Cour d'Appel · 1ere Chambre — 15 octobre 2024

N° RG 23/00704

N° Portalis DBVM-V-B7H-LWRG



C1



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée



le :









à :



la SELARL CABINET ERICK ZENOU AVOCATS ET ASSOCIES



la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY



la SCP MONTOYA & DORNE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU MARDI 15 OCTOBRE 2024





Appel d'un jugement (N° R.G. 18/00167)

rendu par le Tribunal judiciaire de Vienne

en date du 19 janvier 2023

suivant déclaration d'appel du 15 février 2023





APPELANTE :



S.A.S. FATEC GROUP au capital de 105.404, 31 € inscrite au RCS de Marseille sous le n° 790 740 062, ayant son siege social sis [Adresse 5], prise en la personne de son Président en exercice demeurant ès-qualité audit siège



représentée par Me Erick ZENOU de la SELARL CABINET ERICK ZENOU AVOCATS ET ASSOCIES, avocat au barreau de VIENNE, postulant, et plaidant par Me Pierre-Olivier KOUBI-FLOTTE de la SELARL KOUBI-FLOTTE AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMÉS :



Me [W] [H]

[Adresse 7]

[Localité 3]



S.E.L.A.R.L. [H] AVOCATS immatriculée au RCS de LYON sous le n° 491 764 965, ayant son siège social sis [Adresse 6], représentée par son représentant légal en exercice demeurant ès-qualité audit siège



représentés par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et plaidant par Me Ingrid POUSSET-BOUGERE, avocate au barreau de LYON





Me [T] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 4] - FRANCE



S.E.L.A.R.L. DELSOL AVOCATS, ayant son siège social [Adresse 1], inscrite au RCS de LYON sous le n° 449.198.050, prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant ès-qualité audit siège



représentés par Me Olivier DORNE de la SCP MONTOYA & DORNE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et plaidant par Me Maïté ROCHE, avocate au barreau de LYON







COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Catherine Clerc, Présidente,

Mme Joëlle Blatry, Conseiller,

Mme Véronique Lamoine, Conseiller,

Assistées lors des débats de Anne Burel, greffier, en présence de [C] [L], greffier stagiaire 





DÉBATS :



A l'audience publique du 17 juin 2024, Madame Lamoine, conseiller, a été entendue en son rapport.



Les avocats ont été entendus en leurs observations.



Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.



*****



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTION DES PARTIES



La SAS FATEC GROUP (la société FATEC), dirigée par M. [I] [R], a été constituée par la société AVENCALL aux fins de racheter un fonds de commerce constituant l'activité "gestion de flottes automobiles pour comptes de tiers" jusqu'alors exercée au sein du groupe "AON FRANCE" sous la dénomination "AON FLEET".



En vue de ce rachat, la société AVENCALL a confié à la SELARL DELSOL AVOCATS (la société DELSOL), société d'avocats inscrite au barreau de Lyon, une mission préalable d'audit. 

Cette mission comportait notamment un volet social, dans la mesure où la reprise de cette partie d'activité impliquait, pour le cessionnaire, la poursuite des contrats de travail afférents. La mission d'audit a abouti à l'élaboration d'un rapport en date du 30 novembre 2012, dont la partie relative à l'aspect social a été élaborée par Me [T] [Y], avocat associé au sein de cette société.



En outre, la société AVENCALL s'est entourée du conseil de Me Benjamin RENAUD, avocat exerçant au sein de la SELARL [H] AVOCATS, pour procéder à toutes dénonciations d'usages et engagements unilatéraux de l'entreprise cédée qu'elle n'entendait pas poursuivre, cette mission se basant notamment sur le rapport d'audit juridique et social du cabinet DELSOL.



La reprise effective du fonds de commerce est intervenue le 1er mars 2013.



À partir du mois de mai 2016, la société FATEC a reçu du service "Entreprises" du groupe HUMANIS indiquant agir pour les institutions de retraite complémentaire "Humanis Retraite Arcco" (cadres) et "Humanis Retraite Agirc" (salariés), des rappels de cotisations pour la période courant à compter de la reprise de l'entreprise et pour tous les employés repris. Après divers échanges par courriels, le dirigeant de la société FATEC s'est vu préciser que ce rappel correspondait à un taux supplémentaire "contractuel" concernant la retraite complémentaire obligatoire des salariés.



Tout en contestant devoir ces sommes auprès du groupe HUMANIS en se prévalant de l'absence de précisions et de justification sur l'origine de ce "taux supplémentaire", la société FATEC a néanmoins réglé, par chèque du 15 novembre 2017, la somme réclamée à ce titre de 72 222,14 € pour éviter une inscription de privilège.



Par actes des 31 janvier et 1er février 2018, la société FATEC a assigné devant le tribunal de grande instance de Vienne Me [Y], la société DELSOL, Me [H] et la SELARL [H] AVOCATS pour voir dire que chacun des avocats a commis une faute dans le déroulement de la mission qui lui était confiée, fautes qui ont concouru à la survenance de son préjudice équivalent à une perte de chance de 100 % de ne pas payer les cotisations supplémentaires et pénalités réclamées, les voir condamner par conséquent solidairement entre eux et avec leurs sociétés d'exercice respectives à lui payer la somme principale de 72'222,14 € ainsi qu'une indemnité de procédure, et voir réserver le préjudice non encore liquidé.



Par acte du 29 novembre 2018, la société FATEC a assigné en intervention forcée son expert-comptable la SAS VERTYCAL pour voir retenir aussi une faute à son encontre et la voir condamner au paiement de la somme principale de 72'222,14 €. Cet appel en cause a été joint à l'instant principale.

Mais, par ordonnance du 2 février 2022, le juge de la mise en état a constaté le désistement d'instance et d'action de la société FATEC à l'encontre de la SAS VERTYCAL.





Par jugement du 19 janvier 2023, le tribunal judiciaire de Vienne a :




dit que ni Me [H] et sa société d'exercice, ni Me [Y] et sa société d'exercice n'ont commis de faute dans l'exécution du mandat qui leur a été confié,

dit en conséquence que leur responsabilité contractuelle n'est pas engagée,

débouté en conséquence la société FATEC de l'ensemble de ses demandes,

dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties,

condamné la société FATEC aux dépens.




Par déclaration au greffe en date du 15 février 2023, la société FATEC a interjeté appel de ce jugement en intimant toutes les parties en ce compris la SAS VERTYCAL. Mais par ordonnance juridictionnelle du 12 septembre 2023, la déclaration d'appel a été déclarée caduque à l'égard de cette dernière pour ne pas lui avoir été signifiée dans le délai de l'article 902 du code de procédure civile.



Par dernières conclusions (n° 2) notifiées le 13 mai 2024, la société FATEC demande à cette cour d'infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :


prononcer l'existence d'une faute commise par Me [Y] et par Me [H] dans l'exercice de leurs missions de conseils, 

prononcer l'existence d'un préjudice consistant à la perte de chance de ne pas payer la somme résiduelle de 108'280,22 € au titre du taux supplémentaire de retraite complémentaire pour la période du 1er mars 2013 au 31 décembre 2018,

ordonner que ce préjudice de perte de chance s'élève à 100 % de la somme due, ou subsidiairement au pourcentage s'en rapprochant le plus,

juger que la responsabilité civile professionnelle de Me [Y] et de Me [H] est engagée à son endroit,

en conséquence condamner solidairement Me [Y] et Me [H] à lui payer la somme de 108'280,22 € au titre de l'indemnisation de son préjudice,

condamner Me [Y] et Me [H] aux dépens distraits au profit de son avocat, et à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




Elle fait valoir :



Sur la faute invoquée à l'encontre de Me [Y] :




que la mission confiée au cabinet DELSOL avant l'acquisition du fonds de commerce en cause, consistait, ainsi qu'il est rappelé dans le rapport d'audit lui-même, pour la partie relative au droit social :

à l'analyse du statut collectif et la description des rémunérations, 

"à donner une image de l'effectif affecté à l'activité "Fleet", des avantages dont ils bénéficient et le fondement de ces avantages et à mettre en exergue les principaux risques sociaux inhérents à l'opération tels qu'ils ont pu être révélés à l'occasion de la revue des documents et informations obtenues",

que, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, la mission ainsi confiée portait bien, notamment, sur l'engagement pris par la société AON quant au taux supplémentaire payé au titre du régime complémentaire de retraite, cet engagement relevant bien du "statut collectif" de l'entreprise, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (arrêt du 18 octobre 2006, n° 04-44602),

que cet engagement aurait donc dû figurer, en page 54 du rapport DELSOL, dans le paragraphe intitulé "Statut collectif autre que les accords collectifs",

qu'en ne mentionnant pas expressément cet engagement unilatéral, qui ajoutait à la charge de l'employeur par rapport au taux minimum obligatoire, le cabinet DELSOL n'a pas complètement informé sa cliente des conséquences financières de la reprise éventuelle de l'activité en cause, ce qui lui a fait perdre une chance de ne pas payer le montant des rappels correspondants, dès lors que, si elle en avait été informée en temps utile, elle aurait pu dénoncer cet engagement bien plus tôt,

que cette perte de chance doit être estimée à 100 %,

que la société DELSOL ne peut se retrancher derrière un manque d'information concernant l'existence de cet engagement, dès lors qu'elle mentionne elle-même, en page 52 de son rapport d'audit, que le taux global de retraite obligatoire s'élevait à 9,5 %, alors que le taux légal applicable n'était que de 7,5 % en 2011,

qu'elle a, finalement, conclu le 25 mars 2020 avec le groupe HUMANIS un accord transactionnel prenant acte de la fin de l'application du taux supplémentaire au 31 décembre 2018, ce qui porte à 128 280,22 € la totalité de la somme payée à ce titre à la caisse concernée, qui doit néanmoins être réduite de celle de 20 000 € obtenue de son expert comptable VERTYCAL dans le cadre de l'accord transactionnel ayant conduit à son désistement d'instance et d'action à l'encontre de cette dernière ;




Sur la faute invoquée à l'encontre de Me [H] :




que cet avocat spécialisé en droit social, avait été mandaté pour dénoncer les usages et engagements unilatéraux par le précédent employeur,

qu'il a travaillé à partir du rapport d'audit du cabinet DELSOL,

qu'il peut lui être reproché de ne pas avoir identifié, puis dénoncé l'engagement unilatéral de l'ancien employeur consistant dans la souscription d'un taux supplémentaire de retraite complémentaire,

que la circonstance que cet engagement n'ait pas été explicitement mentionné dans le rapport d'audit DELSOL ne constitue pas pour lui une cause exonératoire dès lors qu'il était à même, à la lecture de la page 52 de ce rapport et compte-tenu de son expertise en droit du travail, de s'apercevoir que le taux de cotisations de retraite complémentaire obligatoire appliqué dans la branche d'activité objet de la cession dérogeait au droit commun,

qu'il lui appartenait d'attirer l'attention de son client sur ce point et de se renseigner sur l'origine de cette pratique dérogatoire afin de lui permettre de s'en dédire dès que possible.




Il est renvoyé à ses conclusions pour plus ample exposé.





Me [Y] et la société DELSOL, par dernières conclusions (n° 2) notifiées le 3 mai 2024, demandent, à titre principal la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions.



À titre subsidiaire, ils demandent qu'il soit dit et jugé :




que la société FATEC n'apporte pas la preuve d'un lien de causalité entre la mission qui leur était confiée et le préjudice qu'elle invoque,

que l'appelante ne rapporte pas la preuve de l'existence comme de l'étendue de son préjudice,

que ses chances d'obtenir plus tôt une dénonciation de l'engagement pris étaient nulles,

que le préjudice de la société FATEC résulte de son propre fait.




Ils concluent donc, en toute hypothèse, au débouté de la société FATEC de l'intégralité de ses demandes et à sa condamnation au paiement d'une indemnité de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Ils font valoir, en substance :




que la mission confiée ne comprenait pas l'analyse des régimes de retraite complémentaire obligatoire gérés par le groupe HUMANIS,

qu'en toute hypothèse, le rapport d'audit précise qu'il a été préparé "au vu des informations et documents communiqués par AON FRANCE dans le cadre de la Data Room qui s'est déroulée entre le 26 et le 28 novembre 2012,"

qu'il est en outre mentionné que le cabinet mandaté ne peut "vérifier ni garantir la véracité des informations recueillies ainsi que leur exhaustivité",





qu'en l'espèce, la société AON n'a, dans le cadre de l'analyse du statut collectif, transmis que trois documents parmi lesquels ne figurait pas l'engagement aux termes duquel était prévu une cotisation majorée au titre de la retraite complémentaire, ce que le tribunal n'a pas manqué de retenir, 

que le tableau invoqué par l'appelante, figurant en pages 51 et 52 du rapport établi par leur cabinet, n'est, comme il est précisé d'emblée, qu'un descriptif, reprenant le tableau de déclaration URSSAF et de la cotisation de retraite complémentaire communiquée dans le cadre de la data Room, et ne constitue pas une analyse de ces données mais seulement une "communication d'information à titre indicatif ",

que, pour autant, l'information sur ce point a bien été donnée, puisque figurent dans ce tableau le montant de l'assiette et le taux de cotisation,

que la société FATEC détenait donc toutes les informations nécessaires, et qu'elle a contribué à son préjudice en ne réglant pas le taux majoré tel qu'il figurait dans son rapport d'audit,

qu'en toute hypothèse, même si elle avait été informée plus tôt, la société FATEC n'aurait pas pu se dédire plus tôt de cet engagement ; qu'ainsi, elle n'est parvenue à une transaction avec la société HUMANIS qu'en juin 2019 après avoir tenté par deux fois d'y parvenir, et après que ses salariés ont, à deux reprises, voté contre la modification de ce taux avant, finalement, d'y consentir,

qu'il sera noté aussi que ce n'est qu'à la délivrance de l'assignation soit début 2018 que le cabinet DELSOL a eu connaissance de la difficulté, alors même que la société FATEC s'était vue réclamer des impayés par HUMANIS depuis 2016. 






Me [H] et la SELARL [H] AVOCATS, par uniques conclusions notifiée le 26 juillet 2023, demandent :




la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions,

le débouté de la société FATEC de l'ensemble de ses demandes,

sa condamnation aux entiers dépens et à leur payer la somme de 10 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.




Ils soutiennent :




que Me [H] n'était chargé d'aucune mission d'audit social concernant la branche d'activité à reprendre, mais qu'au contraire, sa mission de conseil s'appuyait sur l'audit réalisé par le cabinet DELSOL ainsi qu'il ressort d'un courriel de M. [R] en date du 25 janvier 2013,

qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas conseillé sa cliente en vue de se dédire d'un engagement pris par la société AON, laquelle n'avait fourni aucune information préalable sur ce point,

que ce n'est qu'en 2017 que Me [H] a été informé de la difficulté alors que la société FATEC s'était vue réclamer un impayé depuis mars 2016,

qu'en revanche l'expert-comptable de l'entreprise, qui avait identifié un taux de cotisation majoré, n'a pour autant pas alerté sa cliente sur ce point, et la transaction opéré avec ce dernier à hauteur de 20 000 € ne saurait lui être opposée pour voir mettre à sa charge le solde du surcoût.




Il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé.





L'instruction a été clôturée par une ordonnance rendue le 28 mai 2024.





MOTIFS

Sur la demande dirigée contre Me [T] [Y]



# sur la faute



La mission d'audit confiée à la société DELSOL n'a pas fait l'objet d'un contrat écrit préalable. Cependant, les parties au présent litige admettent, comme cadre à cette mission, les éléments énoncés en page 3, sous l'intitulé : 'Avant Propos', du rapport du 30 novembre 2012 établi à son issue, selon lesquels :




le rapport d'audit était établi au vu des informations et documents communiqués par la société AON France, cessionnaire, dans le cadre d'une 'Data Room' tenue dans les locaux de cette dernière entre le 26 et le 28 novembre 2012;

le rapport visait, dans sa partie relative au droit social, sous l'intitulé 'Objet du rapport', à 'donner une image de l'effectif affecté à l'activité Fleet, des avantages dont ils bénéficient et le fondement de ces avantages, et à mettre en exergue les principaux risques sociaux inhérents à l'opération pour le repreneur' (sic),

la partie intitulée 'Limites du rapport' précisait que, pour la partie de droit social, l'audit portait 'sur les études suivantes :





l'analyse du statut collectif,

l'examen des contrats de travail,

la description des rémunérations,

l'examen de la durée de travail,

l'analyse des régimes de prévoyance complémentaire,

l'analyse des régimes d'épargne salariale.'




En l'espèce, la faute reprochée par l'appelante à Me [T] [Y], avocat associé de la société DELSOL ayant effectué la partie 'Droit social' de la mission d'audit, consiste à n'avoir pas attiré l'attention de sa cocontractante sur l'existence, au sein de la société AON FRANCE et, au profit des salariés dépendant de l'activité 'Fleet' objet du projet de cession, d'une surcotisation de l'employeur de 2 % au titre de la retraite complémentaire obligatoire des salariés (dénommé par l'organisme de retraite 'taux supplémentaire de retraite complémentaire'), conduisant à une cotisation, sur l'année 2011, au taux de 9,5 % du salaire brut plafonné de chaque salarié au lieu du taux minimum de 7,5 % alors applicable.



C'est à tort que Me [T] [Y] prétend que l'examen du taux en litige ne relevait pas de la mission qui était confiée à la société DELSOL, au seul moyen que l'analyse des régimes de retraite obligatoire n'était pas expressément mentionnée dans les points d'études énumérés dans le rapport d'audit comme posant les limites de ce rapport.

En effet, la liste des points d'étude figurant au début du rapport comportait en tout premier lieu, ainsi que rappelé ci-dessus, 'l'analyse du statut collectif' de l'activité en cause, ce terme général englobant toute mesure applicable à la collectivité des salariés de l'entreprise, ou à certains d'entre eux selon leur catégorie ou leur poste, et dérogeant au droit commun, qu'elle résulte d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ainsi que l'a rappelé à plusieurs reprises la chambre sociale de la Cour de cassation (notamment 26 novembre 2003, n° pourvoi 01-45.088 ; 10 octobre 2006, n° pourvoi 04-44.606).



Au demeurant, le rapport d'audit versé aux débats comporte, dans sa partie 'Droit social', en pages 53 et 54, une 'Fiche n° 13" énumérant, en point n° 1, les 'Autres accords collectifs en vigueur au sein d'AON', et en point n° 2, le 'Statut collectif autre que des accords collectifs' (sic), ce dernier mentionnant notamment un règlement intérieur ainsi qu'un 'code de bonne conduite'.



Il en résulte que le paiement, par la société AON FRANCE, d'une cotisation à la retraite complémentaire obligatoire à un taux supérieur au taux en vigueur, constitutif d'un avantage applicable à tous les salariés de la partie d'activité cédée, ressortait bien, qu'il résulte d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, du 'statut collectif' objet de l'étude et de l'audit, et devait, comme tel, être énuméré et signalé à la mandante de la société DELSOL, étant rappelé que l'objet de l'audit visait, selon les termes mêmes de ce rapport, à rendre compte 'des avantages dont (...) bénéficient (NB les salariés repris)' et du ' fondement de ces avantages, et à mettre en exergue les principaux risques sociaux inhérents à l'opération pour le repreneur' de manière à permettre à ce dernier d'avoir une vision précise et complète de cet aspect de l'opération qu'il envisageait d'entreprendre.

Or, il ressort de la lecture du rapport d'audit que le principe de cette surcotisation n'est pas énoncé ni signalé dans ce rapport, alors même que la société DELSOL, contrairement à ce qu'elle laisse entendre, détenait les informations lui permettant d'en connaître l'existence, si ce n'est l'origine, dès lors qu'elle fait clairement figurer, en page 52 de son rapport, les montants ainsi que les taux de cotisation à la retraite complémentaire 2011 réglés par la société AON FRANCE pour les salariés de l'activité 'Fleet' objet de la reprise, dans un document intitulé 'charges URSSAF et retraite complémentaire reconstituées pour la population Fleet', en précisant qu'il s'agit d'une 'reprise du tableau déclaration Urssaf et cotisation retraite complémentaire obligatoire', les caractéristiques des cotisations payées au titre de la retraite complémentaire, en particulier leur taux de 9,50 % pour l'année 2011, figurant au demeurant , dans le rapport en cause, juste avant la 'Fiche n° 13" débutant en page 53 dans laquelle elle liste précisément les 'Autres accords collectifs' puis les éléments du 'Statut collectif autre que des accords collectifs' sans signaler cette particularité.



Il en résulte suffisamment que Me [T] [Y] a commis une faute en omettant de mentionner l'existence de cet avantage, sans pouvoir se retrancher utilement derrière l'absence d'information fournie par la société AON France sur l'existence d'un accord ou d'un engagement unilatéral sur ce point ; en effet, la simple disparité entre d'une part le taux de cotisation pratiqué lors du dernier exercice qu'il reprend lui-même dans son tableau en page 52 du rapport d'audit, d'autre part le taux minimum en vigueur au cours de la même période, était suffisant pour l'alerter, en sa qualité de professionnel du droit social, sur une situation dérogatoire entrant précisément dans le champ de sa mission ce qui aurait dû conduire, de sa part, si la société AON France n'avait pas fourni l'engagement à l'origine de cette disparité, à une demande d'information complémentaire auprès de cet employeur, voire au signalement à sa mandante d'une rétention d'information à ce titre si tel était le cas. 



Il ne peut dès lors se prévaloir des arguments suivants, selon lesquels :




d'une part la mention du taux de 9,50 % dans le tableau figurant en page 52 de son rapport n'aurait eu qu'une valeur indicative puisque, précisément, sa mission ne consistait pas seulement à indiquer mais à analyser le statut collectif ainsi que rappelé plus haut, 

d'autre part sa cocontractante aurait été valablement informée par la seule mention de ce taux, dès lors que ce dernier n'était pas, à lui seul, de nature à évoquer une situation dérogatoire pour le repreneur si lui-même, spécialiste mandatée à cette fin, ne le lui signalait pas. 




Il résulte de cette faute l'existence d'un préjudice pour la société FATEC, que cette dernière peut valablement invoquer sur un plan délictuel, préjudice consistant dans la perte de chance de mettre fin plus tôt à cet avantage si elle en avait eu connaissance en temps utile, ce qu'elle n'a pu faire puisque celui-ci ne figurait pas en tant que tel dans le rapport d'audit.



C'est en vain que Me [T] [Y] se prévaut d'une faute de la société FATEC qui aurait, selon lui, sciemment cotisé, à partir de la reprise de l'activité, au taux minimum applicable au lieu de pratiquer le taux dérogatoire auquel la société AON France s'était engagée, ce qui lui a valu le rappel de cotisations de la part de la société HUMANIS, dès lors qu'il ressort des éléments du dossier que ce n'est pas le dirigeant de la société FATEC mais l'expert-comptable de l'entreprise qui, voyant figurer sur l'imprimé que lui adressait la société HUMANIS, le taux dérogatoire de 9,50 %, l'a biffé pour lui substituer le taux minimal de 7,5 %, ce qui a d'ailleurs conduit la société FATEC à l'assigner en responsabilité devant le premier juge, puis à conclure avec celui-ci un accord transactionnel portant sur le paiement d'une somme de 20 000 €.



Il ne saurait davantage invoquer la faute de la société FATEC en ce qu'elle aurait violé l'obligation de confidentialité figurant en page 4 du rapport d'audit en diffusant ce rapport, dès lors que la société FATEC, qui n'est pas la mandante de la société DELSOL, n'était pas tenue d'une telle obligation, et qu'au surplus, cette prétendue faute est sans aucun lien avec l'existence ou l'étendue du préjudice.



# sur le préjudice



La société FATEC chiffre son préjudice indemnisable à la somme de 108'280,22 €, correspondant, au vu des pièces produites en particulier le courrier de la société MALAKOFF HUMANIS du 22 mars 2021 (sa pièce n° 24), à la totalité des surcotisations (taux supplémentaire) et majorations de retard dont elle s'est acquittée pour la période courant du 1er mars 2013 (date de la reprise de l'activité) au 31 décembre 2018 (date à partir de laquelle elle s'est démise, après vote favorable de ses salariés, de cette surcotisation auprès de l'institution de retraite) soit 128 280,22 €, sous déduction de la somme de 20 000 € déjà perçue de son expert comptable la société VERTYCAL dans le cadre de la transaction ci-dessus évoquée.



Or, ainsi qu'il a été évoqué plus haut, son préjudice ne peut être égal à la totalité de la surcotisation payée, mais à la perte de chance d'avoir pu s'en dédire plus tôt si elle avait reçu à temps les informations nécessaires.



Il ressort de l'extrait du règlement Agirc-Arrco en vigueur en 2019, repris dans le protocole transactionnel du 25 mars 2020 conclu avec l'institution Malakoff-Humanis Agirc-Arcco, que la dédite, par la société FATEC, de l'engagement autrefois pris par la société AON France sans maintien des droits acquis ne pouvait intervenir qu'après décision prise par accord collectif, ou bien par accord entre l'employeur et les 2/3 des salariés ou retraités concernés, ce que la société FATEC a finalement obtenu de ses salariés selon procès-verbal du 27 juin 2019.



Par ailleurs, au vu des pièces produites, la première réclamation de l'organisme de retraite portant sur l'insuffisance du taux de cotisation remonte au 4 mai 2016, mais ce n'est qu'après divers échanges de courrier que la société FATEC a eu connaissance, selon courriel du 13 octobre 2017, de la nature exacte de la surcotisation réclamée (cotisation supplémentaire de l'employeur au régime obligatoire de retraite complémentaire). 

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il peut être considéré que la faute de Me [T] [Y] a fait perdre à la société FATEC 80 % de chance de ne pas payer les cotisations et pénalités concernées.



La réparation du préjudice à la charge de Me [T] [Y] sera par conséquent évalué ainsi qu'il suit :




128'280,22 € (montant des cotisations et pénalités) x 80 % = 102 625 € arrondis,

sous déduction des 20 000 € déjà perçus dans le cadre de la transaction avec la société VERTYCAL, soit une somme de 82 625 € à titre de dommages-intérêts.






Sur la demande dirigée contre Me [W] [H] 



La société FATEC fait valoir qu'elle a confié à Me [W] [H], avocat spécialisé en droit social, le mandat de dénoncer les usages et engagements unilatéraux consentis par le précédent employeur et que cette mission a été accomplie à partir du rapport d'audit du cabinet DELSOL, ce qui n'est pas contesté.



Elle reproche à Me [H], dans le cadre de cette mission, de ne pas avoir identifié puis dénoncé l'engagement unilatéral de l'ancien employeur consistant dans la souscription d'un taux supplémentaire de retraite complémentaire.



Sur ce point, il est constant que Me [W] [H] n'a pas attiré l'attention de sa mandante la société FATEC sur l'existence, dans les documents sociaux de l'exercice de la société AON précédant le rapport d'audit, d'un taux de cotisation supérieur au taux minimal au titre de la retraite complémentaire obligatoire des salariés repris, alors même que l'existence de ce taux de 9,5 % figurait clairement, ainsi qu'il a été développé plus haut, dans le tableau constituant la fiche n° 12 figurant en pages 51 et 52 du rapport d'audit.



La circonstance que la disparité de ce taux d'avec le taux minimal applicable n'ait pas été mise en évidence par la société DELSOL chargée d'effectuer l'audit social et d'en dresser le rapport devant servir de base à sa mission, ne peut valablement être opposée à sa mandante, laquelle avait précisément fait appel à lui comme avocat spécialisé en droit social pour procéder aux dénonciations d'engagements dérogatoires dans ce domaine, sans qu'il soit établi que la mission qui lui était ainsi confiée aurait été limitée aux seuls conventions et engagements formellement énumérés ou mis en évidence dans le rapport d'audit.



La spécialisation en droit du travail de Me [W] [H], mentionnée en page de présentation sur son site Internet ainsi qu'en justifie la société FATEC (sa pièce n° 27), et sur la foi de laquelle cette dernière lui avait accordé sa confiance, devait le conduire à mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour remplir complètement sa mission en analysant le document d'audit qui lui était fourni dans toutes ses composantes et non pas seulement sur les points signalés par la société qui en avait été chargée.



En ne le faisant pas, il a commis une faute contractuelle ayant concouru à la survenance de l'entier dommage subi par la société FATEC, consistant dans la perte de chance de se dédire plus tôt de l'engagement pris par son prédécesseur, perte de chance telle que déterminée au paragraphe précédent s'agissant de la responsabilité de Me [T] [Y]. 

Sur ce point, il est vain de sa part d'invoquer l'inopposabilité de la transaction conclue par la société FATEC avec son expert-comptable, dès lors que, si cette transaction n'était pas intervenue, chaque responsable aurait été tenu, vis-à-vis de la société victime, de réparer l'entier dommage ce qui aurait été plus défavorable pour lui, tandis qu'en l'espèce, la société FATEC tient compte, pour le calcul de son préjudice, de la somme déjà perçue dans le cadre de cette transaction.



En conséquence, Me [W] [H] sera, par voie d'infirmation du jugement déféré, condamné in solidum avec Me [T] [Y] à payer à la société FATEC la somme de 

82 625 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice. 





Sur les demandes accessoires



Me [T] [Y] et Me [W] [H], succombant en leur défense, devront supporter les dépens de première instance et d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile et il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en leur faveur.



Il est équitable de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société FATEC.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,



Infirme en toutes ses dispositions le jugement déféré.



Statuant de nouveau et y ajoutant :



Dit que les fautes commises par Me [T] [Y] et par Me [W] [H] dans l'exercice de leur mission respective ont chacune concouru à une perte de chance de 80 %, pour la SAS FATEC GROUPE, de ne pas payer les cotisations supplémentaires et pénalités au titre du régime de retraite complémentaire obligatoire des salariés de la branche d'activité objet de la reprise.



Condamne par conséquent in solidum Me [T] [Y] et Me [W] [H] à payer à la SAS FATEC GROUPE :




la somme de 82 625 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice résultant de cette perte de chance,

celle de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.






Rejette toutes les autres demandes.



Condamne in solidum Me [T] [Y] et Me [W] [H] aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément au dispositions de l'article 699 du code de procédure civile pour ceux de la présente instance. 





Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de la procédure civile,



Signé par madame Clerc, président, et par madame Burel, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LE GREFFIER LA PRESIDENTE