Cour d'Appel · Chambre 3-4 — 10 octobre 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4



ARRÊT

DU 10 OCTOBRE 2024



N°2024/194













Rôle N° RG 24/02924 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BMV5G





PROCEDURE GRACIEUSE







[S] [W] épouse [P]

[L] [P]

[V] [P]

[H] [P]

[U] [P]

[I] [P]

[A] [P]





C/































Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Yann Pévost



M. Le Procureur Général





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Président du tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 16 Mars 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 2023/258.





APPELANTS



Madame [S] [W] épouse [P] en sa qualité d'héritière de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

née le 12 Mars 1951 à [Localité 8] (ALGERIE), demeurant [Adresse 3], ALGERIE

représentée par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [L] [P] en sa qualité d'héritier de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

né le 21 Novembre 1971 à [Localité 7] ( ALGERIE), demeurant [Adresse 3], ALGERIE

représenté par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [V] [P] en sa qualité d'héritier de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

né à [Localité 4] (ALGERIE), demeurant [Adresse 3] (ALGERIE)

représenté par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [H] [P] en sa qualité d'héritier de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

né le 11 Mars 1976 à [Localité 4] (ALGERIE), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [U] [P] en sa qualité d'héritier de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

né le 14 Janvier 1978 à [Localité 4] (ALGERIE), demeurant [Adresse 3], (ALGERIE)

représenté par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE



Madame [I] [P] en sa qualité d'héritière de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

née le 16 Août 1982 à [Localité 4] (ALGERIE), demeurant [Adresse 3] (ALGERIE)

représentée par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE



















Madame [A] [P] en sa qualité d'héritière de Monsieur [K] [P] décédé le 8 décembre 2008

née le 05 Février 1987 à [Localité 4] (ALGERIE), demeurant [Adresse 3] (ALGERIE)

représentée par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE













M. Le Procureur Général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence







*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Juillet 2024 en chambre du conseil, l'avocat ne s'y étant pas opposé, devant :



Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Rapporteur, 

et Madame Laetitia VIGNON, conseiller- rapporteur, 



chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :



Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller





Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT





Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024.



Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







Par acte reçu au greffe le 8 mars 2023, les héritiers de M. [K] [P] ont saisi le président du tribunal de commerce de Marseille d'une requête en désignation d'un commissaire de justice avec mission de procéder à des investigations et constatations dans les locaux de [5], [Adresse 2].



Ils exposaient à cet effet :

- que M. [M] [N] et M. [K] [P] ont acquis en indivision le 5 novembre 1992, un immeuble situé [Adresse 2] dans lequel ils ont exploité en commun un fonds de commerce d'hôtel, chacun exploitant six mois par an,

- que par acte du 20 mars 2007 M. [K] [P] a fait donation de ses parts indivises dans le bien immobilier à son fils [V] [P], qui a créé une EURL pour exploiter l'hôtel en ses lieu et place,

- que M. [K] [P] est décédé le 8 décembre 2008, 

- que M. [N] a tout entrepris pour s'attribuer la jouissance exclusive de l'immeuble et du fonds de commerce indivis et écarter M. [V] [P],

- que M. [V] [P] a obtenu, par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Marseille du 28 janvier 2019, la désignation de la SCP [Z] [J] Bonetto en la personne de Maître [J], en qualité d'administrateur provisoire de l'indivision [N]-[P] portant sur l'immeuble et condamné M. [M] [N] à payer à l'administrateur provisoire une indemnité d'occupation du bien immobilier,

- que suivant ordonnance du 12 mai 2021, le juge de l'exécution a autorisé les requérants à faire pratiquer une saisie conservatoire à hauteur de 95000 euros sur le compte bancaire de M. [N] qui présentait un solde créditeur de 116029,73 euros correspondant manifestement aux fruits de l'exploitation du fonds de commerce indivis,

- que par jugement du 7 avril 2022, le tribunal de commerce de Marseille a :

- ordonné le partage de l'indivision portant sur le fonds de commerce,

- désigné la SCP [Z] [J] Bonetto en la personne de Maître [J], en qualité d'administrateur provisoire de l'indivision [N]-[P] portant sur le fonds de commerce d'hôtel,

- condamné M. [M] [N] à verser à Maître [J] ès qualités la somme de 1000 euros par mois à titre de provision à valoir sur l'indemnité de jouissance exclusive du fonds de commerce à compter du 21 juin 2021 ainsi que la somme de 60000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'exploitation privative sur les cinq dernières années,

- que l'administrateur provisoire a sollicité de M. [N] les éléments comptables permettant d'établir la valeur vénale du fonds de commerce pour permettre la liquidation de l'indivision,

- que les éléments transmis par M. [N] relatent des pertes sur les derniers exercices alors que ses relevés de comptes montrent des rentrées d'argent régulières et un solde de 116029,73 euros avant saisie,

- que les tarifs prétendument pratiqués dans l'hôtel soit 10 à 15 euros la nuit ne correspondent pas au tarif moyen de 52,90 euros pratiqué dans la ville de [Localité 6] pour des chambres de même standing,

- que les déclarations de M. [N] sur la fréquentation et les tarifs sont manifestement mensongères,

- qu'afin de permettre une valorisation du fonds de commerce à sa valeur réelle en vue de sa liquidation et de son partage, il existe un intérêt légitime à établir et conserver la preuve avant tout litige de la fréquentation réelle de l'hôtel et des encaissements réellement réalisés,

- qu'il est nécessaire de déroger au contradictoire afin d'éviter de laisser à M. [N] la possibilité de prendre des contre-mesures telles que la fermeture totale ou partielle de l'hôtel, la modification des fichiers, documents et affichages, 

- que la perte de l'élément de surprise contredirait l'objet et l'efficacité de la mesure puisque M. [N] est le seul aux commandes de l'hôtel et cache sciemment les encaissements réellement effectués.



Ils sollicitaient en conséquence, vu les articles 145, 874 et suivants, 494 et suivants du code de procédure civile, la désignation d'un commissaire de justice avec la mission suivante :

- Se rendre dans les locaux de [5], [Adresse 2] et dans tous les bâtiments qui pourraient être identifiés sur place comme recevant de la clientèle de l'hôtel, 

- Se faire remettre le cahier de police ou tout document permettant d'identifier les clients de l'hôtel ainsi que les tarifs pratiqués, se rendre dans l'ensemble de l'hôtel et comptabiliser le nombre de personne présente, y compris dans les chambres, et le cas échéant, relever leur l'identité, 

- Compter les clients achetant une ou plusieurs nuitées et comptabiliser les espèces ou paiements effectués, 

- Tenir un compte du nombre des nuitées achetées par les clients de l'hôtel, 

- Accéder à tous supports numériques, dont notamment les ordinateurs de bureau présents sur place et utilisés par l'hôtel et son personnel aux fins de l'exercice de ses activités, 

- Procéder à toutes investigations, recherches, saisies de documents et de fichiers informatiques aux fins de constater des paiements effectués à l'avance par n'importe quelle personne, client ou agent de voyage, par virement, chèque, paiement par carte bancaire, 

- Procéder à toutes investigations, recherches, saisies de documents et de fichiers informatiques aux fins de constater les tarifs pratiqués dans l'hôtel, 

- Procéder à toutes investigations, recherches, saisies de documents et de fichiers informatiques aux fins de constater les recettes effectuées, passées et actuelles, 

- Procéder à toutes investigations, recherches, saisies de documents et de fichiers informatiques aux fins de constater les recettes de l'hôtel et sa fréquentation, 

- Prendre copie, sur tous supports, des documents, fichiers informatiques et correspondances ainsi identifiés, 

 - Prendre copie de tout document constatant les recettes de l'hôtel et sa fréquentation, 

- Constater et photographier les affichages des tarifs de l'établissement, 

- Consigner les déclarations des personnes présentes et, d'une façon générale, toutes paroles qui seraient faites au cours des opération, en s'abstenant de toute interpellation qui ne soit pas nécessaire à l'accomplissement de sa mission, 

- Dresser de ces opérations un procès-verbal qui servira ce que de droit, 

- Dire que l'huissier désigné pourra se faire assister d'un expert informatique de son choix qui pourra procéder, par tout moyen approprié, notamment par une analyse en différé sous le contrôle constant de l'huissier, 

- Dire que les requis devront communiquer tous logins, mots de passe et autres nécessités techniques d'accès aux supports informatiques présents sur place ou accessibles depuis les locaux, notamment s'agissant des ordinateurs de bureau présents sur place, 

- Dire que l'huissier pourra, si cela lui apparaît nécessaire, solliciter le concours de la force publique ainsi que des personnes prévues à l'article L.142-1 du Code des procédures civils d'exécution, 

- Dire que l'huissier désigné et l'expert informatique l'assistant ne pourront accéder à aucune information personnelle et ne pourront extraire et communiquer aux requérants aucune autre information que les données concernant l'objet de la mission, 

- Dire qu'il vous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement après que les opérations autorisées auront été effectuées. 



Par ordonnance du 16 mars 2023, le président du tribunal de commerce de Marseille a rejeté la requête aux motifs que les demandeurs ne justifiaient pas de la nécessité de déroger au principe du contradictoire ni d'établir avant tout procès des preuves des faits, qu'il existait d'autres moyens de vérifier la véracité d'une comptabilité, que les faits supposés de sous déclaration de la fréquentation de l'hôtel n'étaient pas suffisamment étayés pour autoriser de telles mesures d'instruction.



Les requérants ont formé appel de cette ordonnance par déclaration adressée au greffe du tribunal de commerce de Marseille par LRAR du 30 mars 2023.



Le greffier du tribunal de commerce de Marseille a transmis la déclaration d'appel à la cour par courrier du 4 avril 2023, au visa de l'article 952 du code de procédure civile, en mentionnant l'absence de modification ou rétractation.



Cet envoi est resté en attente au greffe civil central qui n'a pas enregistré la déclaration d'appel.



L'appel a été enregistré le 6 mars 2024, le conseil des requérants s'étant manifesté pour s'inquiéter du sort de son recours.



L'affaire a été fixée à l'audience du 2 juillet 2024 et communiquée au ministère public.



Les appelants ont déposé des conclusions le 29 mai 2024, aux termes desquelles ils demandent à la cour, vu les articles 145, 874 et suivants, 494 et suivants du code de procédure civile, de : 

Se déclarer valablement saisie, 

Déclarer l'appel recevable, 

Réformer l'ordonnance du 16 mars 2023 en ce qu'elle a débouté les requérants de leur demande, 

Statuant à nouveau, 

Commettre un commissaire de justice avec la mission telle qu'énoncée à la requête,

Dire que la présente ordonnance sera signifiée à la diligence des requérants à M. [M] [N] lors de l'exécution de la mission du commissaire de justice commis,

Réserver les dépens,

Les requérants requièrent également d'être convoqués à l'audience que M. le président du tribunal de céans souhaitera (sic).



Suivant avis communiqué le 28 mars 2024, le ministère public considère, au visa des articles 950 à 953 du code de procédure civile, que la cour n'est pas valablement saisie, la requête étant irrecevable pour défaut d'information de la partie par le juge initialement saisi dans le délai d'un mois de sa décision d'examiner à nouveau l'affaire ou de la transmettre à la cour et pour défaut de notification de son éventuelle rétractation.





MOTIFS :



Sur la recevabilité de l'appel :



Aux termes de l'article 496 du code de procédure civile, s'il n'est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l'ordonnance n'émane du premier président de la cour d'appel. Le délai d'appel est de quinze jours. L'appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.



Aux termes des articles 950 et 952 du code de procédure civile, l'appel contre une décision gracieuse est formé par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

Le juge peut, sur cette déclaration, modifier ou rétracter sa décision.

Dans le cas contraire, le greffier de la juridiction transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l'affaire avec la déclaration et une copie de la décision.

Le juge informe la partie dans le délai d'un mois de sa décision d'examiner à nouveau l'affaire ou de la transmettre à la cour.



Les dispositions précitées ne comportent aucune précision concernant les modalités de la formalisation, par le juge, de sa décision d'examiner à nouveau l'affaire ou de la transmettre à la cour, et de l'information donnée à la partie sur ce point.



En l'espèce, les consorts [P] ont formé appel de l'ordonnance rendue le 16 mars 2023, par déclaration adressée au greffe du tribunal de commerce de Marseille par LRAR du 30 mars 2023, respectant ainsi le délai de quinzaine édicté par l'article 496.



La cour a été saisie par la transmission, par le greffe du tribunal de commerce de Marseille, de la déclaration d'appel, par courrier du 4 avril 2023 mentionnant l'absence de modification ou de rétractation de l'ordonnance.



Aucune disposition n'impose au greffier du tribunal de commerce de joindre à cette transmission un justificatif de la décision du juge de ne pas modifier ou rétracter l'ordonnance, et de l'information donnée à la partie.



En tout état de cause, aucune disposition ne permet de sanctionner par l'irrecevabilité de l'appel le défaut d'information de la partie par le juge, dans le délai d'un mois, de sa décision d'examiner à nouveau l'affaire ou de la transmettre à la cour, une telle omission n'étant pas imputable à la partie appelante.



L'appel sera en conséquence déclaré recevable.





Sur le fond :



La requête est fondée sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, qui dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.



Il appartient aux requérants d'établir d'une part, l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve d'un fait et d'autre part, l'existence de circonstances particulières justifiant de déroger au principe du contradictoire.



Les appelants prétendent qu'afin de permettre une valorisation du fonds de commerce à sa valeur réelle en vue de sa liquidation et de son partage, il existe un intérêt légitime à établir et conserver la preuve avant tout litige de la fréquentation réelle de l'hôtel et des encaissements réellement réalisés, et qu'il est nécessaire de déroger au contradictoire afin d'éviter de laisser à M. [N] la possibilité de prendre des contre-mesures telles que la fermeture totale ou partielle de l'hôtel, la modification des fichiers, documents et affichages.



Par jugement du 7 avril 2022, le tribunal de commerce de Marseille a entre autres dispositions ordonné le partage de l'indivision portant sur le fonds de commerce, et désigné la SCP [Z] [J] Bonetto en la personne de Maître [J], en qualité d'administrateur provisoire de l'indivision [N]-[P] portant sur le fonds de commerce d'hôtel, avec une mission générale d'administrer l'indivision, de percevoir les fruits de l'exploitation de cette indivision pour le compte de celle-ci, de veiller à leur conservation, de fixer l'indemnité de jouissance exclusive par M. [N] du bien indivis pendant les cinq dernières années, de liquider l'indivision et d'établir les comptes entre les parties.



La valorisation du fonds de commerce relève en conséquence de la mission de l'administrateur provisoire, qui a qualité pour solliciter à cet effet toute mesure d'instruction qu'il estimerait nécessaire.



Il ressort d'un courrier adressé par Maître [J] le 21 octobre 2022 et produit par les appelants que l'administrateur a mandaté un expert-comptable pour évaluer le fonds de commerce et sollicité des informations et documents complémentaire auprès de M. [N], lequel aurait formulé une offre de rachat.



En l'absence de production du rapport d'évaluation de l'expert-comptable, la mesure sollicitée par les consorts [P] apparaît prématurée.



D'autre part le seul bénéfice de l'effet de surprise est insuffisant à justifier qu'il soit dérogé au principe du contradictoire pour la mise en oeuvre de mesures d'investigations particulièrement intrusives relevant d'une véritable perquisition civile telles que le relevé d'identité des personnes présentes jusque dans les chambres ou les saisies, copies, analyses de documents et de fichiers informatiques.



Les investigations nécessaires à la valorisation d'un fonds de commerce, au-delà des seuls éléments comptables disponibles et en tenant compte notamment de son potentiel commercial réel, peuvent être réalisées dans le cadre d'une expertise menée au contradictoire du coindivisaire et de l'administrateur.



L'ordonnance déférée sera en conséquence confirmée.















PAR CES MOTIFS : 



La cour, statuant en matière gracieuse,



Déclare l'appel recevable en la forme,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions. 





LE GREFFIER LE PRESIDENT