



PP





N° RG 23/01986 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NHO3









[L] [K]

S.A.R.L. BABORD



c/



Société SPRE

























Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 19 novembre 2019 par le Tribunal Judiciaire de BORDEAUX (chambre : 1, RG : 16/09086) suivant déclaration d'appel du 16 mars 2020





APPELANTS :



[L] [K]

né le 22 Août 1976 à [Localité 4]

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 2]



S.A.R.L. BABORD agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]



Représentés par Me Michel PUYBARAUD de la SELARL MATHIEU RAFFY - MICHEL PUYBARAUD, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Me Pierre BLAZY de la SELARL BLAZY & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :



Société SPRE agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]



Représentée par Me Fabien DUCOS-ADER de la SELARL DUCOS-ADER / OLHAGARAY & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de BORDEAU, et assistée de Me Guillem QUERZOLA, avocat plaidant au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été examinée le 02 juillet 2024 en audience publique, devant la cour composée de :



Paule POIREL, président,

Bérengère VALLEE, conseiller,

Emmanuel BREARD, conseiller, 

 

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

 Greffier lors du prononcé : Séléna BONNET



Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.





* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE



La SARL Babord exploite à [Localité 3], sous l'enseigne 'Ibaïa Café', une activité de bar-restaurant pour laquelle elle crée des animations et soirées sonorisées par des diffusions musicales.



La Société pour la Perception de la Rémunération Equitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (ci-après la SPRE) est une société civile de gestion collective des droits voisins du droit d'auteur des artistes-interprètes et des producteurs de phonogrammes.



La SPRE a pour mission légale de percevoir, sous le contrôle du ministère de la Culture, la rémunération dite équitable, prévue à l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, due aux artistes-interprètes par les établissements qui diffusent publiquement à des fins commerciales des phonogrammes, qu'il s'agisse de musique attractive ou de sonorisation, dès lors que lesdits phonogrammes font l'objet d'une communication directe dans un lieu public ou d'une radiodiffusion. Cette rémunération perçue par la société SPRE est ensuite répartie par moitié entre les artistes-interprètes et les producteurs.



Soutenant que la société Babord n'a pas réglé la redevance pour la diffusion de phonogrammes commercialisés publiquement, la SPRE a, par acte du 6 septembre 2016, assigné la SARL Babord et son gérant, M. [L] [K], devant le tribunal de grande instance de Bordeaux, afin de les voir condamner in solidum, sur le fondement des articles L.214-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, à lui payer :

- la somme de 53.319,88 euros au titre des droits de reproduction, pour la période allant du 1er mai 2010 au 31 juillet 2016, avec intérêts aux taux légaux sur la somme de 39.212,68 euros à compter du 4 mars 2015 ;

- la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;

- la somme de 4.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- le tout au bénéfice de l'exécution provisoire.



Par ordonnance du 10 avril 2017, le juge de la mise en état du tribunal a débouté les défendeurs d'une demande de transmission au Conseil d'Etat de questions préjudicielles sur la légalité des actes administratifs sur lesquels se fonde la SPRE. Par une nouvelle ordonnance du 18 décembre 2017, il les a également déboutés d'une demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat sur un recours sur la légalité de ces actes.



Par arrêt du 30 avril 2018, la Cour d'Appel de Bordeaux a confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance du 10 avril 2017.



Par déclaration du 7 mars 2019, la société Babord et M. [K] se sont inscrits en faux contre l'ordonnance du 10 avril 2017. Cette inscription n'a pas été dénoncée à la partie adverse, mais a été réitérée par acte du 8 juillet 2019, notifié le 11 juillet 2019. Le dossier a été communiqué le 1er octobre 2019 au ministère public sur l'inscription de faux, qui a déclaré le même jour s'en rapporter à l'appréciation du tribunal.



Par jugement du 19 novembre 2019, le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

- débouté la société Babord et M. [K] de leurs fins de non recevoir et de leur demande en nullité de l'assignation,

- constaté la caducité de l'inscription de faux incident du 7 mars 2019,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur l'inscription de faux incident du 8 juillet 2019,

- dit n'y avoir lieu à condamner la société Babord et M. [K] à l'amende prévue par l'article 305 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à question préjudicielle,

- condamné in solidum la société Babord et M. [K] à payer à la SPRE la somme de 86.189,98 euros, avec intérêts au taux légal sur la somme de 53.131,88 euros à compter de l'assignation, et sur le surplus à compter des conclusions du 7 octobre 2019,

- ordonné la capitalisation des intérêts par année entière,

- débouté la SPRE du surplus de ses demandes,

- débouté la société Babord et M. [K] de leur demande reconventionnelle,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision en toutes ses dispositions,

- condamné in solidum la SPRE et M. [K] à payer à la SPRE la somme de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- les a déboutés de leur propre demande et condamnés aux dépens.



La SARL Babord et son gérant, M. [K], ont relevé appel de ce jugement par déclaration électronique en date du 16 mars 2020 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la SPRE du surplus de ses demandes.



Par ordonnance du premier président du 7 janvier 2021, les appelants ont été déboutés de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du 19 novembre 2019.



Saisi sur conclusions d'incident de la SPRE signifiées le 6 avril 2021, le conseiller de la mise en état de la 1ère chambre civile de la cour d'appel a prononcé la radiation de l'affaire du rôle.



Le 18 avril 2023, les appelants ont déposé des conclusions d'incident aux fins de réinscription au rôle.





La sarl Babord et M. [K], par dernières conclusions déposées le 14 mai 2024, demandent à la cour de :

Réformer le jugement rendu le 19 novembre 2019 en ce qu'il a : 

* condamné in solidum la SARL Babord et M. [L] [K] à verser à la SPRE la somme de 86.189, 98 €avec intérêts au taux légal sur la somme de 53.131,88 € à compter de l'assignation et sur le surplus à compter des conclusions du 7 octobre 2019, 

* ordonné la capitalisation des intérêts pas année entière, 

* condamné la SARL Babord et M. [L] [K] in solidum à verser la somme de 8.000 € à la SPRE sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

En conséquence, 

- débouter la SPRE de sa demande de condamnation à lui verser la somme de 16.478,05 € au titre de prétendues redevances impayées restant dues en l'état, 

- débouter la SPRE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- restituer à la sarl Babord la totalité sommes versées, soit 107 886,53€, 

A titre principal,

- juger que l'établissement l'Ibaïa ne peut être qualifié de bar-restaurant à ambiance musicale,

A titre subsidiaire,

- juger que si la qualification de bar/restaurant à ambiance musicale devait malgré tout être retenue, elle ne peut s'appliquer à l'ensemble de l'activité de l'établissement l'Ibaïa (surface et nombre de soirée) et donc que la redevance ne peut être calculée sur l'ensemble de son chiffre d'affaires,

En tout état de cause,

- juger que M. [L] [K] n'a pas commis de faute personnelle engageant sa responsabilité in solidum avec la SARL Babord,

Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SPRE de sa demande de dommages et intérêts, 

Confirmer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à condamner la SARL Babord et M. [L] [K] à l'amende prévue par l'article 305 du code de procédure civile

- condamner la SPRE à verser à la SARL Babord et à M. [L] [K] la somme de 8.000 € chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.





La Société pour la Perception de la Rémunération Equitable (SPRE) , dans ses dernières conclusions déposées le 7 mai 2024, demande à la cour de :

- déclarer la société Babord et M. [L] [K] irrecevables en leur appel, à défaut, en leurs demandes nouvelles et prétentions ultérieures,

Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 19 novembre 2019 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la SPRE de sa demande de dommages-intérêts,

Infirmant le jugement de ce chef et statuant à nouveau :

- dire la SPRE recevable et bien fondée en sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par elle du fait du comportement fautif des débiteurs de la rémunération équitable,

En conséquence, 

- condamner in solidum la société Babord et M. [L] [K] à lui payer la somme de 5 000 euros à ce titre,

Et actualisant le jugement sur le montant de la condamnation en principal, 

- condamner in solidum la société Babord et M. [L] [K] à payer à la SPRE, au titre de la rémunération équitable restant due en l'état pour la diffusion de musique attractive dans son établissement sur la période de droits allant jusqu'au 31 mai 2024, la somme de 16 478,05 euros, augmentée des intérêts au taux légal sur la somme de 12 476,05 euros à compter du 10 novembre 2023, date de notification des conclusions d'intimé n°2 valant mise en demeure, et sur la totalité à compter de la notification des présentes conclusions valant nouvelle mise en demeure, dont la capitalisation pourra intervenir conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

En tout état de cause,

- débouter la société Babord et M. [L] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner in solidum la société Babord et M. [L] [K] à payer à la SPRE la somme de 7 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens qui pourront être recouvrés dans les conditions prévues à l'article 699 du code de procédure civile.



L'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 2 juillet 2024.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 18 juin 2024.



En cours de délibéré, la cour a sollicité les observations des parties :

- au visa de l'article 914 du code de procédure civile, sur la recevabilité de la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel soulevée devant la cour, sur le fondement de l'article 914 du code de procédure civile, 

- au visa des articles 564, 910-4 et 954 du code de procédure civile, sur l'application des dispositions des articles 564 du code de procédure civile au moyen de défense que constitue la qualification de BAM/RAM,

et autorisé les parties à faire valoir leurs observations sur ce moyen soulevé d'office par une note en délibéré à intervenir au plus tard le 30 juillet 2024.



Vu la note en délibéré de la SPRE en date du 11 juillet 2024,



Vu la note en délibéré de al société Babord en date du 19 juillet 2024,





MOTIFS DE LA DÉCISION



I - Sur la procédure :



La SPRE soulève en premier lieu l'irrecevabilité de l'appel à défaut d'autorisation du premier président malgré les termes mêmes du dispositif du jugement et l'irrecevabilité des prétentions nouvelles en appel des appelants à contester la qualification de bar à ambiance musicale ainsi que les preuves de la communication au public de phonogrammes à des fins commerciales.



1) Sur la recevabilité de l'appel :



Pour soutenir l'irrecevabilité de l'appel la SPRE met en avant le dispositif même de la décision rappelant qu'elle était susceptible d'appel sur autorisation du premier président.



Les appelants soutiennent au contraire que l'exception d'irrecevabilité de l'appel qui n'a pas été soulevée devant le conseiller de la mise en état, seul compétent pour en connaitre, est irrecevable devant la cour et qu'en tout état de cause, le jugement qui ne tombait pas sous le coup d'une disposition particulière imposant qu'appel en soit relevé sur autorisation du premier président, en ce qu'il tranchait tout le principal, était susceptible d'appel immédiat, nonobstant la mention erronée du jugement sur ce point.



Dans le cadre de sa note en délibéré la SPRE insiste sur le fait que les irrecevabilités doivent être relevées d'office lorsqu'elles sont d'ordre public, ce qui est le cas lorsqu'elles sont relatives à l'absence d'ouverture d'une voie de recours.



Il résulte en effet des dispositions de l'article 125 du code de procédure civile que les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l'absence d'ouverture d'une voie de recours.



Il est admis, en application de cet article, que l'absence de recours immédiat constitue une fin de non recevoir qui, en application de l'article 125, doit être relevée d'office, y compris par la cour d'appel.



Cependant, la qualification inexacte d'un jugement est sans effet sur la possibilité d'exercer un recours.



S'il apparaît ainsi que le tribunal a statué, ainsi que l'indique le dispositif du jugement, par décision 'susceptible d'appel sur autorisation préalable du Premier Président de la cour d'appel de Bordeaux', cette mention inexacte ne saurait avoir eu pour effet d'obliger la Sarl Babord et M. [K] à différer leur déclaration d'appel à l'autorisation du Premier Président.



En effet, la matière n'est pas l'une de celles où l'autorisation du Premier Président est requise pour pouvoir interjeter appel.



Quant à la décision rendue en elle-même, elle n'est pas de celles qui aux termes de l'article 544 du code de procédure civile seraient insusceptibles d'appel immédiat comme n'ayant tranché dans le dispositif aucune partie du principal, comme s'étant contentée d'ordonner une mesure d'instruction ou ayant statué sur une exception de procédure, une fin de non recevoir ou un incident ayant mis fin à l'instance, le tribunal judiciaire de Bordeaux ayant en effet, par le jugement déféré, tranché tout le principal en condamnant la sarl Babord et M. [K], in solidum, au paiement de la rémunération équitable facturée par la SPRE, faisant droit au fond à la demande de la SPRE.



Il n'y a donc pas lieu pour la cour de relever d'office cette fin de non recevoir dès lors que l'appel immédiat de la décision entreprise est recevable. 



2) Sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel :



Sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, la SPRE demande à la cour de déclarer irrecevable en appel la contestation par les appelants de la qualification de bar à ambiance musicale 'BAM' et celle du montant de la redevance calculée sur l'ensemble de son chiffre d'affaires, dont elle soutient qu'il s'agit de véritables prétentions formulées expressément au dispositif.



Les appelants font au contraire valoir que la contestation de BAM/RAM n'est pas nouvelle ayant déjà été discutée en première instance, que la qualification de BAM/RAM était nécessairement au coeur du litige comme fondement de la taxation au titre de la rémunération équitable et qu'en tout état de cause il ne s'agit que de fondements juridiques différents au soutien de la même fin.



Il est constant que les dispositions de l'article 564 qui posent en principe l'interdiction de formuler des demandes nouvelles en appel ne s'appliquent pas aux moyens de défense.



Ceux-ci ne sont en effet pas des prétentions au sens de l'article 954 du code de procédure civile dès lors qu'ils ne tendent à autre chose qu'à obtenir le rejet d'une prétention adverse et ce quand bien même ils figureraient au dispositif des conclusions des parties.



Qui plus est, les parties sont toujours recevables à invoquer, y compris pour la première fois devant la cour, des moyens nouveaux au soutien de leurs prétentions alors que celles-ci ne tendent qu'à obtenir de la cour la réformation du jugement qui a condamné les appelants au paiement de sommes au titre de la redevance BAM/RAM.



Quant au caractère probant des éléments produits, il peut être discuté en tout état de cause.



Aucune irrecevabilité n'est en conséquence encourue à ce titre.



Sur le fond :



I - Sur les demandes envers la société Babord :



Le tribunal a retenu le bien fondé de la facturation au titre de la rémunération équitable contre la société Babord comme résultant de deux procès verbaux du 22 août 2013 et du 29 août 2014 ayant mis en évidence la diffusion de musique festive à l'aide de deux platines, la société Babord n'ayant nullement établi employer un disk-jockey qui réaliserait un travail de mixage tel qu'il en résulterait une création originale ne relevant pas de la taxation au titre de la diffusion de phonogrammes, éléments qui ont permis de mettre en évidence la qualification de BAM/RAM, ayant encore observé que cette qualification n'avait pas été remise en cause dans un accord transactionnel de 2014, la société Babord ayant d'ailleurs procédé au règlement de diverses sommes facturées à ce titre en octobre 2011, mars 2012 jusqu'à la signature du protocole d'accord le 13 octobre 2014.



La société Babord conteste le bien fondé des facturations dès lors qu'elle ne diffuse pas de la musique enregistrée mais réalise ses propres enregistrements pour son compte sans les commercialiser et qu'il n'est pas établi que cette diffusion soit un élément essentiel de son activité commerciale, reprochant au premier juge d'avoir inversé la charge de la preuve en retenant qu'elle n'établissait pas employer un disk-jockey procédant à un véritable travail de mixage. Elle soutient qu'elle a cessé toute activité de BAM/RAM au mois d'avril 2012 suite à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 24 février 2010 limitant toute activité extérieure à son établissement.



Selon l'article L 214-1 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable à l'espèce, 'lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste-interprète et le producteur ne peuvent s'opposer :

1° A sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ;

2° A sa radiodiffusion et à sa câblo-distribution simultanée et intégrale, ainsi qu'à sa reproduction strictement réservée à ces fins, effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.

Dans tous les autres cas, il incombe aux producteurs des dits programmes de se conformer au droit exclusif des titulaires de droits voisins prévu aux articles L. 212-3 et L. 213-1.

Ces utilisations des phonogrammes publiés à des fins de commerce, quel que soit le lieu de fixation de ces phonogrammes, ouvrent droit à rémunération au profit des artistes-interprètes et des producteurs.

Cette rémunération est versée par les personnes qui utilisent les phonogrammes publiés à des fins de commerce dans les conditions mentionnées aux 1° et 2° du présent article.

Elle est assise sur les recettes de l'exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans les cas prévus à l'article L. 131-4.

Elle est répartie par moitié entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes'.



Est considéré comme relevant de la redevance au titre d'une activité de bar à ambiance musicale (BAM) ou restaurant à ambiance musicale (RAM) le fait de diffuser de la musique enregistrée amplifiée dans un bar ou restaurant pour créer une ambiance propice à l'activité commerciale lorsque cette diffusion est un élément essentiel de l'activité.



Il appartient à la SPRE qui entend soumettre un établissement à la rémunération équitable au titre d'une activité de BAM/RAM d'établir que celui-ci diffuse de la musique enregistrée d'ambiance à des fins commerciales et qu'il s'agit d'une composante essentielle de son activité commerciale.



Dès lors, en dehors des cas de concerts vivants ou de réalisation par un DJ d'un travail personnel de mixage caractérisant une oeuvre originale, toute diffusion de phonogrammes à des fins commerciales comme élément essentiel de l'activité de bar ou de restaurant à ambiance musicale est assujettie à la rémunération équitable des BAM/RAM et c'est bien ici le support de la musique diffusée, outre son caractère essentiel à l'activité commerciale, qui fonde la taxation au titre d'une activité de BAM/RAM indépendamment des titres qui sont diffusés.



En l'espèce, la contestation ne porte plus que sur l'activité de BAM/RAM postérieure au mois d'avril 2012, la société Babord s'étant en effet acquittée à ce titre des sommes dues et facturées jusqu'en avril 2012.



Contrairement à ce que soutient la société Babord, le fait d'avoir été assujettie à la Sacem à compter de mai ou septembre 2012 est insuffisant à exclure toute activité de BAM/RAM à compter de cette même date. 



Pour établir la preuve d'une telle activité, la SPRE se prévaut de deux procès verbaux de constat visant les périodes litigieuses et dressés le 22 août 2013 et 29 août 2014, dont il résulte clairement la diffusion d'une musique enregistrée amplifiée dont le volume sonore en cours de soirée pour devenir forte à très forte entre 21 h15 à 22 heures couvrant les voix.



Si la société Babord insiste en effet sur le fait qu'elle diffuserait sa propre musique, il n'est cependant pas contesté que dans les deux cas, les procès verbaux des agents de la SPRE du 22 août 2013 et 29 août 2014 mentionnent en entête au titre des moyens humains, l'absence de DJ. 



Au contraire, y est constatée la présence d'une cabine de DJ équipée de deux platines et pour le second constat de deux platines et d'un ordinateur. Ainsi, contrairement aux observations des appelants, le fait que l'établissement soit équipé d'une cabine de DJ n'implique pas nécessairement qu'il faisait appel à un DJ professionnel, ni surtout n'exclut qu'il puisse diffuser de la musique enregistrée. Or, il résulte au contraire des observations liminaires des agents de la SPRE que la musique qui était diffusée au jour des constats était une musique enregistrée, peu important son support dès lors que n'a pas été constatée la présence de DJ. Dès lors, ce simple constat suffit à retenir la diffusion au public de phonogrammes, peu important de savoir quelle musique était diffusée par ce moyen et s'il s'agissait d'enregistrements propres à l'appelante et partant, que le contenu musical diffusé par ce moyen n'ait pas été identifié.



C'est donc à bon droit que le premier juge a retenu que la redevance équitable due en raison de la diffusion au public de musique enregistrée n'était pas une redevance due en raison de la diffusion de telle ou telle oeuvre.



Enfin, le fait que la société Babord ait pu avoir recours à des spectacles vivants ou à l'emploi de disk-jockey qui réalisent un travail de mixage créant leur propre musique, n'est pas en soi exclusif d'un assujetissement à la redevance équitable du fait de la diffusion de phonogrammes à des fins commerciales, ainsi qu'il a été constaté.



La société Babord conteste encore que l'utilisation de musique dans son établissement ait pu constituer une composante essentielle de son activité ce qui ne ressortirait pas majoritairement des commentaires laissés par les internautes sur les réseaux sociaux qui sont intéressés essentiellement par le restaurant.



Or, il ressort du constat des agents de la SPRE du 22 août 2013 à 22 h 05 que la présence sonore au sein de l'établissement du café l'Ibaïa est une musique amplifiée de nature festive, que le restaurant se compose d'une partie intérieure et d'une partie extérieure, qu'il accueille près de 200 clients à l'intérieur et que le volume amplifié de la musique rend difficile les conversations entre les personnes.



Il ressort du constat du 29 août 2014, que la présence sonore au sein de l'établissement du café l'Ibaïa est une musique amplifiée, que sur la terrasse extérieure du restaurant où l'on peut également s'installer pour manger est diffusée une musique de type lounge appuyée par des jeux de lumières qui n'est pas très élevée mais contribue à créer une ambiance musicale, que le volume sonore augmente avec l'avancée de la soirée au point qu'à 21 h 45, elle couvre les voix rendant difficiles les conversations et qu'à 22 h 15 la musique est décrite comme 'élevée'.



C'est donc justement que dans les deux cas il a été constaté que la diffusion de musique enregistrée amplifiée attractive constitue une composante essentielle de l'activité commerciale indissociable de l'activité de bar ou de restaurant.



Quant aux nombreux commentaires laissés par les clients sur le site Tripadvisor, s'ils font état de la qualité de la cuisine, nombre d'entre eux mentionnent la présence d'une musique qualifiée de 'lounge', souvent décrite comme forte, parfois un peu trop forte, d'autres employant le terme de 'musique d'ambiance', d'autres précisant qu'elle est diffusée en permanence, d'autres que 'le niveau sonore est très élevé avec musique saturant les enceintes en basses nécessitant d'élever la voix pour parler à son voisin', etc ....de sorte qu'ils confirment majoritairement le constat d'une musique très présente, amplifiée et attractive. 



Il en résulte que la diffusion de musique enregistrée tant à l'intérieur de l'établissement qu'à l'extérieur, dépasse le simple fond sonore pour devenir attractive et festive au cours de la soirée et couvrir les conversations entre les convives caractérisant ainsi une composante essentielle de l'activité de bar ou de restaurant de l'établissement dépassant le cadre d'un simple établissement sonorisé.



Quant au procès verbal de la commission paritaire qui a été réunie notamment en présence de M. [K], gérant de la société Babord, de trois membres responsables de l'UMIH et de deux représentants de la SPRE, le 13 octobre 2014, à la demande de M. [K] qui n'y conteste pas sa présence, s'il n'avait pas à être signé de M. [K] dès lors qu'il ne constituait pas un 'protocole d'accord', il mentionne que 'M. [K] accepte la qualification de BAM/RAM 'et qu'il est 'prêt à se mettre à jour de la rémunération équitable' mais également qu'il avait déclaré ne plus faire appel à des DJ depuis la réglementation locale de 2012 'sauf pour quelques soirées dans le cadre de partenariat ' et que la diffusion de musique provient alors d'un matériel installé dans l'établissement dont une cabine DJ, corroborant les constatations sus-retenues émanant des agents de la SPRE mais également les commentaires des clients de l'Ibaïa en faveur de la qualification de BAM/RAM.



Enfin, il importe peu que l'activité musicale de l'établissement ne relève pas totalement de la définition de la grille de critères retenus à l'article 2 de la décision réglementaire du 5 janvier 2010, annexée au 'protocole d'accord' du 13 octobre 2014, dès lors que sa qualification de BAM/RAM n'est pas contestable, ayant d'ailleurs été partiellement admise par M. [K] qui avait notamment déclarer ne plus diffuser de la musique enregistrée depuis 2012.



Le jugement qui a retenu que la société Babord était assujettie à la redevance équitable au titre d'une activité BAM/RAM au delà d'avril 2012 est en conséquence confirmé.



Sur le montant des droits éludés :



M. [K] conteste le bien fondé de la facturation au titre de la rémunération 

équitable dès le mois d'avril 2012 et au delà, sans aucun élément en ce sens observant que les soirées musicales retirées de publication sur les comptes Tripadvisor ou Instagram faisant référence à l'organisation de soirées correspondent à des événements qui plus la plupart se sont tenus au Theatro ou à la Dame de Shangaï mais pas à l'Ibaïa.



Cependant, le procès verbal du 13 octobre 2014 reprend les déclarations de M. [K] selon lesquelles il ne faisait plus appel à un DJ depuis la réglementation locale de 2012 sauf pour quelques soirées, ayant précisé que 'la diffusion de musique attractive provient de matériel installé dans l'établissement dont une cabine DJ' . Par ailleurs, les deux constats de 2013 et 2014, permettent de retenir le recours à une musique enregistrée amplifiée et attractive, composante essentielle de l'activité depuis 2012 jusqu'en 2014.



Et, au delà de cette date, les nombreux avis publiés sur Tripadvisor concernant l'Ibaïa datent pour l'essentiel de 2016 à 2019 mais il est également versé quelques avis de 2021, 2022 et de 2023, rédigés dans les mêmes termes que précédemment avec des observations diverses sur la qualité de la cuisine, le cadre étant qualifié d'agréable et la musique le plus souvent 'trop forte', voire 'tonitruante'.



Ainsi, en l'absence de plus utile contestation, le montant de la somme due 

au titre de la rémunération équitable s'élève, ainsi que facturée, à la somme actualisée de 16 478,05 euros au 31 mai 2024 dont la société Babord ne justifie pas s'être acquittée et au paiement de laquelle elle sera condamnée par actualisation des sommes retenues par le tribunal.



Sur la responsabilité de M. [K] :



M. [K] reproche au premier juge d'avoir retenu sa responsabilité personnelle en qualité de gérant de la société Babord sans préciser en quoi il aurait commis une faute détachable de ses fonctions, alors qu'il n'a fait qu'accompagner sa société dans la contestation de son assujetissement à la contribution à la rémunération équitable en respect de l'intérêt de la société. 



Cependant c'est à bon droit que le tribunal a retenu, après avoir justement rappelé que la responsabilité du gérant ne pouvait être engagée sans avoir commis une faute détachable de ses fonctions et observé que le non paiement de la rémunération équitable était constitutif d'un délit, que M. [K] était tenu en sa qualité de gérant au versement de la rémunération équitable dont il a de surcroît admis que sa société avait été redevable.



En effet, il est admis que le dirigeant qui diffuse des phonogrammes dans son établissement sans s'acquitter de la redevance commet une faute détachable de ses fonctions, engageant sa responsabilité civile à concurrence de la rémunération équitable éludée, d'où il suit qu'est justifiée la condamnation in solidum de M. [K] avec la sarl Babord.



En conséquence M. [K] et la Sarl Babord seront condamnés in solidum 

à payer à la SPRE la somme de 16 478,05 euros au titre de la rémunération équitable, somme actualisée au 31 mai 2024 et assortie des intérêts au taux légal sur la somme de 12 746,05 euros à compter du 10 novembre 2023, date de la notification des conclusions d'intimée n° 2 valant mise en demeure et, pour le surplus, à compter de la notification des présentes conclusions du 7 mai 2024, le tout avec capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, le jugement entrepris étant infirmé dans cette seule mesure.





Sur la demande de dommages et intérêts de la SPRE :



La SPRE sollicite de la cour la réformation du jugement entrepris qui l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive alors qu'elle est une société de gestion collective fondée sur une licence légale et qu'en utilisant des phonogrammes du commerce sans payer la redevance la sarl Babord a porté doublement atteinte aux droits voisins des artistes-interprètes et producteurs, en violant leurs droits de propriété et en les privant d'une rémunération légale à laquelle ils ont droit. Elle soutient qu'en outre la résistance abusive de la SPRE lui occasionne un préjudice supplémentaire en termes de coûts de gestion.



Cependant, si le non paiement de la redevance au titre de la rémunération équitable est en soi constitutif d'une faute, il n'est pas établi que le préjudice qui ressort de l'atteinte au droit de propriété des artistes-interprètes et producteurs n'est pas précisément compensé par l'assujetissement à la rémunération équitable qui constitue la contre-partie de cette atteinte au paiement de laquelle sont condamnés par la présente la société et M. [K], ou que celui résultant du retard dans le paiement des droits des artistes-interprètes et producteurs n'est pas compensé par le paiement d'intérêts moratoires, qui plus est au double du taux légal. 



Quant aux frais de gestion de la SPRE, ils relèvent des frais irrépétibles non compris dans les dépens.



Le jugement qui a débouté la SPRE de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive est en conséquence confirmé.



Au vu de l'issue du présent litige, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande en restitution de sommes formulée par les appelants ni en conséquence sur son caractère de nouveauté en appel.



Pour les mêmes motifs le jugement est confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et frais irrépétibles de première instance, les appelants étant condamnés in solidum aux dépens du présent recours et à payer à la SPRE une somme de 3 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.





PAR CES MOTIFS



La Cour



Rejetant toute demande plus ample ou contraire des parties :



Dit n'y avoir lieu pour la cour à relever d'office l'irrecevabilité de l'appel immédiat;



Déclare recevable l'ensemble des contestations émises en défense par la Sarl Babord et M. [K]. 



Confirme le jugement entrepris sauf à actualiser le montant des condamnations dues à la SPRE.



Statuant à nouveau dans cette seule mesure et y ajoutant :



Condamne in solidum la sarl Babord et M. [L] [K] à la SPRE la somme de 16 478,05 euros au titre de la rémunération équitable actualisée au 31 mai 2024, assortie des intérêts au taux légal sur la somme de 12 746,05 euros à compter du 10 novembre 2023, date de la notification des conclusions d'intimée n° 2 valant mise en demeure, et pour le surplus à compter de la notification des présentes conclusions du 7 mai 2024, avec capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil



Condamne in solidum la sarl Babord et M. [L] [K] à la SPRE la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.



Condamne in solidum la sarl Babord et M. [L] [K] aux dépens du présent recours.





Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, président, et par Madame Séléna BONNET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier, Le Président,