Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 8 octobre 2024

C1



N° RG 22/01927 



N° Portalis DBVM-V-B7G-LLWX



N° Minute :

















































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL OCTAAV



la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 08 OCTOBRE 2024





Appel d'une décision (N° RG F20/00195)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Vienne

en date du 03 mai 2022

suivant déclaration d'appel du 16 mai 2022





APPELANTE :



Madame [D] [G]

née le 30 Septembre 1981 à [Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 2]



représentée par Me Stéphane LALLEMENT de la SELARL OCTAAV, avocat au barreau de Nantes,





INTIMEE :



S.A. ALLIANZ VIE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de Grenoble,

et par Me Laurent GUARDELLI de la SCP COBLENCE AVOCATS, avocat plaidant inscrit au barreau de Paris,





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère,

Monsieur Frédéric BLANC, conseiller, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 17 juin 2024,



Mme Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère chargée du rapport, assistée de Mme Mériem CASTE-BELKADI, greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile.



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 08 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 08 octobre 2024.

EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [D] [G] a été engagée le 05 mai 2008 par la société anonyme (SA) Allianz Vie (anciennement dénommée AGF Vie) par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de conseiller finance conseil stagiaire.



A ce titre elle relevait de la convention collective des producteurs salariés de base et des accords d'entreprise. 



Selon avenant du 05 avril 2012 à effet du 01 mai 2012, Mme [G] a été nommée aux fonctions d'inspecteur responsable de marché, affectée à la direction de marché Auvergne. 



La convention collective applicable était alors la convention inspection d'assurance du 27 juillet 1992.



Par courrier du 02 février 2016, Mme [G] s'est vue affectée en tant que chargée de mission auprès de la direction régionale Isère, pour une période fixée du 1er février 2016 au 30 avril 2016.



Par courrier du 08 juin 2016, elle a été définitivement affectée en tant que responsable de marché sénior auprès de la direction de marché Isère, à effet du 1er mai 2016.



Par courrier du 25 novembre 2019, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 04 décembre 2019.



Il était alors précisé à Mme [G] qu'en application de l'article 66 de la convention collective de l'inspection d'Assurance, et dans le cas où l'employeur persisterait dans son projet de licenciement à l'issue de l'entretien préalable, il lui serait possible de demander, sous un délai de six jours francs, la réunion d'un conseil paritaire constitué de trois représentants du personnel et trois représentants employeur.



Par courriel du 09 décembre 2019, Mme [G] a sollicité la réunion du conseil prévu par l'article 66 de la convention collective de l'inspection de l'assurance.



Par courrier du 10 décembre 2019, la SA Allianz Vie a confirmé sa volonté de poursuivre la procédure de licenciement, notifiant à Mme [G] son placement en régime de dispense d'activité rémunérée à compter du 16 décembre 2019.



A l'issue de la réunion du conseil, fixée au 20 janvier 2020, les membres ont retenu une proposition de reclassement en lieu et place d'un licenciement.



Par courrier recommandé en date du 18 février 2020, la SA Allianz Vie a notifié à Mme [G] son licenciement pour insuffisance professionnelle.



Le contrat de travail de la salariée a pris fin à l'issue de la période de préavis de trois mois, le 18 mai 2020.



C'est dans ces conditions que Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne, le 24 septembre 2020, aux fins d'obtenir un rappel de salaire, de contester le bien-fondé de son licenciement, et obtenir les indemnités afférentes.



Par jugement du 03 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Vienne a :



Dit et jugé qu'en l'état des constatations et dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qu'il tient de l'article L1232-1 du Code du Travail, que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse, 

Condamné la S.A. Allianz Vie à verser à Mme [D] [G] les sommes suivantes : 

- 73.700,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans causes réelles et sérieuses, 

- 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Ordonné l'exécution provisoire de l'entier jugement au sens des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, ce pour toutes les sommes qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de droit. 

Rappelé que les intérêts légaux courent à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, à savoir la date de signature de l'AR de la première convocation par la partie défenderesse pour ce qui est des sommes allouées au titre des salaires et accessoires de salaires et à compter du prononcé du jugement pour toutes les sommes allouées à titre de dommages et intérêts. 

Débouté Mme [G] du surplus de ses demandes. 

Débouté la société Allianz Vie de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Condamné la société Allianz Vie aux entiers dépens de l'instance. 

 

La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés non distribué à Mme [G] et distribué le 06 mai 2022 à la SA Allianz Vie.



Mme [G] en a interjeté appel, selon déclaration en date du 16 mai 2022. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 janvier 2024, Mme [G] demande à la cour d'appel de :



'Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu'il a dit le licenciement de Mme [G] sans cause réelle et sérieuse ; 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu'il a débouté Mme [G] de ses demandes visant à voir : 

Condamner la société Allianz Vie à payer à Mme [D] [G] les sommes suivantes : 

- 71.753,21 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 19 mai 2017 au 18 mai 2020 ; 

- 7.175,32 € bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 24.364,83 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; 

- 54.236,22 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 

- 7.122,48 € bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis ; 

- 712,25 € bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 25.736,16 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

- 216.944,88 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- 54.236,22 € à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; 

Ordonner la capitalisation des intérêts à échoir en application de l'article 1343-2 du code civil ; 

Condamner la société Allianz Vie à remettre à Mme [D] [G] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter du 15è jour suivant la signification de la décision à intervenir. 

 

Statuant à nouveau : 

 



Condamner la société Allianz Vie à payer à Mme [D] [G] les sommes suivantes : 

- 71.753,21 € brut à titre de rappel de salaire pour la période du 19 mai 2017 au 18 mai 2020 ; 

- 7.175,32 € brut au titre des congés payés afférents ; 

- 24.364,83 € brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; 

- 54.236,22 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 

- 7.122,48 € brut à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis ; 

- 712,25 € brut au titre des congés payés afférents ; 

- 25.736,16 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

- 216.944,88 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- 54.236,22 € à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; 

Assortir les condamnations à intervenir des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes ; 

Ordonner la capitalisation des intérêts à échoir en application de l'article 1343-2 du code civil ; 

Condamner la société Allianz Vie à remettre à Mme [D] [G] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter du 15è jour suivant la signification de la décision à intervenir ; 

Condamner la société Allianz Vie à payer à Mme [D] [G] la somme de 5.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Condamner la société Allianz Vie aux entiers dépens.' 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 02 octobre 2023, la SA Allianz Vie demande à la cour d'appel de :



'Déclarer l'appel de Mme [G] recevable mais non-fondé,

Rejeter les prétentions adverses,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [G] des demandes suivantes : 

- 71.753,21 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 19 mai 2017 au 18 mai 2020 

- 7.175,32 € bruts au titre des congés payés afférents 

- 24.364,83 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur 

- 54.236,22 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé 

- 7.122,48 € bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis 

- 712,25 € bruts au titre des congés payés afférents 

- 25.736,16 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 216.944,88 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 

- 54.236,22 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail 



Recevoir la société Allianz Vie en son appel incident 

Déclarer l'appel incident fondé et en conséquence 

Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'intimée au paiement des sommes suivantes : 

- 73 700 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 

- 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

Rejugeant à nouveau 

Débouter Mme [G] de l'intégralité de ses demandes 

Condamner Mme [G] au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

Condamner Mme [G] en tous les dépens de première instance et d'appel, dont distraction est requise au profit de Maître Grimaud, avocat aux offres de droit.'





La clôture de l'instruction a été prononcée le 07 mai 2024.



L'affaire, appelée à l'audience du 17 juin 2024, a été mise en délibéré au 08 octobre 2024.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. 





SUR QUOI



Sur les demandes au titre des heures supplémentaires



A titre liminaire il convient de constater que la SA Allianz Vie oppose une fin de non-recevoir tirée de la prescription sans conclure à l'irrecevabilité de cette prétention, tout en se limitant à solliciter la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de cette prétention, de sorte que la cour est saisie de cette fin de non-recevoir, à laquelle la partie adverse a répliqué, sans opposer d'irrégularité. 



Sur la prescription



Il est constant que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance. (Ass.Plen 10 juin 2005, pourvoi n° 03-18.922)



Selon l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



Ce texte issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps :

- la première mention fixe un délai de trois pour la prescription de l'action

- la seconde mention temporelle impose une limite relativement à la période sur laquelle peut porter la demande des arriérés de salaires.



Autrement dit, l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, instaure, dans le cas d'une rupture du contrat de travail, une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire (trois ans) et la période sur laquelle la demande au titre des créances salariales peut porter, soit, au choix du demandeur, sur les trois années précédant la saisine de la juridiction prud'homale ou sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail. 



En application de ces dispositions, dès lors que la créance objet de la demande a une nature salariale, il convient de retenir la prescription triennale de l'article L 3245-1 du Code du travail.



Ainsi, l'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail.



En l'espèce, Mme [G] s'est vue notifier son licenciement par courrier recommandé en date du 18 février 2020, et son contrat de travail a pris fin le 18 mai 2020 à l'issue du préavis.



Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne suivant requête déposée au greffe le 24 septembre 2020.



Dès lors, l'action de Mme [G] au titre des salaires pour la période courant du 19 mai 2017 au 18 mai 2020, soit les trois années précédant la rupture du contrat de travail, n'est pas prescrite.



Sur la convention de forfait jours



Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



Aux termes du III de l'article L.212-15-3 du code du travail dans sa version applicable litige : ' La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours ne doit pas avoir fait l'objet d'une opposition en application de l'article L. 132-26. Cette convention ou cet accord doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-sept jours. La convention ou l'accord définit les catégories de salariés concernés pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps. La convention ou l'accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1".



La loi n 2008-789 du 20 août 2008 a, par abrogation des dispositions législatives antérieures, créé un nouveau dispositif de forfaits, les anciens accords collectifs à l'origine des forfaits en heures ou en jours sur l'année ni révisés ni dénoncés continuant à produire leurs effets.



Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 mais antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.



Selon l'article L 3121-46 du même texte, dans sa version applicable à la cause, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



Au regard des dispositions et principes ainsi rappelés, une convention de forfait en jours doit ainsi être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Chaque salarié concerné doit donner son accord par écrit. Enfin, l'employeur doit organiser, avec chaque salarié ayant conclu une telle convention, un entretien individuel portant sur la charge de travail du salarié chaque année. 



Et la convention de forfait conclue sur la base d'un accord collectif qui ne répond pas à ces exigences est nulle.



En l'espèce, Mme [G] était soumise, aux termes de l'avenant à son contrat de travail en date du 05 avril 2012, à une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, de 215 jours.



Ses bulletins de paie portent la mention « Forfait annuel : 215 »



La SA Allianz Vie justifie que cette convention de forfait était régie par un accord d'entreprise relatif à l'organisation, l'aménagement et la réduction du temps de travail en date du 16 janvier 2001, lequel mentionne, en son article B3, relatif aux modalités de décompte et de contrôle du temps de travail des salariés commerciaux dont la durée de travail relève d'un forfait annuel en jours, que :

 « (') Chaque salarié devra s'assurer qu'il respecte 11 heures consécutives de repos entre deux journées de travail, et 35 heures consécutives de repos hebdomadaire.

L'entreprise mettra en place un système de décompte des jours travaillés et des JRTT ainsi qu'un récapitulatif sur la période de référence annuelle du nombre de jours travaillés, à partir des déclarations des jours d'absence effectuées par le salarié et visées par la hiérarchie. (') » 



La cour constate à la lecture de ce texte que :

- l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié repose sur un système auto-déclaratif, et ne confie pas à l'employeur le soin de veiller à la charge de travail du salarié, 

- le contrôle des repos journaliers et hebdomadaires repose sur le salarié qui doit veiller lui-même au respect des temps de repos, 

- l'accord collectif ne prévoit aucune disposition relative à la communication périodique entre employeur et salarié sur la charge de travail.



Ce faisant, l'accord d'entreprise relatif à l'organisation, l'aménagement et la réduction du temps de travail en date du 16 janvier 2001 n'est pas conforme aux exigences des dispositions précitées, et la convention de forfait prévue au contrat de travail de Mme [G], prise sur la base de cet accord d'entreprise irrégulier, est nulle. 



Au surplus, la cour relève que la SA Allianz Vie ne démontre pas que :

- elle avait mis en place un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, aucune pièce n'étant produite sur ce point,

- elle s'assurait que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,

- elle organisait une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail.



Sur ce point, la SA Allianz Vie ne peut sérieusement soutenir avoir rempli son obligation de contrôle de la charge de travail en mentionnant dans les trois entretiens annuels d'évaluation des années 2017 à 2019 produits aux débats, que, sur le suivi de la charge de travail, la question suivante est posée « Souhaitez-vous un entretien avec votre responsable ressources humaines à ce sujet ' », à laquelle la salariée a répondu non.



Ainsi, l'employeur ne justifie nullement d'entretiens permettant d'évaluer la charge de travail, dont il ne peut subordonner l'organisation à une demande expresse de la salariée, alors qu'obligation lui en est faite par l'article L3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.

 

Dès lors, la cour retient à l'examen de l'ensemble de ces éléments que la convention de forfait à laquelle était soumise Mme [G] est nulle, et ce par infirmation du jugement entrepris. 



Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours étant nulle, la salariée peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires effectuées au-delà du seuil légal de 35 heures hebdomadaires. 



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Ainsi, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au cas d'espèce, Mme [G] présente :

- un relevé détaillé des tâches professionnelles accomplies au cours de la période du 19 mai 2017 au 16 décembre 2019, date à laquelle elle a été placée en régime de dispense d'activité, dans lequel elle mentionne pour chaque journée travaillée la nature et le lieu des tâches accomplies, ainsi que le nombre d'heures travaillées et le temps de déplacement, 

- un tableau de synthèse détaillant le nombre d'heures travaillées au cours de chaque semaine de la période considérée duquel il ressort un montant total d'heures supplémentaires de :

* 139 heures majorées à 25 % + 72 heures majorées à 50 % pour les mois de mai à décembre 2017,

* 318 heures majorées à 25 % + 202 heures majorées à 50 % pour l'année 2018,

* 273 heures majorées à 25 % + 196,5 heures majorées à 50 % pour l'année 2019.



Ces éléments se révèlent suffisamment précis pour engager le débat et permettre à l'employeur, chargé de contrôler les horaires de travail de ses salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



D'une première part, la SA Allianz Vie ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif, permettant de déterminer les horaires réalisés par Mme [G].



D'une deuxième part, si elle soutient à juste titre que les 11 jours de RTT dont la salariée a bénéficié en moyenne chaque année sont indus lorsque la convention de forfait en jours est déclarée privée d'effet ou inopposable, la SA Allianz Vie ne formule cependant aucune demande de remboursement, et ces jours apparaissent bien dans le décompte de Mme [G] comme étant des jours de congés. 



Dès lors, il convient de retenir les calculs d'heures supplémentaires retenus par Mme [G], soit un total de :

* 139 heures majorées à 25 % + 72 heures majorées à 50 % pour les mois de mai à décembre 2017,

* 318 heures majorées à 25 % + 202 heures majorées à 50 % pour l'année 2018,

* 273 heures majorées à 25 % + 196,5 heures majorées à 50 % pour l'année 2019.



Sur le montant de la créance au titre de ces heures supplémentaires, la cour relève que :

- dans sa demande chiffrée, Mme [G] calcule un taux horaire en prenant en compte le montant total de sa rémunération, soit la part fixe (3250 euros brut) et la part variable,

- or, il est acquis que l'assiette de calcul de la rémunération variable de Mme [G] reposait uniquement sur son chiffre d'affaires et celui de ses collaborateurs, sans aucun lien avec sa durée de travail.



Dès lors, seul le salaire fixe de Mme [G] d'un montant de 3250 euros brut doit être pris en compte pour déterminer son taux horaire, fixé ainsi à 21,40 euros brut, les ventes réalisées pendant l'exécution des heures supplémentaires ayant déjà généré des commissions payées dans la partie variable de sa rémunération.



La SA Allianz Vie sera condamnée à payer à la salariée les sommes suivantes, au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires :

- 2017 : 139 x 21,40 x 1,25 + 72 x 21,40 x 1,5 = 6 029,45 € 

- 2018 : 318 x 21,40 x 1,25 + 202 x 21,40 x 1,5 = 14 990,70 € 

- 2019 : 273 x 21,40 x 1,25 + 196,5 x 21,40 x 1,5 = 13 610,40 € 

Soit la somme totale de 34 630,55 euros brut, outre 3 463 euros brut au titre des congés payés afférents, et ce par infirmation du jugement entrepris de ce chef.



Sur la demande au titre du repos compensateur



Selon l'article D 3121-24 du code du travail, à défaut d'accord prévu au I de l'article L 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.



Il a été retenu que Mme [G] avait effectué :

- en 2018 : 520 heures supplémentaires, soit 300 heures au-delà du contingent,

- en 2019 : 469,5 heures supplémentaires, soit 249,5 heures au-delà du contingent.



Dès lors, la SA Allianz Vie devra lui payer, compte tenu du taux horaire retenu, une indemnité compensatrice au titre du repos compensateur obligatoire d'un montant de 549,5 heures x 21,40 = 11 759,30 euros brut, et ce par infirmation du jugement entrepris.



Sur la demande au titre du travail dissimulé 



Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'espèce, la salariée a réalisé un nombre important d'heures supplémentaires au cours de sa période d'emploi, qui ne lui ont pas été rémunérées et au titre desquelles l'employeur n'a versé aucune contribution et charge sociales, ces heures n'apparaissant pas sur les bulletins de salaire.



L'élément matériel du travail dissimulé est donc établi.



Pour autant, il n'apparaît pas que la SA Allianz Vie ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont elle savait qu'elles avaient été accomplies.



L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé.



Mme [G] est déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, par confirmation du jugement entrepris.



Sur la contestation du licenciement



Sur le non-respect des dispositions conventionnelles relatives à l'insuffisance professionnelle



Selon l'article L 1235-2 du code du travail, dans sa version modifiée par l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L 1232-2, L 1232-3, L 1232-4, L 1233-11, L 1233612 et L 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



Ces dispositions légales s'appliquent au licenciement de Mme [G], notifié postérieurement à leur entrée en vigueur.



L'article 57 de la convention collective nationale de l'inspection d'assurance applicable prévoit que le constat par l'entreprise d'une insuffisance dans les résultats obtenus au plan quantitatif et/ou qualitatif donne lieu à un entretien avec l'inspecteur concerné.

Cet entretien permet à l'intéressé de s'expliquer sur cette insuffisance et ses motifs. 

L'appréciation de l'entreprise s'effectue à la lumière de cet entretien par référence aux objectifs, tant quantitatifs que qualitatifs, et aux critères visés à l'article 55 b de la convention. 

Si ces difficultés trouvent leur origine dans une mauvaise adaptation de l'inspecteur à ses missions, ou dans un mauvais état de santé invoqué par l'intéressé, l'employeur recherche les moyens d'y remédier tels que l'ajustement des missions, une formation complémentaire ou l'affectation à de nouvelles fonctions. L'entretien est confirmé par un écrit de l'employeur exprimant ses mises en garde en cas de persistance de cette situation et précisant s'il y a lieu les mesures prises pour y porter remède. 

La poursuite de cette situation peut conduire l'employeur à prendre une décision de licenciement dans les conditions prévues à l'article 66. 



Mme [G] soutient que la validité de son licenciement pour insuffisance professionnelle est subordonnée au respect par l'employeur de la procédure conventionnelle préalable prévue par l'article 57 de la convention collective.



Elle rappelle avoir fait l'objet de cinq entretiens en application de l'article 57, entre le 04 février 2019 et le 09 juillet 2019, et qu'il appartenait à l'employeur d'établir après chacun d'eux un compte-rendu écrit, de l'adresser à la salariée afin de formaliser ses griefs, et de détailler les mesures prises pour remédier à la situation. Elle soutient que la SA Allianz Vie a systématiquement laissé s'écouler un délai de plusieurs semaines entre l'entretien et la notification des comptes rendus, la plaçant ainsi dans l'impossibilité de répondre aux attentes exprimées, outre qu'aucun compte rendu ne lui a été adressé pour le dernier entretien du 09 juillet 2019. 



Or Mme [G] se prévaut d'une irrégularité dans les modalités de mise en 'uvre de ces entretiens préalables, lesquels concernent la procédure conventionnelle de consultation, d'ailleurs prévue au chapitre « Vie du contrat de travail » de la convention collective, et non au chapitre « Cessation du contrat de travail ».



Ainsi, d'une part l'irrégularité alléguée ne concerne pas la procédure conventionnelle prévue pour encadrer le licenciement pour insuffisance professionnelle à l'article 66 de la convention collective, d'autre part cette irrégularité n'est pas assimilée à une garantie de fond, visant à préserver la salariée d'une atteinte à une liberté fondamentale, telle que son droit à se défendre.



Enfin, cette irrégularité permet uniquement à la salariée de prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice en résultant, ce qu'elle ne sollicite pas.



Le moyen soulevé par la salariée ne sera donc pas retenu.





Sur le bien- fondé du licenciement 



L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur en cas de litige, forme sa conviction au regard des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. Si un doute subsiste, il doit profiter au salarié.



Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l'entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant.



L'insuffisance professionnelle est exclusive de toute faute disciplinaire supposant une intention délibérée. 



Le salarié ne répondant pas aux attentes de son employeur doit en principe faire l'objet d'une mise en garde préalable. 



L'insuffisance professionnelle d'un salarié ne peut être retenue si un employeur n'a pas adapté le salarié à l'évolution de poste. 



L'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle résulte d'une faute imputable au salarié ou d'une insuffisance professionnelle matériellement vérifiable, étant précisé que les objectifs doivent être fixés de manière réaliste.



Pour que l'objectif soit considéré comme réalisable, encore faut-il que l'employeur ait laissé suffisamment de temps au salarié pour réaliser les objectifs demandés ; que celui-ci lui ait fourni les moyens matériels pour réaliser ces objectifs, la formation nécessaire pour l'adapter à l'évolution de son emploi.



Si le juge n'est pas tenu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de s'expliquer sur les pièces qu'il entend écarter, il lui appartient néanmoins d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de rupture, laquelle circonscrit le champ du litige et le lie.



Il appartient au juge de vérifier la cause exacte du licenciement sans s'arrêter à la qualification donnée par l'employeur.



Il résulte de la lettre de licenciement en date du 18 février 2020 que l'employeur reproche à la salariée une insuffisance professionnelle résultant du fait qu'elle n'a pas atteint, depuis le mois de décembre 2018, les objectifs assignés à l'équipe placée sous sa direction, l'employeur indiquant que :

« (') En effet, à cette date, à l'issue de deux entretiens tenus les 13 novembre et 11 décembre 2018, votre délégué régional a constaté par écrit (le 12 décembre 2018) une situation profondément dégradée sur l'ensemble de l'année 2018 se traduisant par :

- des résultats commerciaux très en deça des moyennes nationales

- un baromètre social de votre équipe négatif sur l'ensemble des items

- une situation quasi générale d'insatisfaction de vos conseillers, certains envisagent de quitter l'entreprise par manque d'accompagnement

- une application des dispositions internes en matière de conformité très perfectibles avec un réel déficit de contrôle »



D'une première part, sur les objectifs assignés, les entretiens d'évaluation réalisés le 03 avril 2017, le 25 avril 2018 et le 11 février 2019 précisent chacun les objectifs fixés l'année N -1, avec les indicateurs, les moyens, les résultats attendus et la réalisation de l'objectif.



Et il résulte de ces pièces que :

- l'entretien d'évaluation du 25 avril 2018 indique que sur les 4 objectifs assignés avec une échéance au 31 décembre 2017, deux objectifs sont totalement atteints, un est partiellement atteint et le dernier est sans objet. Lors de cet entretien, quatre nouveaux objectifs lui ont été donnés, avec une échéance du 31 décembre 2018, le compte rendu précisant « les objectifs sont clairs et définis. Ils font partie à la fois de mes missions, et de mon savoir être au sein de l'équipe encadrement et c'est une aide supplémentaire sur mon organisation »

- l'entretien d'évaluation du 11 février 2019 indique que sur les 4 objectifs assignés avec une échéance au 31 décembre 2018, deux objectifs sont partiellement atteints, et deux objectifs sont non atteints.



Pour justifier que la salariée n'a pas réalisé les objectifs assignés, l'employeur produit deux courriels de M. [R], délégué régional, adressé à la salariée les 25 septembre 2018 et le 12 décembre 2018, lui rappelant les éléments évoqués lors d'entretiens précédents, la dégradation de la situation de son service, les évolutions attendues et les actions à mettre en 'uvre. 



L'employeur justifie en outre que durant l'année 2019, il a prévenu à plusieurs reprises la salariée de l'insuffisance dans les résultats obtenus, sur le plan qualitatif et quantitatif, et notamment :

- par courrier du 21 janvier 2019 de M. [R], en lui proposant un entretien le 04 février 2019,

- par courrier recommandé du 04 mars 2019 de M. [R], lequel rappelle précisément les insuffisances relevées lors de l'entretien du 04 février 2019, sur l'aspect qualitatif et quantitatif, en lui indiquant les mesures à mettre en 'uvre, et la date du prochain entretien fixé au 22 mars 2019,

- par courrier recommandé du 11 avril 2019 de M. [R], lequel rappelle précisément les insuffisances relevées lors de l'entretien du 22 mars 2019, sur l'aspect qualitatif et quantitatif, en lui indiquant les mesures à mettre en 'uvre, et la date du prochain entretien fixé au 30 avril 2019,

- par courrier recommandé du 20 mai 2019 de M. [R], lequel rappelle précisément les insuffisances relevées lors de l'entretien du 30 avril 2019, sur l'aspect qualitatif et quantitatif, en lui indiquant les mesures à mettre en 'uvre, et la date du prochain entretien fixé au 06 juin 2019,

- par courrier recommandé du 25 juin 2019 de M. [R], lequel rappelle précisément les insuffisances relevées lors de l'entretien du 06 juin 2019, sur l'aspect qualitatif et quantitatif, en lui indiquant les mesures à mettre en 'uvre, et la date du prochain entretien fixé au 09 juillet 2019.

L'employeur produit enfin des courriels adressés à la salariée les 07 avril 2019, 16 avril 2019, 23 avril 2019, 06 mai 2019 et 12 juin 2019, par M. [R] ou par M. [X], dans lesquels lui sont indiqués ses résultats et les pistes d'amélioration. 



D'une deuxième part, la cour relève que si l'insuffisance de réalisation des objectifs n'est pas contestée par la salariée, à tout le moins sur les résultats commerciaux, l'employeur ne justifie pas que ces objectifs étaient réalistes et réalisables, compte tenu des moyens octroyés à la salariée.



En effet, quoique dans le courrier de licenciement, l'employeur lui reproche « des incidents avec certains de vos collaborateurs, malgré les appuis et accompagnement de votre délégué régional », ainsi que « des alertes tardives auprès de votre hiérarchie sur des situations RH importantes (conseillers qui annoncent leur intention de départ ) », et le départ de deux recrutements, dans l'année, dont l'un aurait évoqué « le manque d'accompagnement lors de son intégration », l'employeur n'apporte aucune précision ni de date ni de circonstances sur les situations visées, étant observé que :

- dans un courriel du 12 décembre 2018, M. [R] interpelle la salariée sur la situation de 4 collaborateurs de son équipe, lesquels souhaiteraient partir ([M], [C]) ou seraient mal accompagnés ([K], [S]), mais là encore, il n'apporte aucune précision sur ces situations, les raisons des difficultés et leur éventuelle imputabilité à Mme [G],

- le compte rendu d'entretien dans le cadre de l'article 57 en date du 25 juin 2019 mentionne le cas de Mme [A] pour laquelle l'employeur a mené un entretien en vue d'améliorer la communication avec Mme [G], et le cas de M. [M] pour lequel l'employeur alerte la salariée sur un risque de sortie, alors que cette sortie n'est nullement confirmée par les pièces produites, Mme [G] indiquant le 20 janvier 2020, sans être contredite par l'employeur, que ce collaborateur a réalisé une année 2019 bien au-delà des attendus, et s'est vu proposer un poste de grade supérieur.



Aussi, Mme [G] rappelle que :

- lors de son entretien d'évaluation du 03 avril 2017, elle a indiqué, concernant la prise en main de sa nouvelle équipe, que : « Mutation au 1er février 2016 en Isère pour reprendre l'équipe 2412. Prise en main de l'équipe avec découverte de chacun des conseillers (') 

Un esprit d'équipe totalement absent, beaucoup de ranc'ur du passé. Il m'a fallu du temps pour remettre à plat ces incidents en leur expliquant que nous écrivions une nouvelle histoire ensemble (') Néanmoins il reste encore beaucoup de travail pour que l'équipe adopte la positive attitude. », ce qui était d'ailleurs confirmé par son manager dans les termes suivants « [D] est arrivée en Isère en février. Elle a eu à prendre en main une équipe difficile qui a peiné dans le changement de manager avec 3 détracteurs qui ne sont plus là aujourd'hui (') »,

- par courrier adressé à son employeur le 10 juillet 2019, elle rappelle, sans être contestée, que la réorganisation du réseau Allianz Expertise & Conseil a conduit à lui affecter une nouvelle équipe, mais dont la composition s'est avérée défavorable, puisque sur un effectif de 12 personnes, elle n'a eu en réalité que 3 collaborateurs, les autres faisant l'objet de rupture conventionnelle (1), licenciements (3), arrêt maladie (2), mi-temps thérapeutique (2), temps partiel (1), 

- cette situation de départ n'a pas pu être améliorée, compte tenu des difficultés de recrutement et du manque de moyens RH pour l'atteinte de ses objectifs, la salariée, dans ce même courrier, écrivant à son employeur « Il me semble difficile d'atteindre les objectifs fixés de manière unilatérale en début d'exercice par AEC, les missions sont surdimensionnées. Quels sont les moyens que vous m'avez apportés, pour que je puisse sortir de ce cycle ' »,

- lors de la présentation de sa situation en réunion du conseil le 20 janvier 2020, Mme [G] résume que sur la période 2018/2019, elle a dû faire face à : 

 - 4 démissions : janvier 2018 et mars 2019 ([C] et [F], [W], [B]) 

- 3 licenciements : janvier 2018 et février 2019 ([N], [K] et [V]) 

- 1 mutation : janvier 2019 ([S]) 

- 2 situations spéciales : suite à des arrêts de travail janvier 2018 et janvier 2019 ([U] et [J]) »

- elle produit une attestation de M. [C], lequel affirme que son départ de l'entreprise « n'a pas été provoqué par le management de Mme. [D] [G], avec qui je n'ai jamais eu de problème. »



Ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que depuis son entrée dans ce nouveau poste en 2017, Mme [G] justifie avoir été contrainte de travailler avec des effectifs incomplets et présentant des difficultés, sans que l'employeur n'établisse que ce manque lui est imputable, ni ne démontre qu'il aurait mis à disposition de la salariée des mesures permettant d'y remédier et dont elle ne se serait pas saisie. 



Ainsi, l'employeur n'apporte pas d'éléments permettant de confirmer, comme il l'affirme, que Mme [G] se trouvait en mesure d'atteindre les objectifs qui lui étaient assignés avec les moyens dont elle disposait.



D'une troisième part, la cour relève que le courrier de licenciement de Mme [G], notifié le 18 février 2020, évoque une insuffisance de réalisation de ses objectifs jusqu'au mois d'août 2019, sans produire aucun élément sur la période couvrant les derniers mois avant sa dispense d'activité le 16 décembre 2019, et ce alors que la salariée produit ses indicateurs clés de performance qui établissent une amélioration sur les derniers mois :

- en décembre 2018 : 105è place sur 171 responsables de marché ; 

- en avril 2019 : 86è place sur 173 responsables de marché ; 

- en août 2019 : 76è place sur 167 responsables de marché ; 

- en septembre 2019 : 63è place sur 167 responsables de marché ;

- en octobre 2019 : 69è place sur 168 responsables de marché ;

- en novembre 2019 : 78è place sur 169 responsables de marché.



Et finalement, il résulte de ces derniers éléments, alors que l'employeur rappelle lui-même que Mme [G] ne disposait que de 5 collaborateurs au lieu de 10, qu'elle a su comme elle le prétend sauvegarder un niveau de résultats aussi satisfaisant que possible au regard de la faiblesse des moyens dont elle disposait. 



Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'insuffisance professionnelle reprochée par la SAS Allianz Vie à Mme [G] n'est pas matériellement caractérisée. 



Par conséquent, confirmant le jugement dont appel, le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse. 



Sur les demandes financières au titre de la rupture



Sur le salaire de référence



Le licenciement étant déclaré sans cause réelle et sérieuse, Mme [G] est fondée à obtenir paiement d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis.

 

Selon les articles L 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

- soit la moyenne des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement.

- soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

 

En l'espèce, la rémunération moyenne de Mme [G], dans le dernier état des relations entre les parties, était de 6.724,75 euros brut, sur le montant duquel l'employeur n'apporte aucune observation utile.



Il a été retenu que pour l'année 2019, Mme [G] avait réalisé des heures supplémentaires à hauteur de 13 610,40 euros brut, lesquelles doivent être prises en compte.



Ainsi, il convient de retenir un salaire de référence s'établissant à 6.724,75 + (13610,40/12) = 7 858,95 euros brut, au titre de la moyenne des douze derniers mois précédant le licenciement. 



Sur l'indemnité compensatrice



Ensuite du licenciement dont elle a fait l'objet, Mme [G] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire, soit 3 x 7 858,95 euros = 23 576,85 euros brut.



Mme [G] produit l'attestation Pôle Emploi, dont il ressort que la SAS Allianz Vie lui a réglé la somme de 19 995,63 €, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre une indemnité compensatrice de congés payés. 



L'employeur sera donc condamné à lui payer un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de 23 576,85 ' 19 995,63 = 3 581,22 € brut, outre 358,12 € brut au titre des congés payés afférents. 



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



Sauf disposition contraire, l'indemnité conventionnelle de licenciement due au salarié est celle prévue pour la catégorie à laquelle il appartient au moment de la rupture.



Aux termes de l'article 67 b de la convention collective de l'inspection d'assurance du 27 juillet 1992, « l'inspecteur licencié pour un motif autre que la faute grave ou lourde, alors qu'il compte plus de deux ans de présence dans l'entreprise, reçoit une indemnité calculée sur la base du traitement annuel brut correspondant à ses douze derniers mois d'activité. Pour l'application du présent article, les années de présence dans l'entreprise s'entendent comme indiqué à l'article 66 b2 (...). Pour la période d'activité en tant qu'inspecteur, c