Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 10 octobre 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 10 OCTOBRE 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/04773 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PDCX





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 30 JUIN 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE PERPIGNAN 

N° RG F 18/00384





APPELANTE :



S.A.R.L. UN AIR DE BRETAGNE 

Domiciliée [Adresse 4]

[Localité 3]/FRANCE



Représentée par Me Marie-pierre CUSSAC de la SCP AYRAL-CUSSAC, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES







INTIME :



Monsieur [F] [B]

né le 16 Juillet 1963 à TUNISIE

de nationalité Tunisienne

Domicilié [Adresse 1]

[Localité 2]



Représenté par Me Dan ZYLBERYNG, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





















Ordonnance de clôture du 06 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Juin 2024,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement fixée au 03 octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.







*

* *







EXPOSÉ DU LITIGE



Par « lettre d'engagement avant établissement du CDI » du 5 janvier 2016, la SARL Un Air de Bretagne, exploitant un fonds de commerce de restauration, crêperie, vente de produits régionaux à [Localité 3] (66), a embauché M. [F] [B] à compter du 2 février suivant en qualité de responsable d'établissement défini par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, moyennant une rémunération mensuelle net de 1 500 euros hors majorations éventuelles, pour un horaire hebdomadaire de 42 heures.



Le 15 janvier 2016, la relation de travail a été formalisée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée précisant que le smic hôtelier brut hors majorations s'appliquait.



A compter du 2 février 2016, il a été promu au poste de maître d'hôtel d'établissement aux mêmes conditions, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. 



Par lettre du 16 avril 2018, l'employeur a notifié au salarié une mise à pied à titre conservatoire de 10 jours pour faute grave, contestée par ce dernier par lettre du 17 avril 2018.

Le 18 avril 2018, le salarié s'est présenté à son poste de travail.

Par lettre du 19 avril 2018 signifiée à personne par huissier de justice le 20 avril 2018, l'employeur a indiqué à ce dernier qu'il confirmait sa mise à pied « à titre conservatoire » pour 10 jours avec effet immédiat.



Par contrat du 27 avril 2018, la SARL Un Air de Bretagne a donné à bail en location-gérance, le fonds de commerce à la SAS Entre Bretons et Catalans.

Par lettre du 30 avril 2018, l'employeur a informé le salarié du changement de gérance et de la nécessité de solder ses congés payés du 1er au 20 mai inclus et lui a délivré le même jour un certificat de travail pour la période du 2 février 2016 au 30 avril 2018 mentionnant sa qualité de maître d'hôtel niveau 4 échelon 1.



Par lettre du 24 mai 2018, la SAS Entre Bretons et Catalans a convoqué le salarié à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé le 31 mai suivant, avant de notifier au salarié son licenciement pour faute grave pour des faits différents de ceux reprochés dans le cadre de la mise à pied par le précédent employeur.



Par requête enregistrée le 10 octobre 2019, estimant que la SARL Un Air de Bretagne lui devait un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires accomplies en 2016 et 2017, qu'une somme lui était due au titre de la contrepartie en repos pour 2016 et 2017, que l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé lui était due, que des sommes indues avaient été prélevées au titre de la mutuelle et que la mise à pied à titre conservatoire devait être annulée, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Perpignan.



En parallèle, le salarié a saisi cette même juridiction à l'encontre de la SAS Entre Bretons et Catalans et un jugement du 1er octobre 2020 a, pour l'essentiel, dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné ce deuxième employeur à lui payer des sommes au titre du licenciement abusif et des sommes prélevées indument pendant deux mois au titre de la mutuelle. 

La déclaration d'appel de l'employeur a été déclarée caduque par ordonnance du 15 février 2021 du conseiller de la mise en état de ce siège.



Par jugement de départage du 30 juin 2021 prononcé dans la présente affaire, le conseil de prud'hommes a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, :

- ordonné l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire notifiée les 16, 19 et 20 avril 2018 à M. [F] [B],

- condamné la SARL Un air de Bretagne aux sommes suivantes :

* 584,33 euros brut au titre de la rémunération déduite lors de la mise à pied, 

* 58,43 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 13 000 euros brut au titre des heures supplémentaires non réglées sur la période de février 2016 à mars 2017,

* 1 300 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 4 500 euros au titre de la contrepartie obligatoire au repos,

* 22 359,10 euros au titre du travail dissimulé,

* 434 euros correspondant aux sommes prélevées de manière indue sur la rémunération entre février 2016 et avril 2018,

- débouté M. [F] [B] de sa demande au titre du travail dissimulé,

- ordonné à la SARL Un air de Bretagne la remise à M. [F] [B] des documents sociaux rectifiés conformément à la décision sans qu'il soit besoin d'assortir cette mesure d'une astreinte,

- condamné la SARL Un air de Bretagne au paiement de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SARL Un air de Bretagne aux entiers dépens de l'instance,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes.



Par déclaration enregistrée au RPVA le 24 juillet 2021, l'employeur a régulièrement interjeté appel de ce jugement.



Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 4 mars 2022, la SARL Un air de Bretagne demande à la Cour d'infirmer le jugement, de débouter M. [B] de l'intégralité de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 6 décembre 2021, M. [F] [B] demande à la Cour de confirmer le jugement sauf en ce qui concerne les sommes fixées au titre des heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents et de la contrepartie obligatoire en repos et en ce qui concerne l'astreinte, et de :

- condamner la SARL Un air de Bretagne à lui payer les sommes suivantes :

* 23 142,87 euros brut au titre des heures supplémentaires accomplies de février 2016 à mars 2017,

* 2 314,28 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 9 002,90 euros net au titre de la contrepartie en repos due au titre des années 2016 et 2017 ;

- condamner la SARL Un air de Bretagne à remettre à M. [F] [B] le bulletin de salaire et l'attestation destinée à Pôle emploi conformes à la décision à intervenir, assortie d'une astreinte de 150 euros par jour de retard passé le délai de huit jours après la signification du jugement à intervenir et se réserver la liquidation de l'astreinte ; 

- condamner la SARL Un air de Bretagne à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 6 mai 2024.



MOTIFS



Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, le salarié reproche aux premiers juges d'avoir diminué sans explication précise le montant des sommes dues au titre des heures supplémentaires et sollicite l'infirmation du jugement de ce chef.

Il fait valoir qu'il a accompli des heures supplémentaires au-delà des heures contractuelles, entre février 2016 et mars 2017, lesquelles n'ont pas été rémunérées par l'employeur, qu'il était à cette période le seul responsable et devait être présent toute la journée, qu'il débutait sa journée de travail en passant à la boulangerie de son employeur à [Localité 2], puis se rendait sur son lieu de travail, ouvrait l'établissement et, en sus de ses activités de maître d'hôtel, recevait des marchandises, passait des commandes et gérait le personnel ainsi que le planning, négociait le prix d'achat des denrées alimentaires pour la cuisine, des fournitures diverses et s'occupait de la promotion et de la publicité en démarchant des entreprises à proximité, en apposant des banderoles publicitaires, en organisant des opérations avec des partenaires présent dans le centre commercial ou à ses abords.



Il importe de relever qu'en vertu de la convention collective applicable, les heures supplémentaires sont majorées de 10% de la 36ème heure à la 39ème heure, de 20% de la 40ème heure à la 43ème heure et de 50% à partir de la 44ème heure.



Le salarié verse aux débats les éléments suivants :



- les feuilles de présence le concernant, d'avril 2016 à avril 2017, dont il résulte qu'il a accompli des heures supplémentaires au-delà des heures supplémentaires contractuelles,



- 10 tickets de clôture de caisse du 2 au 17 février 2017 mentionnant le prénom « [F] » ainsi que l'heure, soit 23h22, 23h12, 22h46, 23h23, 0h42, 23h13, 23h50, 22h50, 23h44 et 23h30,



- un récapitulatif précis des heures supplémentaires, contenu dans ses conclusions :



* au titre de février 2016 (141,5 heures supplémentaires au taux horaire de base de 10,7470 euros, soit un taux majoré de 10% de 11,82 euros), soit une somme due à hauteur de 1 743,45 euros,



* au titre de mars 2016 (165 heures supplémentaires au taux horaire de base de 10,95 euros, soit un taux majoré de 10% de 12,05 euros), soit une somme de 1 988,25 euros,



* au titre de la période comprise entre avril 2016 et décembre 2016, sous forme de tableau semaine par semaine (1 229 heures supplémentaires au taux horaire de base de 10,95 euros puis de 11,02 euros, avec application des majorations à 10%, 20% et 50% selon les seuils atteints), pour la somme de 19 004,12 euros brut,



* au titre de la période comprise entre janvier 2017 et mars 2017 inclus sous forme de tableau semaine par semaine (373 heures supplémentaires au taux horaire de base de 11,02 euros, avec application des mêmes majorations selon les seuils atteints) pour la somme de 5 764,27 euros brut, 





Soit une somme due de 23 142,87 euros brut, après déduction des sommes payées par l'employeur (4 184,92 euros brut de février à décembre 2016 + 1 172,40 euros brut de janvier à mars 2017), outre la somme de 2 314,28 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, 



- les attestations régulières suivantes :



* de clients de l'établissement, clients ou employés de la zone commerciale dans laquelle celui-ci est situé (MM. [C], [Y], [T], [U], Mmes [J] et [D]), lesquels témoignent de ce qu'ils ont toujours été servis par le salarié, que ce soit le matin, lors du déjeuner, l'après-midi ou le soir, voire les fins de semaine tard après des séances de cinéma, et en ce qui concerne Mme [D], qu'il ne compte pas ses heures et s'investit énormément dans son travail, ce qui a entraîné une fréquentation plus importante de l'établissement ; tous soulignent ses qualités professionnelles,



* d'un collègue de travail, M. [R], lequel a travaillé en janvier et février 2017 aux côtés du salarié, et qui précise que celui-ci assurait régulièrement l'ouverture de l'établissement à 10 heures et faisait le service continu jusqu'à la fermeture, notamment les mercredis et les fins de semaine jusqu'à 23h30, voire minuit,



* de M. [O] qui affirme avoir vu très souvent le salarié sur son lieu de travail aux heures d'ouverture et de fermeture, soit à 10h00 et à 23h00, et qu'il constatait en tant qu'employé du cinéma de [Localité 3] situé à quelques mètres, qu'il mettait en place régulièrement des partenariats commerciaux et en assurait le suivi en se rendant sur place au cinéma, ce depuis mars 2016 ; témoignage corroboré par celui du directeur adjoint du Méga CGR de [Localité 3], M. [A], qui précise que le salarié était présent dès le matin, venait le saluer et assurait également la distribution de cartes de visite de la crêperie dans le hall du cinéma, et par celui de M. [V], client, qui estime que l'intéressé a su redonner vie à la crêperie qui était à bout de souffle,



* de M. [W], qui affirme avoir constaté depuis le 1er mars 2017 que le salarié travaillait à tous les postes, en tant que responsable, serveur et cuisinier,



* ses collègues de travail serveurs et chef de cuisine, MM. [P], [N] et Mme [Z], lesquels indiquent que l'employeur leur a demandé d'attester contre le salarié pour le faire licencier, ce qu'ils ont refusé.



L'attestation de Mme [S], cliente, doit être écartée des débats dans la mesure où l'employeur verse aux débats une attestation de la même personne revenant sur ses déclarations.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, tenu d'assurer le suivi des heures de travail de ses salariés, de répondre.

Celui-ci conteste devoir des heures supplémentaires au salarié, estimant qu'aucun élément du dossier ne montre qu'il n'aurait pas été en capacité d'exercer ses missions dans le temps contractuel imparti d'autant que l'établissement emploie d'autres personnes, que les feuilles de présence sont de faux documents, que les tickets de caisse n'ont aucune valeur probante quant à la présence de la personne nommée, que les attestations ne suffisent pas en ce que les clients n'ont pu constater la présence continuelle du salarié faute de passer leur journée dans l'établissement et qu'elle sont sujettes à caution, Mme [S] ayant témoigné en faveur du salarié mais s'étant rétractée dans son témoignage produit par ses soins.



L'employeur verse aux débats, hors ce dernier témoignage écarté des débats :



- les bulletins de salaire de février 2016 à mars 2017 mentionnant systématiquement le nombre d'heures de travail contractuelles, ainsi que les feuilles de présence correspondantes, signées par le salarié, qui font état de 42 heures de travail hebdomadaires quasi-systématiquement,



- le registre unique du personnel qui établit que jusqu'au 4 avril 2017, date de l'embauche d'un maître d'hôtel dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée, le salarié était le seul à exercer des fonctions de responsable maître d'hôtel au sein de l'établissement, les autres salariés étant des serveurs, des crêpiers ou des commis de cuisine ou commis plongeur.

Certes, chaque témoin du salarié n'a pas passé ses journées continues au sein de l'établissement. Mais l'analyse croisée de ces témoignages précis et concordant, ajoutée à l'étude des missions dévolues au salarié et du contenu du registre unique du personnel, montre que le salarié était, au cours de la période litigieuse, le seul maître d'hôtel et le seul responsable de l'établissement, qu'il était en principe présent à l'ouverture et à la fermeture de celui-ci et que ses missions le conduisaient, en sus, à établir des contacts partenariaux avec les entreprises situées à proximité, notamment le cinéma, pour promouvoir la société, ce qui a d'ailleurs concouru à améliorer l'activité et l'ambiance du restaurant aux yeux de la clientèle.



Les bulletins de salaire établis par l'employeur et les feuilles de présence correspondantes, même signées par le salarié, ne suffisent pas à contredire cette analyse résultant des pièces du dossier ; ce, d'autant que d'une part, le salarié précise que l'employeur ne remettait le bulletin de salaire et ne procédait au paiement du salaire que contre remise de feuilles de présence faisant état de semaines de travail à 42 heures et d'autre part, les horaires mentionnés sur les tickets de clôture de caisse au nom de « [F] » ne correspondent pas au contenu des feuilles de présence, ainsi que l'a précisément relevé le premier juge, et l'employeur n'établit par aucune pièce objective que les horaires ou la mention du prénom du salarié seraient erronés.

En définitive, l'employeur n'apporte aux débats aucun élément de contrôle effectif des heures de travail du salarié alors qu'il était tenu d'établir chaque jour un relevé hebdomadaire des horaires de travail à faire émarger par le salarié en sus des relevés mensuels, comme le requièrent les stipulations de l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective applicable.



Aucune pièce du dossier n'établit que les heures supplémentaires auraient été récupérées.



Enfin, le moyen tiré du fait que le salarié n'a pas fait de réclamation à ce titre est juridiquement inopérant et est, en tout état de cause, contredit par la lettre recommandée du 12 septembre 2017 envoyée à l'employeur par le salarié, par laquelle celui-ci réclame le paiement des heures supplémentaires depuis février 2017 en les détaillant précisément.



Dès lors, il doit être fait droit à la demande du salarié.

Le jugement sera confirmé sur le principe des heures supplémentaires et de leur accessoire mais sera infirmé sur le montant du rappel de salaire.


Sur la contrepartie obligatoire en repos.



Le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par la convention collective s'établit à 360 heures pour un établissement permanent tel que celui qui est concerné.



En l'espèce, au vu de ce qui précède, le salarié a accompli 1229 heures supplémentaires en 2016 et 373 heures supplémentaires en 2017, en sorte que le contingent annuel a été respectivement dépassé pour ces deux années à hauteur de 869 heures en 2016 et de 13 heures en 2017.

L'employeur est par conséquent redevable d'une contrepartie en repos fixée à 50% de ces heures, l'entreprise employant habituellement moins de 20 salariés, soit après application du taux horaire correspondant et la prise en compte de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, la somme de 5 313 euros.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a fixé la somme à 4 500 euros à ce titre.



Sur le travail dissimulé.



La dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis d'accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche ou de déclarer l'intégralité des heures travaillées.



L'article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, au regard du volume important d'heures supplémentaires accomplies par le salarié, l'intention de dissimulation de l'employeur est caractérisée, d'autant plus qu'il a été alerté par écrit par le salarié dès mi-septembre 2017.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à 6 mois de salaire.



Au vu du montant du salaire reconstitué sur les 6 derniers mois, d'octobre 2016 à mars 2017, la somme due par l'employeur à ce titre s'établit à 20 788,30 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qui concerne le montant alloué.



Sur les prélèvements indus au titre de la mutuelle complémentaire.



Il est constant que la somme de 14 euros a été prélevée lors du paiement du salaire de février 2016 à avril 2018 inclus, soit pendant 26 mois, ce qui représente la somme de 364 euros net.

Or, alors qu'il incombe à l'employeur de prouver l'affiliation du salarié à la mutuelle complémentaire, il se contente de produire aux débats un document sur lequel sont mentionnés quatre salariés autres que l'intimé.

Faute de prouver l'affiliation du salarié à cet organisme, les prélèvements sont indus et l'employeur doit les rembourser.

Le jugement sera confirmé en son principe mais infirmé s'agissant du montant de la somme due.



Sur l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire.



L'article L. 1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.



L'article L. 1333-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



En l'espèce, la lettre notifiant la mise à pied à titre conservatoire est ainsi rédigée :



« Monsieur,

Nous faisons suite aux faits survenus le 12 avril 2018, où vous avez volontairement malmenée la serveuse Mme [L] [E] lors du service du soir notamment en la traitant d'incapable devant les clients parce que vous étiez en colère et dans l'incapacité de gérer une table de 41 personnes et une table de 8 personnes.

Mme [E] a quitté l'établissement en pleurant.

Ce soir là, vous avez, par ailleurs, volontairement facturé à des clients d'une table de 8 personnes des crêpes et des boissons qu'ils n'avaient pas commandés.

Lorsque vous leur avez présenté l'addition s'élevant à 265,50€, les clients ont contesté et refusé de payer dès lors que l'addition ne correspondait pas aux plats et boissons qu'ils avaient commandés.

Vous avez alors modifié la facture mais à la main et de manière anarchique réduisant la facture à 186,30€.

Ces annulations et rectifications ont entraîné un trou de caisse.

Votre attitude a eu pour effet de ternir l'image de l'établissement et notamment son honnêteté et son sérieux.

Concernant la table de 41 personnes vous avez volontairement offert les boissons à volonté alors que c'est contraire aux règles de l'établissement.

Vous avez ainsi vidé ou presque le stock de boissons.

En effet, cette table de 41 personnes était composée de jeunes étudiants qui ont profité de l'occasion et consommé de nombreuses boissons.

Vous avez enfin quitté l'établissement sans redresser les tables laissant ainsi le travail qui vous incombait à l'équipe du matin.

(')

Après avoir recueilli les informations que nous estimons suffisantes et concordantes, la société vous estime jusqu'à présent responsable de ces faits. Nous continuerons néanmoins de poursuivre nos investigations afin d'éclaircir davantage cette situation.

Nous vous informons que nous envisageons une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave.

Dans l'attente de cette sanction éventuelle, nous vous confirmons votre mise à pied conservatoire pour 10 jours notifiée par LRAR du 12.04.2018 avec effet immédiat. (') ».



Il est constant que la mise à pied a été prononcée à titre conservatoire dans l'attente d'une décision et qu'aucune sanction disciplinaire n'a finalement été prononcée avant le changement d'employeur, de sorte qu'il y a lieu de considérer qu'il s'agit d'une sanction disciplinaire contrairement à ce que soutient l'employeur et contrairement à ce qu'a retenu le premier juge.



L'employeur reproche au salarié les quatre griefs suivants, tous commis le 12 avril 2018 :

- avoir traité la serveuse Mme [E] d'incapable devant la clientèle,

- avoir établi sciemment deux factures successives erronées pour une table de huit clients qui n'ont pas voulu payer la première facture ; ce qui a terni l'image de l'établissement,

- avoir offert des boissons à volonté à une table de 41 étudiants, ce qui a vidé les stocks,

- être parti le soir sans avoir dressé les tables pour le lendemain.



Pour établir les faits, l'employeur verse aux débats un avis anonyme négatif posté en avril 2018 sur internet intitulé « Restaurant à éviter, le responsable est un arnaqueur», l'attestation régulière de Mme [K], salariée de l'établissement de janvier à mars 2018, soit antérieurement aux faits reprochés, un écrit du 20 avril 2018 de Mme [E], serveuse depuis le 1er avril 2017, qui indique avoir été victime d'insultes devant la clientèle de la part de M. [B] lequel était « entré dans une colère noire » et avait « tenu des propos assez violents aux clients » alors qu'il avait lui-même fait une erreur, et avoir quitté son poste avant la fin de son service, ainsi que sa lettre de rupture de la période d'essai du 31 juillet 2017 aux termes de laquelle elle fait état d'une incompatibilité d'humeur entre elle et M. [B] qu'elle considère comme un simple serveur alors qu'il joue à « l'inspecteur des travaux finis », se permet de lui donner des ordres et de faire les plannings et à qui elle reproche en substance de créer une mauvaise ambiance, de critiquer leur employeur et de l'insulter en présence de la clientèle.



Il n'est pas démontré que le salarié aurait omis de dresser les tables pour le lendemain, ni qu'il aurait de son propre chef offert des boissons à volonté à une table de 41 personnes, celui-ci contestant avoir pris cette décision sans l'accord de l'employeur.

Les reproches de Mme [E] ne sont pas fondés en ce qu'il est constant que les fonctions de responsable maître d'hôtel du salarié ne correspondent pas à celles d'un simple serveur et qu'il était dans son rôle lorsqu'il organisait les plannings et contrôlait les tâches de la serveuse.

Aucun élément du dossier n'établit que le salarié aurait sciemment fait une erreur lors de l'établissement de l'addition pour la table de 8 personnes et qu'il y aurait eu un « trou de caisse ».

Ni l'incident avec ces clients ni les insultes alléguées par la serveuse ne sont précisément décrits et, en tout état de cause, ces faits ne sauraient justifier une mise à pied disciplinaire de 10 jours alors qu'il n'est pas fait état d'un passé disciplinaire du salarié.



Dès lors, la sanction doit être annulée et il doit être fait droit au rappel de salaire au titre de la mise à pied. Le jugement sera confirmé de ce chef par substitution des motifs.



Sur les demandes accessoires.



L'employeur sera tenu de délivrer au salarié les documents sociaux rectifiés conformément aux dispositions de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prononcer une astreinte.



Il sera tenu aux dépens de première instance et d'appel et il est équitable de le condamner à payer au salarié la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;



INFIRME le jugement de départage du 30 juin 2021 du conseil de prud'hommes de Perpignan en ce qu'il a fixé les sommes liées au rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et leur accessoire, à l'indemnisation des repos compensateurs obligatoires, à l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé et au titre des prélèvements pour la mutuelle complémentaire ;



Statuant à nouveau de ces chefs infirmés, 



CONDAMNE la SARL Un Air de Bretagne à payer à M. [F] [B] les sommes suivantes :



- 23 142,87 euros brut au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies de février 2016 à mars 2017 inclus,

- 2 314,28 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

- 5 313 euros au titre des repos compensateurs obligatoires non pris,

- 20 788,30 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, 

- 364 euros net au titre des prélèvements indus liés à la mutuelle complémentaire ;



CONFIRME le surplus du jugement ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SARL Un Air de Bretagne à payer à M. [F] [B] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel ;



CONDAMNE la SARL Un Air de Bretagne aux entiers dépens de l'instance ;



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,