Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 16 octobre 2024

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 3



ARRET DU 16 OCTOBRE 2024



(n° , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/00541 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CE6SA



Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Octobre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° 20/00325





APPELANTE

 

Madame [E] [W]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Thierry MALARDÉ, avocat au barreau de PARIS, toque : E0570







INTIMEE 



S.A.S.U. TA-LEEUWIN FRANCE , prise en la personne de son représentant légal N° SIRET : 301 591 509

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant et par Me Solène MICOLIER MIJNO, avocat au barreau de Lyon, avocat plaidant 







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 10 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Lisette SAUTRON, Présidente

Mme Véronique MARMORAT, Présidente 

M. Christophe BACONNIER, Président

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Lisette SAUTRON dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.





Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC



 





ARRET :



- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Lisette SAUTRON, Présidente et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

 







EXPOSE DU LITIGE

 



La SASU Ta leeuwin France a engagé Mme [E] [W] par contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 7 janvier 2019, en qualité de directrice commerciale France, statut cadre, au forfait.



Les relations contractuelles entre les parties étaient, de fait, soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques.



La société Ta leeuwin France occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



La rémunération mensuelle brute moyenne de la salariée s'élevait en dernier lieu à la somme de 10 584,00 euros. 



Le 6 janvier 2020, par courrier remis en main propre, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire. L'entretien a été fixé le 15 janvier 2020. 



Par courrier du 22 janvier 2020, Mme [W] a été licenciée pour faute lourde. 



Le 18 juin 2020, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux de demandes tendant finalement à : 



- faire dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- faire condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :



. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de rupture conventionnelle,

. 31 752 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 3 175,20 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 3 307,50 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

. 8 178,54 euros à titre de rappel des salaires retenus durant la mise à pied,

. 817,85 euros à titre de congés payés afférents,

. 107 651,58 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires,

. 10 765,58 euros à titre de congés payés afférents,

subsidiairement,

- faire condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :



. 81 674,67 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

. 8 167,47 euros à titre de congés payés afférents,

. 63 504 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

. 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée, 

. 2 000 euros à titre d'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile,



A titre reconventionnel, l'employeur a demandé 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 14 octobre 2021, rectifié le 22 septembre 2022, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a :



- condamné la société Ta leeuwin France à payer à Mme [E] [W] les sommes suivantes :

. 31 752,00 euros au titre de l'indemnité de préavis,

. 3 175,20 euros au titre des congés payés afférents,

. 3 307,50 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

. 8 174,54 euros en remboursement salaires retenus pendant la mise à pied,

. 817,45 euros au titre des congés payés afférents,

dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation,

. 7 500,00 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 1 200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

- débouté Mme [W] du surplus de ses demandes,

- débouté la société Ta leeuwin France de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société Ta leeuwin France aux entiers dépens y compris les frais éventuels d'exécution du jugement par voie d'huissier de justice.



Par déclaration transmise par voie électronique le 3 janvier 2022, Mme [W] a relevé appel de ce jugement sur le quantum des dommages et intérêts et sur le rejet du surplus de ses demandes. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 septembre 2024 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 10 septembre 2024.



EXPOSE DES PRÉTENTIONS



Par conclusions communiquées par voie électronique le 2 septembre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, Mme [W] demande à la cour :



- d'infirmer le jugement du 14 octobre 2021 sur :

. le quantum des dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

. le débouté du surplus des demandes relatives au non-respect de la procédure de rupture conventionnelle, le rappel de salaire pendant la mise à pied (et congés payés afférents), le rappel de salaire pour heures supplémentaires à titre principal et subsidiaire, et les dommages et intérêts pour l'atteinte à la vie privée ;

- de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la société Ta leeuwin France à lui verser les sommes suivantes :

. indemnité de licenciement : 3 307,50 euros ;

. indemnité de préavis : 31 752 euros ;

. congés payés afférents : 3 175,20 euros ;

. article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros ;

Par conséquent, statuant à nouveau,

A titre principal,

- de dire et juger que le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail doit être écarté, 

- de condamner en conséquence la société Ta leeuwin France à lui verser la somme de 63 504,00 euros à titre de réparation adéquate de l'ensemble des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre du licenciement ;

A titre subsidiaire, si le Conseil ne retenait pas la nécessité d'écarter le plafonnement,

- de condamner la société Ta leeuwin France à lui verser la somme de 63 504 euros à titre de réparation des préjudices subis,

En tout état de cause,

- de condamner la société Ta leeuwin France à lui verser les sommes suivantes :

- 10 000,00 euros au titre du non-respect de la procédure de rupture conventionnelle,

- 107 651,58 euros à titre de rappel sur les heures supplémentaires et subsidiairement 81 674,67 euros.

- 10 765,16 euros au titre des congés payés afférents et subsidiairement 8 167,47 euros,

- 50 000,00 euros à titre d'atteinte à la vie privée,

- 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions communiquées par voie électronique le 28 juin 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société Ta leeuwin France demande à la cour :



- d'infirmer le jugement du 14 octobre 2021 en ce qu'il a fait droit aux demandes suivantes : 

. indemnité de licenciement : 3 307,50 euros,

. dommages et intérêts pour licenciement abusif : 7 500 euros,

. indemnité de préavis : 31 752 euros,

. congés payés afférents : 3 175,20 euros,

. article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros ;

- de confirmer le jugement du 14 octobre 2021 en ce qu'il a débouté Mme [W] des demandes suivantes : 

. rappel de salaire au titre de la mise à pied : 8 178,54 euros,

. congés payés sur mise à pied : 817,85 euros, 

. dommages et intérêts pour violation de la vie privée : 50 000,00 euros,

. heures supplémentaires : 107 651,58 euros,

. rappel de congés payés sur heures supplémentaires : 10 765,15 euros ;

Statuant à nouveau,

- de juger bien fondé le licenciement pour faute lourde de Mme [W] ; 

- de juger que Mme [W] détenait le statut de cadre dirigeant ; 

- de juger, en tout état de cause, que Mme [W] a été remplie de ses droits en matière de salaire et notamment de paiement des éventuels dépassements de la durée légale du travail compte tenu du niveau de sa rémunération ; 

En conséquence,

- de débouter Mme [W] de l'intégralité de ses demandes ; 

- de condamner Mme [W] à lui verser la somme de 3 500,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- de condamner Mme [W] aux entiers dépens.





MOTIVATION



1 - L'exécution du contrat de travail



- les heures supplémentaires



La salariée conteste sa qualité de cadre dirigeant, qui n'est pas compatible selon elle avec le forfait jours auquel elle était soumise en rappelant la jurisprudence de la cour de cassation selon laquelle l'existence d'un forfait jours, même privé d'effet, est exclusive du statut de cadre dirigeant, ce qui dispense selon elle les juges d'avoir à analyser les critères caractéristiques du statut de cadre dirigeant. 

Néanmoins, elle entend contester cette qualité également en raison de l'absence des critères de qualification, en faisant observer que selon la convention collective applicable, son salaire n'était pas dans la grille haute des salaires, qu'elle ne disposait pas d'une large autonomie, et qu'elle n'avait pas de pouvoir sur la préparation des comités de direction ou sur l'élaboration des politiques de la société, ni sur la décision finale de recruter et de signer les contrats de travail. Elle ajoute qu'elle ne manageait que son équipe de commerciaux. 

Elle prétend donc bénéficier des dispositions législatives en matière d'heures supplémentaires en discutant la convention collective applicable. 

En effet, elle affirme que si les bulletins de paie mentionnent la convention collective des bureaux d'étude technique (SYNTEC), l'activité de la société est classifiée selon un code APE qui ne figure pas parmi ceux listés par cette convention, en faisant en outre observer que le commerce de matériel bureautique n'est pas compris dans le secteur de cette convention collective. Elle ajoute que jusqu'en 2018, la société appliquait la convention collective des instruments à écrire et a, sans autre formalité, changé de convention collective. Elle affirme que l'appartenance à un groupe n'emporte pas automatiquement l'adoption de la même convention collective dans chaque entité du groupe. Elle affirme donc que compte tenu de l'activité de vente de matériel de reprographie développée par la société, c'est la convention collective du commerce de gros qui aurait dû lui être appliquée.



Elle note que le contrat de travail ne fait référence à aucun accord d'entreprise, mais à l'accord du 22 juin 1999 uniquement applicable à la convention collective SYNTEC. Elle ajoute que l'employeur n'a jamais mis en place les deux entretiens obligatoires découlant d'une convention de forfait, laquelle ne pouvait exister légalement dans l'entreprise de sorte que l'article 4 de son contrat est une clause qui doit être réputée non-écrite. Elle critique le jugement qui a considéré à tort qu'elle ne soulevait pas la nullité du forfait en affirmant qu'au contraire elle demande que cette convention soit considérée comme non-écrite. 

Elle en déduit qu'elle doit être rémunérée sur la base de 35 heures augmentées de 3h30 forfaitisées, et affirme que c'est pour cet horaire qu'elle a reçu le salaire mensuel brut de 10 584 euros.

Elle critique le jugement qui a écarté sa demande au motif erroné que le décompte était contesté laissant la juridiction sans éléments suffisamment probants pour juger, en lui reprochant d'ignorer la jurisprudence constante de la haute cour à ce sujet.

Elle note que l'employeur ne justifie pas le volume horaire travaillé. Sur la base d'un salaire horaire de 69,783 euros, elle prétend à une somme de 107 651,58 euros. Subsidiairement, sur la base d'un salaire horaire calculé sur la seule partie fixe, elle réclame 81 674,67 euros.



L'employeur soutient que la convention collective applicable est bien la convention SYNTEC en rappelant que le code APE n'est qu'un indice, que l'entreprise n'a pas pour seule activité la vente de matériel informatique puisqu'elle commercialise des solutions hardware et software selon les besoins des clients, intégré au champ d'activité de la convention collective SYNTEC sous la rubrique 'conseils en systèmes et logiciels informatiques'. Il ajoute que le contrat de travail mentionne la convention collective SYNTEC. 

Il soutient que la salariée avait le statut de cadre dirigeant compte tenu de son positionnement hiérarchique et de son absence de subordination à un quelconque salarié, de sa grande autonomie. 

A titre subsidiaire, il fait valoir que le salaire versé à la salariée tenait compte des heures effectuées en dépassement, et qu'en tout état de cause, la salariée ne produit aucun élément qui démontrerait qu'elle a effectué des heures supplémentaires. Il fait observer que le tableau établi par la salarié pour les besoins de la cause, ne saurait être une preuve des heures réalisées. Il fait observer que le temps effectif de travail ne se confond pas avec son amplitude et qu'il est finalement impossible de connaître réellement les heures effectives de travail de la salariée, en faisant observer que la salariée travaillait à son domicile et pouvait vaquer à ses occupations. 

Il ajoute que la salariée était rémunérée selon un taux horaire brut de 44,12 euros et non de 69,78 euros. Il en conclut que le conseil de prud'hommes a eu raison de rejeter la demande en relevant pertinemment qu'il ne disposait pas d'éléments suffisants pour faire droit à la demande. 



Selon l'article L 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III, parmi lesquelles se trouvent celles relatives à la durée du travail. A ce titre, ils ne peuvent prétendre au paiement d'heures supplémentaires, sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles contraires. 



Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.



Toutefois, c'est à raison que la salariée vient soutenir que la convention de forfait à laquelle elle était soumise par son contrat, exclut la qualité de cadre dirigeant. 



Par conséquent, elle peut prétendre se voir appliquer les règles du code du travail relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires. 



Le contrat de travail contient une convention de forfait fondée sur l'accord national du 22 juin 1999 conclu au niveau de la branche bureaux d'études techniques, alors que la salariée conteste l'application au contrat de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, société conseils (SYNTEC) qui lui a été de fait appliquée pendant la relation contractuelle. 



Le champ d'application de la convention collective SYNTEC du 16 juillet 2021 couvre les entreprises d'ingénierie, les cabinets d'ingénieurs-conseils, les entreprises d'études et de conseil, les entreprises de services numériques, d'évènementiel et les entreprises de traduction et d'interprétation.



Or, la société TA leeuwin est, selon l'extrait du registre du commerce et selon le contrat de partenariat qu'elle a passé avec la société BSM, une entreprise de fourniture et vente de produits de la gamme Ta Triumph-Adler ( système d'impression, machines et pièces détachées, et kits de maintenance) à des revendeurs. 



Le fait que le groupe Triumph-Adler auquel elle appartient puisse avoir une activité plus large ne permet pas de lui appliquer la convention collective SYNTEC dans la mesure où l'activité principale du groupe dont les produits cités ci-dessus sont commercialisés par la société TA Leeuwin, n'est pas justifiée et que l'article L 2261-2 du code du travail commande d'appliquer la convention collective dont relève l'activité principale de l'employeur. 



En l'espèce l'activité principale de l'entreprise employeur n'est pas celle qui entre dans le champ d'application de la convention collective SYNTEC, mais bien, comme le revendique la salariée, la convention collective du commerce de gros du 23 juin 1970 qui inclut les entreprises de papeterie et articles de bureau, de matériels électriques et électroniques. 



Or, à peine de nullité, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



La convention collective du commerce de gros, qui n'a pas servi de fondement au forfait contractuel, prévoit la possibilité d'un forfait de 214 jours, alors que le forfait appliqué à la salarié était de 218 jours. 



Par conséquent, la clause de forfait est nulle et non pas réputée non-écrite comme le soutient la salariée. En tout état de cause, elle ne peut valablement fonder l'existence d'un forfait jours de sorte qu'il faut examiner la demande d'heures supplémentaires. C'est donc à tort que le conseil des prud'hommes a écarté la demande au motif que la salariée n'en demandait pas expressément la nullité. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, la salariée produit (pièces C-21, C-22) des décomptes des heures supplémentaires réalisées entre 7 janvier 2019 et le 31 décembre 2019, lesquels indiquent au jour le jour les heures réalisées, et récapitulent par semaine le nombre d'heures effectuées, ce qui est suffisamment précis pour permettre à l'employeur de justifier des heures effectivement réalisées. 



En l'absence de justificatifs contraires du temps de travail effectivement réalisé, il faut faire droit à la demande en calculant le rappel de salaires sur une base horaire de 44,13 euros dans la mesure où le salaire forfaitaire était de 6 693,10 euros. 



Par conséquent, la société intimée sera condamnée à payer à la salariée la somme de 69 045,70 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2019, outre 6 904,57 euros au titre des congés payés afférents. 



Le jugement, qui a considéré à tort qu'il ne disposait pas d'éléments suffisants, sera infirmé. 



 

2- la rupture du contrat de travail



- le bien fondé du licenciement



La salariée conteste les griefs qui lui sont fait et leur qualification. Elle prétend que les faits, s'ils étaient avérés ne sauraient constituer une faute lourde dans la mesure où une discordance de point de vue sur la politique de rémunération n'est pas un dénigrement, lequel n'est d'ailleurs pas justifié par les pièces du dossier de l'employeur, qu'elle critique. Elle conteste d'ailleurs l'existence d'une quelconque faute en faisant observer qu'à une exception, les griefs ne sont pas datés, les rendant invérifiables. Elle fait observer que la société ne lui a pas donné de directives tendant à intensifier sa présence sur le terrain et ne peut lui reprocher une absence de visites de clients. Elle soutient qu'aucun des faits qui lui sont imputés ne permet de fonder une cause réelle et sérieuse, une faute grave ou lourde. 



Elle soutient que l'absence de motivation de la lettre, qui ouvre droit à une indemnisation égale à 1 mois de salaire, ne la prive pas de son droit d'obtenir indemnisation des préjudices subis en cas de licenciement abusif. 



L'employeur soutient au contraire que la faute lourde est avérée, que les faits sont suffisamment précis et vérifiables, à tel point que la salariée n'a pas demandé de précision. Il soutient que les faits sont non prescrits compte tenu de la continuité du comportement de la salariée. 



La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes :



' Ainsi que nous vous l'avons exposé lors de l'entretien , les motifs de votre licenciement sont les suivants :

Vous avez été embauchée le 7 janvier 2019 en tant que directrice commerciale France. Vos missions comprennent une activité commerciale et des objectifs qui vous sont propres, ainsi que l'accompagnement et le management des commerciaux étant sous votre responsabilité. Vous êtes la garante du respect de notre politique commerciale et RH.

Il y a eu de nombreux échecs dans votre activité commerciale :

-plusieurs clients, notamment ESPACE COPIA et MENESYS attendaient votre visite et vous ne l'avez jamais programmé.

-Différents clients, dont IXEO et NEOEST ont arrêté de commander TA suite à votre visite en raison de votre attitude hautaine et agressive, non justifiée.

En tant que directrice commerciale, vous êtes garante de la bonne relation client et des résultats de la société. Votre attitude dessert nos intérêts et à de fortes répercussions sur notre activité commerciale.

Concernant, l'accompagnement et le management des commerciaux, il y a également eu de plusieurs manquements :

-nous avons recruté trois commerciaux qui n'ont jamais été accompagnés sur le terrain pendant leur période d'essai. Lorsque nous avons mis fin à la période d'essai d'un de nos commerciaux, vous avez d'ailleurs admis qu'il s'agissait d'une erreur de votre part. Vous avez cependant reproduit le même schéma, avec les deux commerciaux intégrés ensuite.

-Au mois de décembre, vous n'avez fait aucun accompagnement terrain des commerciaux sous votre responsabilité. Le mois de décembre étant notre mois de closing et donc notre plus gros mois de l'année, il était primordial que vous puissiez être sur place. Vous avez évoqué comme raison ne pas pouvoir être sur place à cause des grèves (deux de vos commerciaux sont basés sur [Localité 6], tout comme vous).

Votre manque de suivi et d'accompagnement commercial est choquant compte tenu de vos fonctions et de votre responsabilité au sein de l'entreprise.

Vous expliquez ces manquements par des tâches que vous n'auriez pas dû effectuer telles que le nouveau pricing des pièces détachées ou la refonte des contrats de distribution. Ces décisions ont été prises en CODIR, dans cette partie, et font partie de la stratégie commerciale de la société et donc de vos fonctions.

De surcroît, ce sont des tâches qui ne nécessitent pas une lourde charge de travail et qui ne peuvent pas être décorrélées de votre responsabilité de direction commerciale de la société.

Enfin vous avez, à plusieurs reprises, dénigré la politique RH de la société. Les résultats de vos équipes se révélant non satisfaisants, nous avons réajusté le pay plan de nos commerciaux avec des objectifs atteignables et qui permettaient à la société d'être rentable. Vous avez déclaré cette politique violente, sans raison apparente, alors même que par vos fonctions vous êtes censée participer pleinement à l'élaboration de la stratégie RH du groupe, de la soutenir vis-à-vis des collaborateurs et la faire respecter.

Cette opposition infondée aurait pu avoir de lourdes conséquences sur le management de vos équipes, et de ce fait directement impacté de façon grave les futurs résultats commerciaux, et donc la pérennité de l'entreprise.

Nous considérons que ces faits constituent une faute lourde rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise. » 



Le conseil des prud'hommes a rappelé pertinemment les caractéristiques de la faute lourde, qui suppose une intention de nuire, laquelle n'est pas mise en exergue par la lettre de licenciement. Si l'employeur évoque de possibles conséquences dramatiques sur les résultats commerciaux et le management, il n'évoque pas des éléments de nature à caractériser une volonté de nuire de la salariée, laquelle ne ressort d'ailleurs d'aucune pièce du dossier de l'employeur. 



En outre, les griefs liés au manque de suivi et d'accompagnement commercial (échec de l'activité commerciale, insuffisance d'accompagnement et de management des commerciaux) relèvent de l'insuffisance professionnelle et ne sauraient justifier un licenciement disciplinaire, d'autant que le conseil de prud'hommes, par une analyse exacte des pièces du dossier a pu juger que la preuve n'en était pas rapportée. 



Enfin, le fait de qualifier le réajustement du pay plan des commerciaux de politique violente, à le supposer établi, ne peut être reproché à faute à la salarié qui avait la responsabilité de la branche commerciale de l'activité, qui participait au CODIR et que l'employeur considérait, même à tort, comme un cadre dirigeant. La légitime expression de son désaccord ne saurait donc être qualifiée de faute. 



Par conséquent, le licenciement doit être, par confirmation du jugement, considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.



- les conséquences indemnitaires du licenciement abusif



. Le salaire de référence



La salariée soutient que les restitutions et les indemnisations doivent se faire sur la base d'un salaire moyen mensuel brut de 10 584 euros. 



Pendant l'année 2019 la salariée a perçu mensuellement un salaire de 10'584 euros correspondant au minimum prévu au contrat de travail, et incluant la base forfaitaire et les commissions. Toutefois, avec les heures supplémentaires ci-dessus allouées pour l'année 2019, le salaire mensuel moyen se monte à 16'337,80 euros. 



Il faut toutefois rappeler que le salaire à prendre en considération est :



- pour le préavis, le salaire qui aurait été perçu si la salariée avait travaillé,

-pour l'indemnité de licenciement, le salaire moyen prévu à l'article R 1234-4 du code du travail,

- pour les dommages intérêts, le salaire mensuel prévu à l'article L 1235-3 du code du travail.



. le préavis



Si elle avait travaillé, la salariée aurait perçu son salaire fixe mensuel outre les heures supplémentaires, de sorte qu'il faut confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à ce titre une somme de 31'752 euros, calculée sur une base de salaire mensuel de 10'584 euros, soit 3 mois de salaire conformément à la convention collective du commerce de gros. 



.l'indemnité légale de licenciement



Compte tenu de son ancienneté, et de la moyenne des salaires de 2019 incluant les heures supplémentaires, la salariée peut prétendre à une indemnité légale, plus favorable que l'indemnité conventionnelle. L'indemnité, calculée sur la base d'un salaire n'incluant pas les heures supplémentaires, sera confirmée, comme demandé par la salariée. 



. Les dommages et intérêts



La salariée demande à la cour d'écarter le barème légal qu'elle considère contraire à l'article 10 de la convention n° 158 de l'organisation internationale du travail (OIT), de l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'Homme, 19 et 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, du principe d'égalité, tout en lui demandant expressément de résister à la jurisprudence du 11 mai 2022 de la cour de cassation, en faisant valoir :

- que le Conseil d'état, au contraire de la Cour de cassation, a reconnu l'effet direct de l'article 24 précité, s'agissant d'un traité du conseil de l'Europe, considéré comme la constitution sociale de l'Europe, qui n'a besoin d'aucun texte complémentaire pour s'appliquer,

- qu'il est absurde de distinguer l'article 24 de la charte sociale européenne et l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT, alors que ces textes sont rédigés dans les mêmes termes, 

- que la jurisprudence de la Cour de cassation contrevient au droit de l'Union, et notamment à l'article 30 de la charte des droits fondamentaux qui prévoit une protection des salariés en cas de licenciement et renvoie en son article 151 du traite sur le fonctionnement de l'Union européenne à la charte sociale européenne, 

- que le comité de l'OIT a reconnu que le barème pouvait conduire à empêcher le juge d'accorder une indemnité adéquate,

- que selon les préconisations de l'OIT, un salarié est fondé à se prévaloir, dans un litige l'opposant à son employeur, de l'absence d'examen à intervalles réguliers par le gouvernement, en concertation avec les partenaires sociaux, des modalités du dispositif d'indemnisation prévu par l'article L 1235-3 du code du travail, de façon à assurer la réparation adéquate et qu'en l'espèce le dispositif n'a pas été réévalué par le gouvernement, 

- le comité des droits sociaux a confirmé que le barème ne pouvait assurer la réparation adéquate du salarié, 

- que la mise à l'écart du barème en cas de licenciement nul n'assure pas la réparation adéquate des salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse, de sorte que la Cour de casssation ne pouvait pertinemment utiliser ce motif pour ne pas écarter le barème, 

- que le barème est la seule voie d'indemnisation des licenciements sans motif valable, 

- que l'évolution des tranches du barème, basée sur la seule ancienneté, ne permet pas de prendre en compte l'ensemble des éléments singuliers de la situation du salarié pour déterminer son préjudice,

- le barème pénalise les salaires les plus faibles,

- le barème n'est pas dissuasif car il a au contraire été conçu pour sécuriser les employeurs par la prévisibilité de leur condamnation maximale, quitte à amoindrir les indemnisations, de sorte que l'indemnité qui devient budgétisable, n'est plus dissuasive, 

- le barème est inapplicable en raison de l'atteinte au principe d'égalité qui exige de traiter différemment des personnes placées dans des situations différentes et en raison de la discrimination indirecte qu'il induit contrevenant ainsi aux articles 19 et 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. 



Au cas d'espèce, la salariée indique qu'elle était âgée de 59 ans au moment de la rupture, qu'elle n'a pu retrouver un poste équivalent et a dû créer sa propre structure qui ne lui assure pas un revenu équivalent. Elle réclame donc en indemnisation la somme de 63 504 euros égale à six mois de salaire au titre de la réparation adéquate. 



L'employeur soutient au contraire que la jurisprudence des juges du fond et de la Cour de cassation ne permettent pas d'écarter le barème. Il affirme que la salariée, compte tenu de son ancienneté, ne peut prétendre qu'à une indemnité maximale égale à 2 mois de salaire. 



Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui prévoient notamment, pour un salarié ayant au moins une année complète d'ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d'un mois de salaire brut et un montant maximal variant en fonction de l'ancienneté, et pouvant aller jusqu'à 20 mois de salaire brut, n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce qu'elles ne constituent pas un obstacle procédural entravant l'accès des salariés à la justice.



Les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée disposent : 'en vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître : a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ; b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin, les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial'.



Au regard de l'importance de la marge d'appréciation laissée aux Etats contractants par ces dispositions, elles ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Aux termes de l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail, qui est d'application directe en droit interne, 'si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationale, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée'.



Le terme 'adéquat' doit être compris comme réservant aux Etats une marge d'appréciation. 

Les dispositions des articles L1235-3 et L1235-3-1 du code du travail, qui écartent le barème en cas de nullité du licenciement, qui laisse au juge la possibilité de proposer la réintégration, et qui encadre le montant des indemnités en fonction de la taille de l'entreprise et de l'ancienneté du salarié, sont ainsi compatibles avec les dispositions de l'article 10 de la convention 158 de l'OIT. 



Aux termes de l'article 19 du traité de fonctionnement de l'Union européenne 'sans préjudice des autres dispositions des traités et dans les limites des compétences que ceux-ci confèrent à l'Union, le Conseil, statuant à l'unanimité conformément à une procédure législative spéciale, et après approbation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle.

Par dérogation au paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent adopter les principes de base des mesures d'encouragement de l'Union, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres, pour appuyer les actions des États membres prises en vue de contribuer à la réalisation des objectifs visés au paragraphe'.



Aux termes de l'article 157 du traité de fonctionnement de l'Union européenne :

'chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.

L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique :

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure ;

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.

Le Parlement européen et le Conseil, statuant selon la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, adoptent des mesures visant à assurer l'application du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d'emploi et de travail, y compris le principe de l'égalité des rémunérations pour un même travail ou un travail de même valeur.

 Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité 

professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle'. 



Outre le fait que l'article 19 précité est un texte de compétence attribuée au conseil, et que l'article 157 concerne les rémunérations et non pas les indemnisations, le principe d'égalité entre hommes et femmes ne peut justifier que le barème critiqué soit écarté dans la mesure où ce barème ne fait pas de distinction entre les salariés. Le fait que le barème soit établi sur la base du seul critère de l'ancienneté ne peut porter atteinte au principe de non-discrimination, même indirecte, dans la mesure où le juge peut, dans la limite des planchers et plafonds du barème, individualiser le montant de l'indemnisation. 



Aucun de ces fondements ne conduit donc la cour à écarter l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail.



Au regard de l'ancienneté de la salariée et de l'effectif supérieur à 11, la salariée peut prétendre à une indemnité comprise entre 1 et 2 mois de salaire brut. 



Au regard de l'âge, de l'ancienneté, du niveau de salaire (16 337,80 euros), et de l'absence de justificatifs de sa situation après la rupture du contrat de travail, la somme de 30 000 euros réparera entièrement les préjudices subis. 



. le paiement des salaires retenus pendant la mise à pied.



C'est à tort que le conseil de prud'hommes a ordonné restitution d'une somme supérieure à celle réellement retenue pendant la mise à pied de sorte que par infirmation du jugement l'employeur sera condamné à ce titre à payer à la salariée la somme de 5 250,70 euros outre 525,07 euros au titre des congés payés afférents. 



3- les autres demandes 



- atteinte à la vie privée



La salarié affirme que l'employeur a utilisé son matériel informatique restitué pour accéder à sa messagerie personnelle et affirme l'avoir fait constater par un expert informatique. Elle soutient que des extractions de données personnelles ont été faites à partir d'adresses IP basées à [Localité 4] et à [Localité 7], siège social de la société mère en faisant observer que la société reconnaît avoir fait réinitialiser son ordinateur professionnel et lui reproche d'avoir utilisé son ordinateur professionnel pour son compte personnel. 



Elle affirme que le litige est bien lié au contrat de travail en insistant sur le fait que les piratages ont eu lieu du 28 au 30 janvier 2021 alors que le contrat a pris fin le 29 janvier 2021, et en déduit que le conseil de prud'homme est bien compétent pour en connaître. 

Elle indique que les piratages ont englobé des mails échangés avec son conseil sous le sceau de la confidentialité en lien avec la procédure de licenciement. Cette intrusion, assimilable selon elle à un viol, lui a causé un préjudice financier et moral, mais elle demande réparation de son seul préjudice moral à hauteur de 50 000 euros. 



L'employeur soutient que la demande est irrecevable dans la mesure où les faits allégués ont prétendument eu lieu après la rupture du contrat de travail du 22 janvier 2020, excluant toute compétence du conseil des prud'hommes. Il ajoute que la réalité des piratages n'est pas avérée et que la salariée ne justifie d'aucun préjudice.

 

L'incompétence a été invoquée par l'intimée qui ne formule pas, dans son dispositif, de prétentions conformes aux dispositions des articles 75 et suivants du code de procédure civile. En application des dispositions de l'article 954 du même code, il n'y a pas lieu de statuer sur ce point. 



La salariée justifie par la production d'extraits de son compte google, que le compte a été activé depuis [Localité 4] et [Localité 7] après la rupture du contrat de travail. Les adresses IP sont connus sans que leur détenteur ne soit identifié.



La cour ne peut, sur le seul fait que la connexion s'est faite dans un lieu où l'entreprise a son siège social ou un établissement, imputer à l'entreprise employeur une connexion illicite. 



La demande doit donc être rejetée par confirmation du jugement, qui a, par des motifs erronés tenant à son incompétence matérielle, débouté la salariée. 



- non-respect de la procédure de rupture conventionnelle



La salariée soutient que le 6 janvier 2020 l'employeur a tenté de mettre fin au contrat de travail selon un procédé illicite auquel il était coutumier, consistant à convoquer le salarié sous un prétexte anodin, à le soumettre à une pression pour qu'il accepte, sans assistance, la rupture conventionnelle, sous peine d'encourir un licenciement pour faute grave ou lourde. Elle soutient que l'absence de respect du formalisme prévu aux articles L 1237-11 et suivants du Code du travail entraîne réparation. 



L'employeur intimé soutient que le 6 janvier 2020, il a été évoqué avec la salariée la possibilité d'une rupture conventionnelle sans qu'aucune procédure n'ait été engagée en ce sens et que le contrat de travail a été rompu sur un motif personnel. 



C'est à raison que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande dans la mesure où la salariée demande la réparation de préjudices, au demeurant non justifiés, résultant, non pas de l'usage de méthodes qu'elle décrit, mais du non-respect d'une procédure de rupture conventionnelle qui n'a pas été engagée. 



Le jugement sera donc confirmé. 



- l'application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail 



Les conditions s'avèrent réunies pour condamner l'employeur, en application de l'article L.1235-4 du code du travail, à rembourser à France Travail les indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement jusqu'au jour de la décision judiciaire, dans la limite de six mois d'indemnités.



- les frais irrépétibles et les dépens



Succombant au sens de l'article 696 du code de procédure civile, l'employeur sera, par confirmation du jugement, condamné aux dépens et au paiement des frais irrépétibles. 



En cause d'appel, il sera débouté de ses demandes à ce titre et condamné à payer à la salariée la somme de 3 000 euros. 



PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi, 

Infirme le jugement rendu le 14 octobre 2021, rectifié le 22 septembre 2022, par le conseil de prud'hommes de Meaux en ce qu'il :



- a limité à 7 500 euros le montant des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- a débouté la salariée de sa demande d'heures supplémentaires et congés payés afférents, 

- a condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 8 178,54 euros en paiement des salaires retenus pendant la mise à pied, outre 817,85 euros à titre de congés payés afférents ;



Confirme le surplus du jugement déféré ; 



statuant à nouveau, dans la limite des chefs d'infirmation,



Condamne la SASU Ta leeuwin France à payer à Mme [E] [W] les sommes suivantes :



- 5 250,70 euros au titre de rappel des salaires retenus pendant la mise à pied conservatoire,

- 525,07 euros de congés payés afférents,

- 69 045,70 euros au titre des heures supplémentaires de l'année 2019,

- 6 904,57 euros au titre des congés payés afférents,

- 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement abusif ;



Ordonne le remboursement, par la SASU Ta leeuwin France à France Travail, des indemnités de chômage servies à la salariée, du jour de son licenciement jusqu'au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités ;



Dit que les condamnations sont prononcées sous réserve d'y déduire le cas échéant, les charges sociales et salariales ;



Condamne la SASU Ta leeuwin France à payer à Mme [E] [W] la somme de 3 000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles d'appel ;



Condamne la SASU Ta leeuwin France aux dépens de l'instance d'appel, qui ne comprendront pas les frais d'exécution forcée. 





Le greffier La présidente