Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 17 octobre 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 17 OCTOBRE 2024



N° 2024/ 



MAB/KV









Rôle N° RG 21/16588 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIOHO







[N] [V]





C/



S.A.S. MASSENA QUATRIEME













Copie exécutoire délivrée 

le : 17/10/24

à : 



- Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE



- Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 28 Octobre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00046.





APPELANT



Monsieur [N] [V], demeurant [Adresse 3] - [Localité 2]



représenté par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



S.A.S. MASSENA QUATRIEME, demeurant [Adresse 4] - [Localité 1]



représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 



et Me Jean-Pierre PICAVET, avocat au barreau de GRASSE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Octobre 2024.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Octobre 2024.



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



FAITS ET PROCÉDURE

 

M. [N] [V] a été engagé par la société Massena Quatrième en qualité de chef de cuisine, statut employé, par contrat à durée déterminée saisonnier à temps plein, du 17 août 2015, au 31 octobre 2015, prolongé jusqu'au 8 novembre 2015. Un contrat à durée indéterminée a été conclu le 1er mars 2016, pour un poste de chef de cuisine - statut cadre, niveau V, échelon 3.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

La société Massena Quatrième employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.



A compter du 22 juillet 2018, M. [V] a été placé en arrêt maladie.



Le 14 février 2019, le médecin de travail a rédigé un avis d'inaptitude avec impossibilité de reclassement.



Après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé le 12 mars 2019, M. [V], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 19 mars 2019, a été licencié pour inaptitude.

 

Le 21 janvier 2020, M. [V], contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail.



Par jugement rendu le 28 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Nice a :

- jugé que le licenciement de M. [V] est justifié, 

- dit qu'il y a prescription sur les rappels de salaire de 2016, 

- prononcé la nullité de la convention de forfait jours, 

- condamné la société Massena Quatrième à verser à M. [V] les sommes suivantes :

5 339,54 euros bruts au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires 2017 / 2018, 

533,95 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

2 756,04 euros bruts au titre du repos compensateur, 

306,03 euros bruts au titre du complément de l'indemnité légale de licenciement, 

1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné la production de bulletins rectificatifs, du solde de tout compte et de l'attestation Pôle emploi rectifiée, 

- ordonné l'exécution provisoire, 

- débouté les parties du surplus de leurs demandes, 

- condamné la société Massena Quatrième aux dépens.



M. [V] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 30 mai 2024.





MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 novembre 2022, l'appelant demande à la cour de :

- déclarer M. [V] recevable en ses conclusions et bien fondé en ses demandes, 

- fixer le salaire moyen de M. [V] à la somme de 6 083,81 euros,

- juger que l'inaptitude prononcée in fine de M. [V] a pour cause la faute de son employeur en raison des manquements intervenus, 

 - juger que le licenciement de M. [V] est nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- juger que la société Massena Quatrième a manqué à son obligation de sécurité et a procédé d'une exécution fautive et déloyale du contrat de travail, 

- constater la réalisation d'heures supplémentaires réalisées et non payées, 

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a : 

. prononcé la nullité de la convention de forfait annuel en jours, 

. condamné la société Massena Quatrième à lui verser la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance,

 - l'infirmer pour le surplus, 

Statuant à nouveau, il est demandé à la cour d'appel de : 

- condamner la société Massena Quatrième à payer à M. [V] les sommes de : 

58 676,48 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er avril 2016 au 22 juillet 2018, 

5 867,65 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

19 858,52 euros au titre de l'indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

23 959,20 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

2 096,72 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, 

18 251,43 euros à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de préavis, 

1 825,14 euros à titre de congés payés y afférents, 

36 502,86 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ou, à titre subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 24 335,24 euros si le barème n'était pas écarté, 

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et exécution déloyale du contrat de travail,

4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision de la cour d'appel à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du Code civil,

 - condamner la société Massena Quatrième à remettre à M. [V] un bulletin de paie conforme à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, 

- condamner la société Massena Quatrième en tous les dépens.



L'appelant essentiellement fait valoir que la convention de forfait en jours est nulle, car il ne bénéficiait pas d'une autonomie suffisante dans l'établissement de ses horaires, ou à défaut inopposable, en l'absence de dispositif de contrôle adapté. Il estime donc qu'il est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires accomplies, ainsi qu'une indemnisation du repos compensateur non pris.

Il soutient ensuite avoir subi un harcèlement moral au vu de sa surcharge de travail et que son employeur a manqué à son obligation de sécurité. En conséquence, il affirme que son inaptitude trouvait son origine dans cette situation de harcèlement moral, et à titre subsidiaire, dans les manquements de la société Massena Quatrième. Le licenciement doit dès lors être jugé nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 8 décembre 2022, l'intimée demande à la cour de :

* confirmer le jugement en ce qu'il a : 

- jugé que le licenciement de M. [V] est parfaitement justifié car fondé sur un motif réel et sérieux, 

- jugé que la demande de rappel d'heures supplémentaires est prescrite pour le travail effectué avant le 20 janvier 2017, 

- jugé que les demandes formulées au titre d'un prétendu harcèlement moral et au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité de résultat sont infondées, 

- jugé que la société Massena Quatrième ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé, 

- jugé que M. [V] a bénéficié de repos compensateurs équivalents compte-tenu des périodes d'inactivité et du système d'annualisation du temps de travail en place dans l'établissement, 

* infirmer le jugement en ce qu'il a : 

- prononcé la nullité de la convention forfait jours, 

- condamné la société Massena Quatrième à verser à M. [V] les sommes suivantes : 

' 5339,54 euros bruts au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires 2017/2018, 

' 533,95 euros bruts au titre des congés payés sur lesdits rappels de salaire, 

' 2 756,04 euros bruts au titre du repos compensateur, 

' 306,03 euros bruts au titre du complément de l'indemnité légale de licenciement, 

' 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Et statuant à nouveau : 

- juger la convention de forfait annuel en jours valide, 

Subsidiairement, 

- juger que M. [V] n'apporte aucun élément de nature à démontrer l'existence des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées, 

En conséquence 

- débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner M. [V] au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [V] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile, (amende civile)

- condamner M. [V] aux entiers dépens.



L'intimée réplique que M. [V] bénéficiait d'une grande autonomie dans son travail ainsi que d'entretiens annuels relatifs à sa charge de travail, de telle sorte que la convention de forfait en jours avait vocation à s'appliquer. La société Massena Quatrième conteste toute surcharge de travail, toute situation de harcèlement moral et par conséquent toute situation mettant en péril la santé du salarié. Elle estime que le licenciement pour inaptitude était fondé. 





MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 



1- Sur la demande tendant à voir déclarer nulle ou privée d'effet la convention de forfait en jours et le paiement d'heures supplémentaires 



* Sur la nullité de la convention de forfait en jours 



Selon l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée en application du 3° du I de l'article L. 3121-64, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, ainsi que les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



L'avenant n°22 bis du 7 octobre 2016 à la convention collective Hôtels, cafés, restaurants a précisé, s'agissant des salariés concernés, que :

'La convention individuelle de forfait en jours sur l'année est applicable aux salariés autonomes, à savoir les salariés qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées, dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de leur service ou de leur équipe.



Les catégories de salariés pouvant donc être soumis à une convention individuelle de forfait en jours sur l'année sont les cadres relevant du niveau V de la grille de classification de la convention collective nationale des HCR et bénéficiant d'une rémunération moyenne mensuelle sur l'année, qui ne peut être inférieure au plafond mensuel de la sécurité sociale.



Plus précisément, est autonome le salarié qui, tout en étant soumis aux directives de son employeur ou de son supérieur hiérarchique dans le cadre de la réalisation de ses missions, reste maître de l'organisation de son emploi du temps c'est-à-dire qu'il détermine notamment librement :

' ses prises de rendez-vous ;

' ses heures d'arrivée et de sortie en tenant compte de la charge de travail afférente à ses fonctions ;

' de la répartition de ses tâches au sein d'une journée ou d'une semaine ;

' de l'organisation de ses congés en tenant compte des impératifs liés au bon fonctionnement de l'entreprise et dans le respect des modalités de prises de congés fixées par l'employeur''



La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit. 



En l'espèce, le contrat de travail signé entre les parties le 1er mars 2016 prévoit en son article 3 sur la durée du travail : 'Le nombre annuel de jours de travail effectif de M. [N] [V] est fixé à 218 jours, journée de solidarité comprise, l'année de référence s'entendant du 1er janvier au 31 décembre'.



M. [V] fait valoir qu'il ne disposait pas de l'autonomie nécessaire, dans l'exécution de ses missions, pour qu'une telle convention puisse être valablement signée. Il rappelle qu'il était tenu de suivre les horaires d'ouverture et de fermeture du restaurant et du 'bar lounge'.



Il produit :

- une capture d'écran de la page Google du restaurant Le Plongeoir, mentionnant ses jours et horaires d'ouverture, pour les services du soir tous les jours de la semaine de 19h à 22h et les services du midi les vendredi et samedi de 12h à 14h, 

- une capture d'écran des Pages Jaunes mentionnant les horaires du bar du Plongeoir, du mardi au dimanche de 16h à 23h, 

- des plannings pour l'équipe de la cuisine pour les années 2016, 2017 et 2018.



En réplique, la société Massena Quatrième rappelle avoir remis à M. [V], en annexe au contrat de travail, une fiche explicative sur le fonctionnement du forfait jours pour les cadres niveau V échelon 3, précisant quant aux modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées : 'compte-tenu de l'autonomie du salarié en forfait-jours, ce dernier devra tenir à jour un cahier indiquant les journées effectivement travaillées (décompte par journée ou demi-journée), les jours de congés, les jours de repos, et les jours d'absence pour autres motifs'. 



La société Massena Quatrième soutient que M. [V], qui a été embauché au niveau de classification niveau V échelon 3, classification la plus haute de la convention collective HCR, disposait d'une parfaite autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et que la nature de ses fonctions lui permettait de ne pas suivre l'horaire collectif du service. Elle affirme que M. [V] n'était pas soumis aux horaires d'ouverture du restaurant mais bénéficiait d'une grande liberté dans l'établissement des plannings et dans l'organisation de son temps de travail. Elle souligne également que M. [V] n'a jamais travaillé au sein du bar lounge du restaurant, bien qu'il se prévale de ses horaires d'ouverture. 



Elle produit plusieurs attestations : 

- celle de M. [G] [DY], chef de cuisine, du 3 novembre 2019 : 'Pendant la période où j'ai travaillé sous les ordres de M. [V] [N] en tant que second de cuisine, plusieurs fois M. [V] [N] n'est pas venu faire le service en nous avertissant au dernier moment, étant obligé de venir sur mes jours de repos ainsi que sur mes soirées de congés, en conséquence l'équipe était livrée à elle-même. (...) Il faisait en général les mêmes horaires que le reste de l'équipe de cuisine. Il avait l'autonomie pour organiser le travail du personnel de cuisine avec les moyens nécessaires. (...) Sur la période du 16/07/2017 au 21/07/2017, M. [V] est parti en vacances en pleine saison laissant son équipe dans la période la plus intense de la saison. (...) Pendant la saison 2017, M. [V] était souvent absent les vendredis soirs en nous avertissant à la dernière minute ce qui déstabilisait l'équipe de cuisine', 

- celle de M. [X] [BB], directeur du restaurant, du 7 novembre 2019 : 'J'ai constaté que M. [V] [N], chef de cuisine au restaurant le Plongeoir, a été de nombreuses fois absent en 2017, surtout le vendredi et également en 2018, des absences de dernière minute, prévenant ses collaborateurs au dernier moment qui devaient faire face à son absence et du service sans lui, prétextant des problèmes personnels et familiaux. Il effectuait ses heures au même titre que ses collaborateurs la plupart du temps. Durant sa présence, il a bénéficié de la liberté de prise de décision et de moyens humains', 

- celle de Mme [R] [VY] du 26 mai 2020 : 'J'ai travaillé durant deux années au Plongeoir à [Localité 6], en 2017 où j'étais adjointe de direction du restaurant et en 2018 où j'étais responsable du bar [5]. (...) En 2018, lorsque j'étais responsable du bar, le chef [V] n'a jamais été présent en soir au bar. Un chef de partie était en charge des tapas et de la fermeture à 21h30. A aucun moment, le chef est descendu voir comment ça se passait, ni si la fermeture avait été bien faite. Je devais, tous les soirs, gérer le chef de partie, ainsi que la fermeture de la cuisine. Tout au long de la saison, nous avons été seuls à gérer, le chef de partie et moi-même, les tapas et la cuisine du bar', 

- celle de Mme [P] [S] du 30 octobre 2020 : 'Je certifie que M. [V] prenait des pauses comme tout le monde à cette époque. Ses horaires n'étaient pas fixes, il arrivait et partait comme bon lui semblait selon l'activité', 

- des plannings signés par M. [V]. 



Il n'est pas contesté par le salarié que les plannings de l'équipe cuisine étaient établis par lui-même, comme cela est soutenu par l'employeur et mentionné dans l'attestation rédigée par M. [DY]. Or, il ressort de la lecture de ces plannings, ainsi que des attestations produites, que les cuisines du restaurant fonctionnaient hors la présence de M. [V]. Les plannings mentionnent en outre uniquement les jours de présence de M. [V], tandis que les autres salariés se voient imposer une amplitude horaire particulière.



Il se déduit de l'ensemble des pièces analysées que M. [V] n'était pas lié par les horaires d'ouverture du restaurant Le Plongeoir et qu'il bénéficiait d'une autonomie pour définir librement ses heures d'arrivée et de sortie, la répartition de ses tâches au sein d'une journée ou d'une semaine, mais également l'organisation de ses congés.



Par conséquent, M. [V] remplissait les conditions pour être soumis à une convention de forfait en jours, qui est donc valable.





* Sur l'opposabilité de la convention de forfait en jours 



L'inobservation par l'employeur des stipulations, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, prive d'effet la convention individuelle de forfait.



Pour permettre à l'employeur de remédier en temps utile aux situations dans lesquelles la charge de travail serait anormale, garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des salariés, les dispositions de la convention collective applicable instituent un suivi effectif et régulier, par le biais d'entretiens annuels.



En l'absence de précision dans la convention individuelle signée par M. [V], l'employeur devait se référer au système de contrôle prévu par l'article 2.4 de l'avenant du 7 octobre 2016, à la convention collective HCR :

'Le décompte des journées et demi-journées travaillées se fait sur la base d'un système auto-déclaratif faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaires, congés payés, jours fériés') ainsi que le nombre de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail pris et ceux restant à prendre.

L'organisation du travail de ces salariés devra faire l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail.

Pour cela, l'employeur procédera :

' à une analyse de la situation ;

' et prendra, toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale du repos quotidien prévue par l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR et de ne pas dépasser le nombre de jours travaillés, et ce dans les limites prévues à l'article 2.5 du présent avenant.

La charge du travail confiée et l'amplitude de la journée d'activité en résultant, doivent permettre à chaque salarié de prendre obligatoirement le repos quotidien visé ci-dessus ; la durée minimale de ce repos est fixée légalement à 11 heures prises d'une manière consécutive et, si nécessaire, selon les modalités de l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR.

De plus, ces cadres doivent bénéficier du repos hebdomadaire selon les modalités prévues à l'article 21.3 de ladite convention collective. Par ailleurs, il est rappelé qu'il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine.

En tout état de cause, chaque salarié ayant conclu une convention de forfait jours devra bénéficier chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération.

À la demande du salarié, un deuxième entretien pourra être demandé et l'employeur ne pourra pas le refuser.

Dans le cadre de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, la sécurité et la santé du salarié et notamment afin de garantir le respect des durées maximales du travail, l'employeur veillera à rappeler au salarié que le matériel professionnel mis à sa disposition, tels qu'ordinateur ou téléphone portable, ne doit pas, en principe, être utilisé pendant ses périodes de repos. En d'autres termes, le salarié bénéficie d'un droit à la déconnexion pendant les jours fériés non travaillés, les repos hebdomadaires et les congés payés'.



En l'espèce, M. [V] affirme que l'employeur n'a mis en place aucun système de contrôle des horaires de travail accomplis et du respect des limites légales de la durée de travail et qu'aucun entretien annuel relatif à sa charge de travail n'a été organisé par la société Massena Quatrième. Il rappelle qu'il a pourtant alerté son employeur, notamment par un SMS du 26 août 2017 : 'Ce soir, je ne peux être présent car problème de colique néphrétique. Désolé mais trop de surmenage en ce moment. Et voilà le résultat'.



La société Massena Quatrième soutient au contraire que des entretiens réguliers avaient lieu pour évaluer la charge de travail du salarié, versant aux débats :

- une deuxième attestation de Mme [R] [VY] du 26 juin 2020 : 'En tant que cadres au forfait jours, comme M. [V], toutes les semaines nous avons des entretiens réguliers avec M. [L] au cours desquels nous échangions des problèmes pour un bon suivi et une bonne répartition du temps de travail', 

- une deuxième attestation de M. [X] [BB] du 25 juillet 2022 : 'Atteste avoir bénéficié chaque année d'un entretien annuel avec M. [JK] [L] au cours duquel nous avons évoqué ma charge de travail, l'amplitude de mes journées d'activité, l'organisation du travail d'entreprise, l'articulation entre mon activité professionnelle et ma vie personnelle et familiale ainsi que ma rémunération, ce qui continue d'être fait aujourd'hui indépendamment des entretiens régulièrement tenus en cours d'année. (...)'

- une deuxième attestation de M. [G] [DY] du 27 juillet 2022 : 'Atteste avoir eu chaque année un entretien annuel avec M. [JK] [L] au cours duquel nous avons parlé de ma charge de travail, l'organisation de mon travail dans l'entreprise, l'amplitude de mes journées au travail, l'articulation entre mon activité professionnelle, ma vie personnelle et familiale ainsi que ma rémunération, ce qui continue d'être fait aujourd'hui indépendamment des entretiens régulièrement tenus en cours d'année. (...)'

- un SMS de M. [JK] [W] adressé à M. [V] lui fixant un rendez-vous pour un entretien le 5 février 2018 à 13h. 



Or, ces attestations, si elles établissent pour chacun de ses rédacteurs qu'ils ont bénéficié d'entretiens annuels avec leur supérieur hiérarchique dans le cadre du contrôle de leur charge de la travail, ne peuvent démontrer que la société Massena Quatrième a effectivement et pareillement organisé des entretiens avec M. [V] au cours de la relation contractuelle. Par ailleurs, le SMS produit tend à prouver qu'un entretien a été proposé à M. [V] en février 2018. Le motif de l'entretien n'est en revanche pas précisé. En tout état de cause, ce message ne permet pas de justifier par l'employeur du respect, chaque année, de ses obligations dans le suivi de la charge de travail et de l'équilibre pour M. [V] de son travail et de sa vie privée et familiale. En outre, les plannings produits par M. [V] laissent apparaître qu'à au moins deux reprises, il a travaillé les sept jours de la semaine, ainsi la semaine du 4 au 10 avril 2016 et la semaine du 13 au 19 mars 2017, en violation des textes fixant la durée maximale de travail, sans contrôle de la part de l'employeur.



Il s'ensuit que la convention individuelle doit être déclarée inopposable, de telle sorte que M. [V] peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires, dont l'existence et le cas échéant le nombre devra être vérifiée.





* Sur la demande au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées 



** Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en paiement des heures supplémentaires



En premier lieu, la société Massena Quatrième soulève la prescription de l'action pour la période antérieure à janvier 2017.



L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.'



Le salarié ayant été licencié le 19 mars 2019, il pouvait saisir le conseil de prud'hommes jusqu'au 19 mars 2022 pour solliciter un rappel de salaires à compter du 19 mars 2016. M. [V] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 21 janvier 2020, notamment d'une demande de paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents à compter du 1er avril 2016, celle-ci n'est pas prescrite et est donc recevable, par infirmation du jugement querellé.





** Sur le bien-fondé de la demande



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les

éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande. Il ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir. 



Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.



M. [V] sollicite un rappel de salaires, au titre des heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées, d'un montant de 58 676,48 euros et 5 867,65 euros au titre des congés payés afférents, soutenant avoir effectué 749,07 heures supplémentaires en 2016, 710,08 heures en 2017 et 400,35 heures jusqu'à la date de son licenciement en 2019. Il produit les pièces suivantes : 

- les horaires d'ouverture du restaurant et du bar lounge, 

- les attestations de plusieurs employés, M. [F] [O] du 1er juin 2019, M. [B] [Z] du 28 février 2020, Mme [C] [M] du 14 février 2021, qui soulignent l'investissement de M. [V] dans ses fonctions, 

- les attestations de proches, sa conjointe [I] [V] du 17 mai 2019, de sa soeur Mme [D] [J] du 13 mars 2020, de sa soeur [XG] [Y] du 10 mars 2020, de sa fille [H] [V] du 15 février 2020, de son beau-frère [CX] [Y] du 11 mars 2020, qui évoquent les très nombreuses heures effectuées tôt le matin jusque tard les soirs, y compris sur ses jours de repos, 

- un échantillonnage des plannings du service de la cuisine du restaurant, 

- des mails adressés par M. [V], pour des motifs professionnels, les 8 août 2017 à 1h44, 18 avril 2018 à 18h52, 7 mai 2018 à 00h39, 10 mai 2018 à 1h15, 28 mai 2018 à 00h08,

- des mail des 1er août 2017 et 6 décembre 2017, récapitulant les heures supplémentaires accomplies par les salariés du plongeoir, 

- un courrier adressé par M. [V] à M. [L] le 20 juin 2016, alertant sur les nombreuses heures supplémentaires de l'ensemble du personnel, par rapport aux plages horaires d'ouverture du restaurant et sollicitant le recrutement de deux salariés supplémentaires, 

- un procès-verbal de constat d'huissier du 10 mai 2020, effectuant une géolocalisation à partir du téléphone de M. [V] entre le 9 mars 2016 et le 21 juillet 2018, 

- un tableau mentionnant quotidiennement ses heures d'arrivée et de départ de son lieu de travail, ainsi qu'un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies, présenté par année, par mois, et par semaine. 



Il s'ensuit que M. [V], qui détaille, dans des tableaux, quotidiennement ses horaires de travail, avec l'heure d'arrivée et de départ sur l'ensemble de la période concernée, présente des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.



En réplique, la société Massena Quatrième reconnaît ne pas être en mesure de produire un relevé de pointage des horaires de travail effectués par M. [V], en l'absence de mise en place d'un dispositif de contrôle de la charge de travail du salarié, qui était soumis à une convention de forfait en jours. La société Massena Quatrième rappelle toutefois que les salariés, qui ne bénéficiaient pas d'une convention de forfait en jours, étaient soumis à l'annualisation de leur temps de travail, en raison de la fermeture du restaurant à certaines périodes de l'année, de début janvier à mi-mars et de la variabilité des horaires d'ouverture du restaurant en fonction de la saison. Elle critique par conséquent le décompte proposé par le salarié, qui calcule les heures supplémentaires par semaine, et non sur une période d'une année et ne tient pas compte des périodes d'inactivité du restaurant. Elle ajoute également que les décomptes présentés par M. [V] ne tiennent pas compte de ses temps de pause, de ses absences inopinées, des jours de récupération pris. Elle propose des décomptes reconstitués des heures de travail effectués par M. [V], en fonction des jours et amplitudes d'ouverture du restaurant, estimant que le salarié n'a pas atteint le nombre de 1607 heures annuelles et ne peut donc prétendre au paiement d'heures supplémentaires. 



Elle produit :

- une attestation de M. [X] [BB] du 25 juillet 2022 : 'J'atteste également que tous les autres salariés qui ne sont pas en forfait jour sont soumis à un régime d'annualisation du temps de travail', 

- une attestation de M. [G] [DY] du 27 juillet 2022 : 'J'atteste également que tous les autres salariés qui ne sont pas en forfait jour sont soumis à un régime d'annualisation du temps de travail', 

- des exemples de contrat à durée indéterminé et de contrat à durée déterminée, mentionnant que la durée de travail de référence est de 1607 heures de travail effectif, sur l'année de référence (année civile) conformément à l'avenant n°19 du 29 septembre 2014 de la convention collective applicable, qui organise l'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, et au plus égale à l'année, 

- les plannings signés par M. [V], 

- des SMS adressés par M. [V] pour prévenir de ses absences inopinées, 

- les attestations de M. [G] [DY] du 3 novembre 2019, M. [T] [K] du 7 novembre 2019, mentionnant les absences intempestives de M. [V], 

- l'attestation de Mme [P] [S] du 30 octobre 2020, qui évoque les pauses prises par M. [V], ainsi que ses horaires libres, 

- l'attestation de M. [U] [A], du 16 juin 2020 : '(...) Durant mes 10 premiers mois de travail, il a été un chef peu présent, il n'était pas investi, il nous laissait gérer beaucoup de choses, nous avons assuré pas mal de services sans lui'.



Il ressort en effet de l'avenant n°19 du 29 septembre 2014 à la convention collective hôtels, cafés, restaurants qu'il s'applique à l'ensemble des salariés embauchés à temps plein, y compris les salariés en CDD des entreprises relevant du champ d'application de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants en date du 30 avril 1997. Il se déduit donc de l'inopposabilité de la convention individuelle de forfait en jours, que M. [V] était alors soumis à l'annualisation de son temps de travail, avec un temps plein équivalent à 1 607 heures par année civile.



Après analyse comparée des tableaux récapitulatifs produits respectivement, des plannings mais également des SMS et attestations versés de part et d'autre, la cour retient en premier lieu qu'il n'est pas prouvé par l'employeur que M. [V] prenait des pauses au moment du déjeuner, la seule attestation de Mme [S] étant insuffisante à le démontrer. Il n'y a donc pas lieu de retirer du décompte présenté par M. [V] un temps forfaitaire de pause.



S'agissant des absences inopinées, telles que ressortant des SMS adressés par M. [V] à son employeur les 4 mai 2017, 5 mai 2017, 28 juin 2017, 4 août 2017, 6 août 2017, 26 août 2017, 12 septembre 2017, 29 septembre 2017, 10 novembre 2017, 19 novembre 2017, 22 décembre 2017, 13 avril 2018, 23 mai 2018, 4 juillet 2018, 17 juillet 2018, 22 juillet 2018, la cour constate qu'elles ont bien été prises en compte dans le tableau récapitulatif présenté par M. [V], aucune heure n'étant comptabilisée lors de ces absences. Seule l'absence pour le soir du 5 août 2017, de 18h à 23h59, n'a pas été prise en compte.



S'agissant des périodes de fermeture du restaurant, à l'instar de la période du 13 janvier au 11 février 2018 relevée par l'employeur, il convient de constater que contrairement aux allégations de ce dernier, le décompte présenté par le salarié ne mentionne aucune heure travaillée ces jours-ci et a donc tenu compte de cette période d'inactivité.



Enfin, s'il ne peut être déduit avec certitude de la géolocalisation de son téléphone portable que M. [V] était alors sur son poste de travail, la cour rappelle que, face au décompte précis présenté par le salarié, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments permettant de le contester et de déterminer les horaires effectivement accomplis par le salarié. En l'espèce, la société Massena Quatrième produit, comme pièce justificative, les plannings finaux signés par l'intéressé, dont il ressort que certaines absences pour congés ou récupération (OFF) de M. [V] n'ont pas été prises en considération, puisque des heures ont pourtant été mentionnées dans le décompte, à savoir :

- pour l'année 2016 : le 26 juillet, le 14 octobre, soit pour un total de 2,38 heures, 

- pour l'année 2017 : du 1er au 10 janvier 2017, le 16 janvier, le 20 janvier, le 9 février, le 15 février, le 16 février, du 5 mars au 11 mars, 11 avril, 21 avril, 8 mai, 16 mai, 23 mai, du 17 au 20 juillet, 9 août, 15 août, 22 août, 19 septembre, 2 octobre, 3 octobre, 6 octobre, 9 octobre, 17 octobre, 30 octobre, 31 octobre, 6 novembre, 7 novembre, 13 novembre, 14 novembre, du 20 au 22 novembre, 28 novembre, 29 novembre, 5 décembre, 6 décembre, soit pour un total de 389 heures, 

- pour l'année 2018 : le 27 février, le 19 mars, le 20 mars, le 26 mars, le 27 mars, le 30 mars, le 4 avril, le 9 avril, le 10 avril, le 12 avril, le 7 mai, le 26 juin au soir, soit pour un total de 79,5 heures.

Au regard des plannings qu'il a établis puis validés en les signant, la cour retirera de son décompte les heures sus-mentionnées, n'étant pas prouvé qu'il a finalement travaillé ces jours-là.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires à hauteur de 650 heures annuelles pour l'année 2016 et 393,5 pour l'année 2017. S'agissant de l'année 2018, en raison de l'annualisation prévue par la convention collective applicable, aucune heure supplémentaire ne peut être retenue, le nombre d'heures accomplies demeurant inférieur au total de 1607 heures travaillées. 



S'agissant du calcul des heures supplémentaires, l'avenant n°19 du 29 septembre 2014 à la convention collective hôtels, cafés, restaurants prévoit en son article 7 que les heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues ci-après :

' les heures supplémentaires effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures (correspondant en moyenne aux 36e, 37e, 38e et 39e heures) sont majorées de 10 % ;

' les heures supplémentaires effectuées entre 1 791 heures et 1 928 heures sont majorées de 20 % (correspondant en moyenne aux 40e, 41e et 42e heures) ;

' les heures supplémentaires effectuées entre 1 929 heures et 1 973 heures sont majorées de 25 % (correspondant en moyenne à la 43e heure) ;

' les heures supplémentaires effectuées à partir de 1 974 heures sont majorées de 50 % (correspondant en moyenne à la 44e heure et au-delà). 



Il s'ensuit que M. [V] peut bénéficier d'un rappel de salaires d'un montant de 18 015,24 euros pour l'année 2016, ainsi que 1 801,52 euros au titre des congés payés afférents, et d'un montant de 10 592,13 euros pour l'année 2017, ainsi que 1 059,21 euros au titre des congés payés afférents.





2- Sur la demande liée à la contrepartie en repos



M. [V] sollicite la condamnation de la société Massena Quatrième au paiement de la somme de 19 858,52 euros, au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires. Il calcule avoir dépassé sur la période considérée le contingent annuel d'heures supplémentaires, fixé à 360 heures par la convention collective applicable. 



En application des dispositions de l'article L 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s'ajoute au paiement des dites heures.



En cas de litige, la charge de la preuve de la prise du repos compensateur de remplacement pendant l'exécution du contrat de travail appartient à l'employeur. Ce dernier doit apporter la preuve de ce que le salarié a été mis en mesure de prendre le repos compensateur de remplacement auquel lui ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies.



La cour a retenu qu'au cours de l'année 2016, M. [V] avait dépassé de 290 heures le contingent d'heures supplémentaires, contrairement aux années 2017 et 2018. Or, l'employeur ne démontre pas en l'espèce que M. [V] a bénéficié du repos compensateur équivalent.



Au vu de ces éléments et des développements précédents relatifs aux heures supplémentaires, il convient de condamner l'employeur, par infirmation du jugement querellé, à payer à M. [V] la somme de 3500 euros.









3- Sur le travail dissimulé



Selon l'article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 



L'article L8223-1 du même code ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



En l'espèce, la mention sur les bulletins de paie de M. [V] d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui doit être rémunéré, ne relève pas d'une volonté avérée de dissimulation d'emploi salarié de la part de la société Massena Quatrième mais d'une inopposabilité de la convention individuelle de forfait en jours. 



Le jugement entrepris qui a rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé sera donc confirmé. 





4- Sur le harcèlement moral



Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.



En application du même texte et de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. 



Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



En l'espèce, M. [V] invoque un certain nombre d'agissements de son employeur, et notamment une pression constante et une surcharge de travail permanente, ainsi que d'une dégradation de ses conditions de travail qui est à l'origine de l'altération de son état de santé.



M. [V] présente les éléments de faits suivants :

- il a subi une surcharge de travail, 

- ses alertes n'ont pas été entendues par son employeur, 

- son état de santé s'est dégradé, jusqu'à épuisement.



Au soutien de son allégation de harcèlement moral, M. [V] produit les attestations rédigées par ses proches, évoquées précédemment par la cour, celle de sa compagne Mme [I] [V], de sa soeur [D] [J], de sa soeur [XG] [Y], de sa fille [H] [V] et de son beau-frère [CX] [Y], ainsi que les attestations d'anciens employés, celles de M. [F] [O] et de Mme [C] [M], qui font toute état de ses horaires étendus et de son investissement sans faille. Il verse également la lettre du 20 juin 2016 adressée à son employeur, dans laquelle il l'alerte sur les heures qui 'explosent pour le tout personnel'. 



Au titre des pièces médicales, il produit :

- les avis d'arrêt de travail des 22 juillet 2018, 3 août 2018, 16 août 2018, 8 septembre 2018, 2 octobre 2018, 18 octobre 2018, 25 octobre 2018, 16 novembre 2018, 26 décembre 2018, 

- un courrier du Dr [E] [RF], psychiatre, du 16 janvier 2019 : 'Vous allez recevoir en consultation M. [V] [N], 46 ans, patient présentant un burn out (épisode dépressif d'épuisement). Le début des troubles remonte à fin juillet dernier, période depuis laquelle M. [V] décrit la présence d'une tristesse de l'humeur associée à une asthénie massive, à une anhédonie, à une aboulie, à des ruminations, à une anxiété patente et à des troubles de la concentration. En arrêt de travail depuis le 22/07/2018, il bénéficiait lorsque je l'ai reçu pour la première fois le 25/10/2018 d'un traitement associant Seroplex (10mg/jour) et Lexomil (3/4 c p/jour), sans grand effet selon ses dires. Une prise en charge d'inspiration cognitivo-comportementale est en cours, et la médication a été adaptée (avec passage à un IRSNA : venlafaxine LP 150mg/jour), ce qui a permis d'obtenir un retour à l'euthymie (qui reste cependant fragile). A mon sens, une inaptitude à tout poste dans son entreprise actuelle m'apparaît tout à fait justifiée', 

- l'avis d'inaptitude rédigé par le médecin du travail le 14 février 2019, 

- une attestation de M. [JK] [KT], psychologue, du 20 février 2020 : 'avoir accompagné M. [N] [V] en thérapie. Le patient présente un ensemble de symptômes pouvant être assimilé à un syndrome dépressif des suites d'un burn-out professionnel' Brun-out provenant de conditions de travail n'étant plus favorables à l'équilibre psychologique du patient au sein de l'emploi qu'il a occupé au Plongeoir. Le patient présentait des ruminations incessantes, une forte culpabilité, des conduites d'évitement, un sentiment de harcèlement, des difficultés à l'endormissement et au maintien d'une qualité de sommeil, une perte d'élan vital généralisé et une démoralisation générale touchant l'ensemble des différents domaines de sa vie. M. [V] a fait preuve d'une implication nette dans le processus thérapeutique et d'une volonté forte et renouvelée à chaque étape du processus'.



La cour ayant retenu l'existence de nombreuses heures supplémentaires accomplies par M. [V], il s'ensuit que la matérialité de la surcharge de travail incombant au salarié est établie. En revanche, il ne ressort pas des pièces de procédure que l'employeur ait été alerté des difficultés engendrées par cette surcharge de travail. En effet, le courrier invoqué par M. [V], qu'il a adressé le 20 juin 2016 à M. [L], fait référence aux heures supplémentaires de l'ensemble du personnel, sans qu'il ne fasse mention de sa propre situation, alors que lui-même était soumis à une convention de forfait en jours et ne comptabilisait pas ses heures. Les pièces de procédure ne permettent d'établir qu'une seule alerte, lors d'un SMS qu'il a rédigé le 26 août 2017 : 'Ce soir, je ne peux être présent car problème de colique néphrétique. Désolé mais trop de surmenage en ce moment. Et voilà le résultat'. Ce message intervient cependant, alors que le nombre d'heures réalisées était moindre que lors de l'année 2016. Il n'est donc pas établi que l'employeur ait été alerté à plusieurs reprises et soit demeuré sourd à ses alertes.



Les éléments ainsi produits, appréhendés dans leur ensemble, ne laissent pas supposer l'existence d'un harcèlement moral, auquel il appartiendrait à l'employeur de répondre. 



Le jugement querellé sera donc également confirmé, en ce qu'il a débouté M. [V] de sa demande au titre du harcèlement moral.



5- Sur les manquements de l'employeur à l'obligation de loyauté et de sécurité



L'article L 1222-1 du Code du travail commande que le contrat de travail doit être exécuté de

bonne foi. Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l'employeur pendant la durée de la relation contractuelle.



Par ailleurs, aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable : 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



L'article L. 4121-