Cour d'Appel · Chambre Sociale — 8 octobre 2024

08 OCTOBRE 2024



Arrêt n°

SN/NB/NS



Dossier N° RG 21/02399 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FWWM



S.A.S.U. AUVERGNE RÉPARATION SERVICES



 / 



[P] [K]





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 27 octobre 2021, enregistrée sous le n° f 19/00568

Arrêt rendu ce HUIT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Frédérique DALLE, Conseiller



En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé



ENTRE :



S.A.S.U. AUVERGNE RÉPARATION SERVICES

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Antoine PORTAL de la SARL TRUNO & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT- FERRAND



APPELANTE



ET :



M. [P] [K]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Comparant à l'audience, assisté de Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Franck BURRI de la SELARL FRB AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat plaidant



INTIME



Après avoir entendu Mme NOIR conseiller en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 10 juin 2024 , la Cour a mis l'affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.





FAITS ET PROCÉDURE



M. [P] [K] a été embauché par les établissements Mazancieux le4 mai 1999 au poste de responsable d'agence.



Son contrat de travail a été transféré à la société Laurent Père et Fils par avenant en date du 24 février 2004 puis à la Sarl Auvergne Réparation Services à compter du 6 juillet 2018.



M. [P] [K] occupait le poste de responsable de site - chef d'atelier, cadre, niveau VIII, échelon 1 de la convention collective nationale du commerce de gros du 23 juin 1970. 



Par courrier du 26 août 2019, la société Auvergne Réparation Services a notifié à M. [P] [K] une mise à pied à titre conservatoire.



Le 29 août 2019, l'employeur a convoqué le salarié un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 6 septembre 2019.



M. [P] [K] a été licencié pour faute grave le 12 septembre 2019 dans les termes suivants :



'Monsieur,



Je vous ai convoqué à un entretien préalable fixé au vendredi 6 septembre 2019, en vue de vous exposer les faits reprochés et en vertu desquels une mesure de licenciement a été envisagée à votre égard.



Lors de cet entretien, vous étiez accompagné par un représentant syndical.



Après avoir écouté vos explications et constaté que vous ne contestiez pas les faits qui vous étaient reprochés, je vous informe de ma décision de procéder à votre licenciement en raison des faits suivants.



Vous occupez au sein de notre société le poste de responsable de site niveau VIII échelon 1.



Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes habilité à commander du matériel pour l'activité atelier du garage.



En l'espèce, il apparait que vous avez utilisé à plusieurs reprises des références afin de sortir du stock de la société des pièces dont il n'était pas précisé la destination finale.



Ainsi, il a pu être établi que la désignation des pièces concernées était modifiée sur les factures des clients afin que ces derniers n'aient pas connaissance de ces sorties de stock.



Et notamment concernant les exemples ci-dessous exposés :





Client : Ziegler France

Piece : non connue

Désignation donnée sur la facture client : Forfait main d'oeuvre référence 'MO81"

Montant HT de vente : 195,00 €



Client : Constructel Energie

Pièce : Electroportatif Metabo perceuse/visseuse achetée sous la référence TP23 -

'Ensemble fixation' à 243,00 €

Désignation donnée sur la facture client : kit fixation

Montant HT de vente : 81,00 €



La liste et les montants des pièces indiqués ci-dessus ne sont pas exhaustifs. Nous avons trouvé d'autres matériels concernés, notamment des clés d'outillage Facom, des filtres à air et habitacles, etc.



De ces quelques exemples, il résulte un préjudice financier pour le garage auquel s'ajoute du matériel dont nous n'avons pas trouvé de trace de facturation. En outre, ceci est encore plus grave, concernant un montant facturé en surplus à des clients pour ces quelques exemples à hauteur de 276,00 €, mais ce montant ne sera définitif qu'après la vérification de toutes les factures atelier que vous avez faites.



Nous vous rappelons que nous avons pu découvrir cela car il a été trouvé des références créées dans Winmotor qui ne correspondent pas à des achats habituels au garage.



Ces références ont été utilisées sur la facturation faite par vous-même sur des interventions en atelier et, après recherches, ces références correspondent à du matériel électroportatif principalement, mais également de l'outillage.



Vous avez reconnu lors de l'entretien avoir utilisé ces codes en modifiant les désignations sur les factures destinées à des clients différents de ceux bénéficiaires du matériel distribué afin de faire des cadeaux aux salariés d'entreprises clientes et ce afin de conserver un bon relationnel avec le client.

Il en résulte après une enquête auprès de différents clients, qu'aucun n'aurait reçu ces dits cadeaux.



Ceci ne ressort pas de vos responsabilités et ces agissements frauduleux sont totalement interdits au sein de notre société. De plus, agir de votre propre initiative, sans l'accord de votre direction est constitutif d'une perte totale de confiance à votre égard.



En l'espèce, votre comportement a non seulement créé un préjudice à notre entreprise et, encore plus grave, créé un préjudice auprès des clients de la société, exposant ainsi celle-ci à perdre lesdits clients. Ce qui, vous le comprendrez, va complètement à l'encontre de l'attitude professionnelle que nous attendons de la part d'un encadrant, responsable de site tel que vous.



Dans ces conditions, votre comportement justifie la mesure de licenciement pour faute grave qui vous est notifiée par la présente.

A réception de cette lettre, vous ne ferez plus partie de l'entreprise.



Seront tenus à votre disposition votre certificat de travail, attestation Pôle Emploi et votre solde de tout compte accompagné des sommes vous revenant.



Je vous remercie de bien vouloir prendre rendez-vous auprès de la société aux fins que ces documents vous soient remis.



Avec nos regrets, nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.



La Direction,

[G] [C]'



M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand le 12 décembre 2019 pour obtenir la condamnation de la Sarl Auvergne Réparation Services à lui payer la somme de 13.897,68 euros à titre d'indemnité spéciale de non-concurrence et 1.389,76 euros au titre des congés payés afférents, voir juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, obtenir la condamnation de la Sarl auvergne réparation services à lui payer les sommes de 2.093,63 euros au titre des salaires correspondant à la période de mise à pied ; 209,36 euros au titre des congés payés afférents ; 11.082 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 1.108,20 euros au titre des congés payés afférents ; 22.947,95 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 59.800 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif. 



Par jugement du 27 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand a :



- Ecarté des débats la pièce n°21 produite par la Sarl auvergne réparation services pour non respect des dispositions des articles 15 et 16 du Code de Procédure Civile et R.1454-19 du Code du Travail ;



- Dit et jugé que les faits ne sont pas prescrits ;



- Dit et jugé que la convention de forfait est privée d'effet ;



- Dit et jugé que la clause de non-concurrence n'a pas été levée ;



- Dit et jugé que le licenciement de M. [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



- Dit et jugé recevables mais partiellement fondées les réclamations présentées par M. [K] ;



- Condamné la Sarl auvergne réparation services, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à M. [K] les sommes suivantes : 



*13.897,68 euros à titre d'índemnité spéciale de non-concurrence ;

*1.389,76 euros au titre des congés payés afférents ; 

*2.093,63 euros au titre des salaires correspondant à la mise à pied ;

*209,36 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied ;

*11.082,00 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

*1.108,20 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis ; 

*22.947,95 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

*30.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif; 

*1.500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;



- Condamné la Sarl auvergne réparation services, prise en la personne de son représentant légal, à délivrer a Monsieur [P] [K] les bulletins de salaires, l'attestation Pole Emploi et le certificat de travail dûment rectifiés sous astreinte de 15 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement, et ce pendant 30 jours ; 



- Dit que le Conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte ;



- Dit n'y avoir lieu a exécution provisoire, sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l'article R.1454-28 du Code du Travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [K] s'élevant à la somme de 3.694,00 euros brut ;



- Débouté M. [K] de ses prétentions au titre d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires et du surplus de ses demandes ;



- Débouté la Sarl auvergne réparation services de ses demandes reconventionnelles ;



- Condamné d'office, en application de l'article L.1235-4 du code du travail la Sarl auvergne réparation services, prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à Pole emploi le montant des indemnités chômage susceptibles d'avoir été versées à M. [K], du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent jugement, dans la limite de trois mois d'indemnités ; 



- Condamné Sarl auvergne réparation services aux frais et dépens.





La société Auvergne Réparation Services a interjeté appel de ce jugement le 10 novembre 2021.



Vu les conclusions notifiées à la cour le 11 juillet 2022 par la Sasu auvergne réparation services, 



Vu les conclusions notifiées à la cour le 22 avril 2022 par M. [K] , 



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 13 mai 2024. 





PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions, la Sarl Auvergne Réparation Services demande à la cour de : 



Infirmer le jugement rendu ente les parties par le Conseil de prud'hommes de Clermont Ferrand le 27 octobre 2021, en ce qu'il a : 

 

- « Ecarté des débats la pièce n°21 produite par la Sarl Auvergne Réparation Services pour non-respect des dispositions des articles 15 et 16 du Code de procédure civile et R. 1454-19 du Code du Travail ; 

 

- Dit et jugé que la convention de forfait est privée d'effet ; 

 

- Dit et jugé que la clause de non-concurrence n'a pas été levée ; 

 

- Dit et jugé que le licenciement de M. [P] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

 

- Dit et jugé recevables mais partiellement fondées les réclamations présentées par M. [P] [K] ; 

 

- Condamné la Sarl Auvergne Réparation Services, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à M. [P] [K] les sommes suivantes : 

 

- 13.897,68 euros à titre d'indemnité spéciale de non-concurrence ; 



- 1.389,76 euros au titre des congés payés afférents ; 



- 2.093,63 euros au titre des salaires correspondant à la mise à pied ; 



- 209,36 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire à la mise à pied ; 



- 11.082 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 



- 1.108,20 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis ; 



- 22.947,95 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 



- 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; 



- 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

 

- Condamné la Sarl Auvergne Réparation Services, prise en la personne de son représentant légal, à délivrer à M. [P] [K] les bulletins de salaires, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail dûment rectifiés sous astreinte de 15 € par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement, et ce pendant 30 jours ; 

 

- Dit que le Conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte ; 

 

- Débouté la Sarl Auvergne Réparation Services de ses demandes reconventionnelles ; 

 

- Condamné d'office, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail la Sarl Auvergne Réparation Services, prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à POLE EMPLOI le montant des indemnités chômage susceptibles d'avoir été versées à Monsieur [P] [K], du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent jugement, dans la limite de trois mois d'indemnités ; 

 

- Condamné la Sarl Auvergne Réparation Services aux frais et dépens». 

 

- Confirmer le jugement rendu ente les parties par le Conseil de prud'hommes de Clermont Ferrand le 27 octobre 2021, en ce qu'il a : 

 

« - Dit et juge que les faits ne sont pas prescrits ; 

 

- Débouté M. [P] [K] de ses prétentions au titre d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires et du surplus de ses demandes ». 

 

Statuant à nouveau, 

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande tendant à ce que la convention de forfait en jours conclue avec elle soit privée d'effet ; subsidiairement, limiter la somme à allouer à 28.668,82 € bruts outre les congés payés afférents ;

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande de versement d'une somme de 13.897,68 euros bruts à titre d'indemnité spéciale de non-concurrence, outre de sa demande au titre des congés payés afférents;

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande de requalification du licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse;

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement ;

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que de sa demande au titre des congés payés afférents ;

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, ainsi que de sa demande au titre des congés payés afférents ;

 - Débouter M. [P] [K] de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; subsidiairement, appliquer le barème de l'article L. 1235-3 du Code 

du travail et allouer l'indemnité minimale ;

 

- Débouter M. [P] [K] de sa demande de remise sous astreinte de bulletins de paie et de documents de fin de contrat rectifiés. 

 

À titre reconventionnel, 

 

- Condamner M. [P] [K] à lui payer et porter une somme de 22.246,32 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 

 

En toute hypothèse, 

 

- Débouter M. [P] [K] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

 

- Débouter M. [P] [K] de son appel incident ;

 

- Condamner M. [P] [K] au paiement d'une somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens. 





Dans ses dernières conclusions, M. [P] [K] demande à la cour de : 



- Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré la convention de forfaite annuel en jours privée d'effet ;



- Infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires ;



- Condamner la société Auvergne Réparation Services à lui payer la somme de 68.000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 6.800 euros bruts au titre des congés payés afférents ;



- Infirmer le jugement en ce qu'il a dit que les faits n'étaient pas prescrits;



Statuant à nouveau,



- Constater la prescription des faits et l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement qui en résulte ;



- Confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur à lui verser les sommes suivantes :



' -13.897,68 euros à titre de d'indemnité spéciale de non-concurrence ; 



- 1.389,76 euros au titre des congés payés afférents ; 



- 2.093,63 euros au titre des salaires correspondant à la mise à pied ; 



- 209,36 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied ; 



- 11.082,00 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 



- 1.108,20 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité à compensatrice de préavis ; 

- 22.947,95 euros au titre de l'indemnité de licenciement' ; 



- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à lui verser la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif, et statuant à nouveau, condamner la société Auvergne Réparation Services à lui payer la somme de 59.800 euros de dommages et intérêts ;



- Confirmer, à titre principal, le jugement du Conseil de Prud'Hommes en ce qu'il a écarté la pièce adverse n°21 des débats, ou, à titre subsidiaire, constater que la pièce adverse n°21 lui est inopposable ; 

 

- En tout état de cause, confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Auvergne Réparation Services à lui payer et porter la somme de 13 897,68 euros au titre de l'indemnité spéciale de non-concurrence et 1389,76 euros au titre des congés payés afférents ;

 

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a condamné la société Auvergne Réparation Services à lui payer et porter la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance devant le Conseil de Prud'hommes ; 

 

- Statuant à nouveau, condamner la société Auvergne Réparation Services à lui payer et porter la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de l'instance devant la Cour d'appel de Riom, outre les entiers dépens ; 

 

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a condamné la société Auvergne Réparation Service, prise en la personne de son représentant légal, à délivrer les bulletins de salaires, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail dûment rectifiés sous astreinte de 15 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la notification du jugement, et ce pendant 30 jours ; 

 

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a débouté la société Auvergne Réparation Services de ses demandes reconventionnelles ;

 

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a condamné d'office en application de l'article L 1235-4 du code du travail la société Auvergne Réparation Services prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à Pôle Emploi, le montant des indemnités chômage susceptibles d'avoir été versées, du jour de la rupture du contrat de travail au jour du jugement du Conseil de Prud'hommes dans la limite de trois mois d'indemnités ;

 

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a condamné la société Auvergne Réparation Services aux frais et dépens. 

 



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



A titre liminaire la cour rappelle que les demandes de 'constater' ou de 'dire et juger' lorsqu'elles ne constituent pas des prétentions mais des rappels de moyens, ne saisissent la cour d'aucune prétention, la cour ne pouvant alors que confirmer le jugement. 



Sur la demande de retrait des débats de la pièce numérotée 21 au bordereau de communication de pièces de la société Auvergne Réparation Services :



M. [P] [K] conteste avoir signé le contrat de travail produit aux débats en pièce 21 dont il est allégué qu'il a été signé à l'occasion de son transfert à la société Auvergne Réparation Services le 6 juillet 2018.



M. [P] [K] soutient que cette pièce, produite la veille de l'audience du conseil des prud'hommes, n'a jamais été signée par ses soins, qu'il s'agit d'un document créé par la société Auvergne Réparation Services pour les besoins de la cause, qu'elle est un montage sur lequel a été scanné sa signature à partir de la pièce adverse n°13 et que la société Auvergne Réparation Services ne produit d'ailleurs pas aux débats l'original de ce document.



La société Auvergne Réparation Services répond que les premiers juges ont écarté cette pièce au motif de sa production tardive pour ne pas avoir à se prononcer sur son authenticité, que la demande du salarié vise uniquement à faire échec au contenu de ce contrat qui lui est défavorable, qu'aucune plainte pénale pour faux et usage de faux n'a été déposée à son encontre et que la cour devra s'interroger sur les raisons pour lesquelles M. [P] [K] ne produit pas ' cette version du contrat travail' aux débats.



La cour constate que la mention 'lu et approuvé' et la signature de M. [P] [K] apposées sur la pièce 21 intitulée 'contrat à durée indéterminée à temps complet' daté du 6 juillet 2018 sont strictement identiques à celles figurant sur la pièce 13, également produite par la société Auvergne Réparation Services , intitulée 'demande de paiement des jours de forfait de Monsieur [X] [K] [P]' datée du 18 janvier 2019.



Elle relève également qu'en dépit de l'accusation de faux dont ce contrat de travail fait l'objet depuis la première instance, la société Auvergne Réparation Services ne produit pas aux débats l'original de ce document et n'apporte pas non plus d'explication sur les raisons pour lesquelles elle s'abstient de le faire.



L'authenticité du contrat de travail produit en pièce 21 par la société Auvergne Réparation Services n'est donc pas certaine et la cour dit qu'elle doit être écartée des débats.



Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



Sur la convention de forfait annuel en jours :



Il résulte de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.



Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



Selon l'article L3121-62 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : 'Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :



1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l'article L. 3121-18 ;



2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-22 ;



3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27".



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



A défaut, la convention de forfait est nulle.



L'accord collectif ne suffit pas pour soumettre le salarié à une convention de forfait et une convention individuelle écrite, fixant le nombre de jours inclus dans le forfait, est nécessaire



En revanche, le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime de forfait en jours prise d'effet la convention de forfait. 



L'accord du 14 décembre 2001 relatif à l'ARTT annexé à la collective nationale de commerce de gros applicable à la relation de travail autorise la conclusion de conventions de forfait annuel en jours mais fixe plusieurs garanties permettant d'assurer le respect de la vie privée des salariés soumis à de telles conventions.



Parmi ces garanties l'article 2.3 intitulé 'Entretien annuel' stipule : ' En application de l'article L. 3121-46 du code du travail, le salarié bénéficiaire d'une convention de forfait annuel en jours évoquera annuellement au cours d'un entretien avec sa hiérarchie :



' son organisation du travail ;



' sa charge de travail ;



' l'amplitude de ses journées d'activité ;



' l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ;



' les conditions de déconnexion ;



' sa rémunération.



Un compte rendu écrit de l'entretien sera établi et remis, contre signature, au salarié bénéficiaire d'une convention de forfait annuel en jours.



Si l'entreprise constate plusieurs fois par mois un non-respect du repos quotidien ou hebdomadaire du salarié concerné, un entretien sur sa charge de travail est organisé'.



En l'espèce, M. [P] [K] demande la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé que la convention de forfait annuel en jours stipulée au contrat de travail signé le 1er janvier 2008 avec la société Laurent Père et fils est privée d'effet.



Il soutient que la société Auvergne Réparation Services n'a jamais organisé les entretiens de suivi du forfait jours dans les conditions déterminées par la convention collective du commerce de gros.



La société Auvergne Réparation Services répond que 'la durée du travail de Monsieur [P] [K] a 'bel et bien été contrôlée et vérifié par la société Auvergne réparation service', conformément aux dispositions conventionnelles et que ' la demande de paiement des jours de forfait de Monsieur [P] [K] en date du 18 janvier 2019 constitue la formalité de prévue par les dispositions conventionnelles sus visées'.

Elle ajoute qu'elle comptabilisait chaque mois le nombre de jours travaillés par le salarié et le reportait sur ses bulletins de paie et que, en renonçant à des jours de repos, M. [P] [K] 'confirme que les modalités de travail ne sont pas de nature à porter atteint à sa santé et sa sécurité et lui permet de concilier vie professionnelle et vie personnelle'.



Il résulte du document intitulé ' demande de paiement des jours de forfait' daté du 18 janvier 2019 signé entre les parties que l'employeur a payé au salarié la somme de 214 € le 7 janvier 2019 au titre d'un jour de repos sur le fondement de l'article L3121-59 du code du travail.



Contrairement à ce que soutient la société Auvergne Réparation Services , ce paiement ne la dispensait pas de réaliser l'entretien annuel imposé par l'article 2.3 susvisé.



Or, la société Auvergne Réparation Services n'allègue ni ne justifie de la tenue de cet entretien annuel.



En conséquence et par application des dispositions susvisées la convention de forfait annuel en jours conclue entre les parties est privée d'effet.



Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires:



Lorsque la convention de forfait en jour est privée d'effet, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.



La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L 3121-27 du code du travail dans sa rédaction applicable depuis le 10 août 2016, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [P] [K] sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période du 12 septembre 2016 au 12 septembre 2019 en invoquant la privation d'effet de la convention de forfait annuel en jours. Il ajoute qu'il a toujours travaillé selon les horaires suivants : - du lundi au vendredi de 7h15 à 12h30 et de 13h30 à 18h30, soit 51,25 heures hebdomadaires de travail effectif sur une base de 10h15 par journée de travail sur cinq heures par semaine et que l'employeur n'a jamais contrôlé son temps de travail, ni tenu les entretiens de suivi du forfait jours conformément aux dispositions conventionnelles.



La société Auvergne Réparation Services s'oppose à la demande aux motifs que :

- M. [P] [K] se contente de chiffrer sa demande sur la base d'horaires théoriques, non corroborés par un élément matériel, et ne présente donc pas d'éléments suffisamment précis lui permettant de répondre avec ses propres éléments matériels

- le salarié 'est incapable de justifier des véritables horaires de travail à l'appui d'un décompte, même manuscrit, permettant de déterminer avec exactitude sa durée du travail au cours de chaque semaine'

- le calcul proposé par le demandeur semble ne pas tenir compte de ses périodes de congés ainsi que des jours de repos pris dans le cadre du forfait

- les attestations de collègues de travail versées aux débats permettent de réfuter ' les prétentions horaires' de M. [P] [K] et démontrent les réels horaires de travail de M. [P] [K]

- 'À titre infiniment subsidiaire, en cas de convention de forfait privée d'effet et de bien fondé de sa demande de rappel de salaire, la somme à allouer à Monsieur [P] [K] sera réduite à de plus justes proportions sur la base de journées de 8,5 heures de travail, soit 7,5 heures supplémentaires par semaine, comme attesté par Monsieur [J] [M], soit une somme totale de 28 668,82 euros bruts outre congés payés'.



Contrairement à ce que soutient la société Auvergne Réparation Services, les éléments détaillés par M. [P] [K] dans ses conclusions à savoir qu'il travaillait du lundi au vendredi de 7h15 à 12h30 et de 13h30 à 18h30, soit 51,25 heures hebdomadaires de travail effectif sur une base de 10h15 par journée de travail sur 5 heures par semaine et qu'il sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 68 000 euros outre 6 800 euros de congés payés afférents, constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à la société Auvergne Réparation Services d'y répondre.



Cette dernière ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail de M. [P] [K].



En revanche, il résulte des attestations concordantes de plusieurs salariés, produites par la société Auvergne Réparation Services , que M. [P] [K] travaillait chaque jour de 7h45 à 12 heures et de 13h45 à 18 h soit 8h30 par jour.



En effet, le témoignage de M. [J] [M], mécanicien, indiquant que 'd'une façon générale M. [K] [P] faisait les horaires suivants : 7h45/12h - 13h45/18h' est corroboré par :

- le témoignage de Mme [D], secrétaire comptable, qui indique que M. [P] [K] prenait sa pause déjeuner chaque jour de 12 heures à 13h50

- le témoignage de M. [S] [E], magasinier, qui affirme que M. [P] [K] n'était pas présent entre 12 heures et 14 heures et rarement avant 7h45

- le témoignage de M. [A], mécaniciens poids-lourds, qui affirme que M. [P] [K] partait à midi et parfois le soir avant 18 heures.



Il en résulte que M. [P] [K] réalisait chaque semaine 6h30 heures supplémentaires.



Les parties s'accordant sur un taux majoré à 25% de 27,11 euros bruts, le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées par M. [P] [K] du 12 septembre 2016 au 12 septembre 2019, après déduction des semaines de congés payés, s'établit à 24 081,81 euros, sur la base du décompte figurant en pièce 14 des conclusions de la société Auvergne Réparation Services .



Toutefois, la cour étant tenue par la demande subsidiaire de la société Auvergne Réparation Services telle qu'elles figurent au dispositif de ses conclusions, cette dernière sera condamnée à payer à M. [P] [K] la somme de 28 668,82 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires pour la période du 12 septembre 2016 au 12 septembre 2019, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2019, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation valant première mise en demeure dont il est justifié.



Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.



Sur la demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :



M. [P] [K] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Auvergne Réparation Services lui payer la somme de13 897,68 euros, outre 1 389,76 euros au titre des congés payés afférents au titre de 'l'indemnité spéciale de non concurrence' aux motifs que :

- son contrat de travail signé le 3 mai 1999, non modifié en cela par les avenants ultérieurs, prévoit une obligation de non-concurrence limitée à 1 an à compter de la rupture du contrat de travail sur le département du Puy-de-Dôme et des départements limitrophes en contrepartie d'une indemnité mensuelle égale à 30 % de la moyenne de la rémunération effective brute des 12 mois ayant précédé la rupture du contrat de travail

- ce contrat de travail a été transféré à la société Auvergne Réparation Services sur le fondement de l'article L1224-1 du code du travail

- il a scrupuleusement respecté son obligation de concurrence

- le montant de cette indemnité spéciale de non-concurrence sur 12 mois s'élève à : 3 860,47 euros x 30% x 12 = 13 897,68 euros 

- la société Auvergne Réparation Services ne lui a pas payé cette indemnité

- il n'a pas signé le contrat de travail du 6 juillet 2018 sur lequel la société Auvergne Réparation Services se fonde pour démontrer que la clause de non concurrence n'a pas été reprise au moment du transfert du contrat de travail et la signature figurant sur cette pièce n°21 a été scannée à partir d'un autre document contractuel.



La société Auvergne Réparation Services s'oppose à la demande aux motifs que :

- le contrat de travail de M. [P] [K] ne contenait plus de clause de non concurrence dans la mesure où elle n'est pas reprise dans le contrat de travail signé entre les parties le 6 juillet 2018.

- M. [P] [K] n'a jamais justifié du respect de l'obligation de non concurrence.



Il résulte des motifs ci-dessus que le contrat de travail daté du 6 juillet 2018 produit en pièce 21 par la société Auvergne Réparation Services est écarté des débats.



En conséquence, la clause de non-concurrence stipulée à l'avenant au contrat de travail signé entre M. [P] [K] et la société Laurent Père et Fils le 1er janvier 2008, non remise en cause par l'avenant du 14 mars 2014, doit trouver application.



Cette clause stipule : ' (...) Monsieur [P] [Z] [X] [K] s'interdit, en cas de rupture du présent contrat de travail survenant après expiration de la période d'essai, et quelle qu'en soit la cause ou la partie en prenant l'initiative : 

- d'entrer au service d'une entreprise commercialisant des produits ou services pouvant concurrencer ceux de la société

- de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre.



Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de un an commençant le jour de la cessation effective du contrat, et couvre le département du Puy-de-Dôme ainsi que les départements limitrophes. (...) En contrepartie du respect de cette clause de non-concurrence, Monsieur [P] [Z] [X] [K] percevra après la cessation effective du contrat et pendant toute la durée de son obligation, une indemnité mensuelle égale à 30 % de la moyenne de la rémunération brute effective des 12 derniers mois ayant précédé la rupture du contrat de travail (...).

 La société pourra toujours libérer Monsieur [P] [Z] [X] [K] de sa clause de non-concurrence - et par là-même, se dégager de l'indemnité prévue en contre partie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas d'avertir Monsieur [P] [Z] [X] [K] par écrit dans un délai maximum d'un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail par l'une ou l'autre partie'.



En l'espèce, la société Auvergne Réparation Services ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle libéré M. [P] [K] de la clause de non concurrence ni que ce dernier n'en a pas respecté les termes.



Il est par ailleurs constant que la société n'a pas payé à M. [P] [K] la contrepartie financière à la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail.



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, condamne la société Auvergne Réparation Services à payer M. [P] [K] la somme de 13'897,68 € outre 1389,76 € de congés payés afférents au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence.



Sur le licenciement :



Par application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



Par ailleurs, il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve, laquelle doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L1232-6 du code du travail.



Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, pouvant être discutés devant les juges du fond, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.



Le moyen tiré du défaut de motivation de la lettre de licenciement est nécessairement dans le débat.



Le juge doit rechercher si les faits reprochés au salarié, à défaut de caractériser une faute grave, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En effet, la Cour de cassation juge qu'en matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. En conséquence, si un employeur procède à un licenciement pour faute lourde, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une faute grave ou, à défaut, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Si un employeur procède à un licenciement pour faute grave, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une cause réelle et sérieuse de licenciement.



Il résulte des dispositions de l'article L1332-4 du code du travail, qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a ou aurait dû en avoir connaissance.

Il appartient à ce dernier de rapporter la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits fautifs que dans ce délai, entendue comme une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés et de l'imputabilité des faits reprochés au salarié.



En l'espèce, M. [P] [K] tout d'abord valoir que les fait invoqués au soutien de son licenciement sont prescrits dans la mesure où l'employeur en a eu connaissance par un courrier de son expert-comptable du 15 juin 2019 et qu'il ne lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire que le 26 août 2019 soit plus de deux mois après.



La société Auvergne Réparation Services répond qu'elle n'a pas eu connaissance de l'ensemble des agissements fautifs de M. [P] [K] avec le courrier l'expert-comptable de l'entreprise le 15 juin 2019 l'alertant sur une gestion frauduleuse des stocks dans la mesure où ce courrier ne mentionne pas l'auteur des faits et où l'expert-comptable souligne que ' ces éléments sont de nature à organiser des investigations plus importantes', ce qu'elle a fait en recherchant de matière méticuleuse l'identité de l'auteur des faits frauduleux pour, après investigations, découvrir que M. [P] [K] était l'auteur d'agissements frauduleux dans le cadre de la gestion des stocks.



Elle ajoute que dès lors qu'elle a eu connaissance certaine de l'implication de M. [P] [K], elle a mis ce dernier à pied à titre conservatoire le 26 août 2019 puis l'a convoqué à un entretien préalable le 29 août 2019.



Il est donc constant que les faits fautifs mentionnés dans la lettre de licenciement sont ceux qui figurent dans le courrier du Cabinet Laroche, société d'expertise comptable adressé le 15 juin 2019 au gérant de la société Auvergne Réparation Services pour dénoncer des commandes passées auprès de fournisseurs pour du matériel dont le libellé était ensuite modifié à la demande d'un membre de la société ARS avant qu'une personne récupère la commande qui lui est destinée et l'emmène ' afin d'en faire probablement usage de commerce pour son propre compte. Fournisseurs et clients de la société ARS semblent parfois être utilisés pour organiser un détournement de matériel'. 



Les manoeuvres utilisées pour subtiliser les matériels sont ensuite détaillées et l'expert comptable précise enfin que 'le subterfuge utilisé implique manifestement la maitrise des opérations des commandes et des opérations de facturation'.



La société Auvergne Réparation Services ne justifie d'aucune des investigations qu'elle allègue avoir diligentées pour identifier l'auteur des détournement de matériels signalés par le cabinet Laroche et la cour relève qu'elle se fonde uniquement sur ce courrier pour établir la matérialité des faits fautifs reprochés à M. [P] [K] au soutien du licenciement.



Il n'est ainsi pas démontré que l'employeur ignorait l'identité de l'auteur des détournements signalés par l'expert comptable lorsqu'elle a reçu son courrier du 15 juin 2019.



La société Auvergne Réparation Services avait donc une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés et de l'imputabilité des faits reprochés au salarié le 15 juin 2019.



Or, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable le 29 août 2019, soit plus de deux mois après.



En conséquence et par application des principes susvisés, le licenciement de M. [P] [K] n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.



Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



De ce fait, M. [P] [K] peut prétendre :

- à un rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire à hauteur de la somme de 2 093,63 euros, outre 209,36 € au titre des congés payés afférents

- à la somme de 11 082 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1108,20 € au titre des congés payés afférents.



S'agissant de l'indemnité de licenciement, dont la société Auvergne Réparation Services fait valoir que le mode de calcul n'est pas précisé, il résulte de l'article L. 1234-9 du code du travail, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement et que les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.



L'article R 1234-1 du code du travail dans sa réaction postérieure au décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 dispose : 'L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.'



Selon l'article R1234-2 du code du travail dans sa réaction postérieure au décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 : 'L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :



1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;



2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.'



L'article R. 1234-4 du même code, dans sa réaction postérieure au décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :



1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;



2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



En l'espèce, la formule la plus avantageuse pour M. [P] [K] est la moyenne des 12 derniers mois précédant le licenciement (3 796,80 euros) plutôt que le tiers des trois derniers mois (3439,27 euros).



Sur la base d'une ancienneté de 20 ans et 4 mois, M. [P] [K] peut prétendre à une indemnité de licenciement égale à 22 565,64 euros calculée ainsi : (3 796,80 euros x 1/4 x 10 ans) + (3 796,80 euros x 1/3 x 10,33 ans).



En conséquence la cour, réformant le jugement déféré de ce chef, condamne la société Auvergne Réparation Services à payer à M. [P] [K] la somme de 22 565,64 euros à titre d'indemnité de licenciement, assortis d'intérêts légaux à compter du 16 décembre 2019.



Selon l'article L1235-3 dans sa rédaction issue de la Loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. 

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le même article.



Compte tenu notamment de l'effectif de la société Auvergne Réparation Services (12 salariés selon l'attestation destinée à Fr