Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 17 octobre 2024

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 7



ARRET DU 17 OCTOBRE 2024



(n° , 19 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00483 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC653



Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Novembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 19/01649





APPELANT

 

Monsieur [D] [B]

[Adresse 1]

[Localité 3]

né le 22 Décembre 1975 à [Localité 9]



Représenté par Me Florence BRASSEUR, avocat au barreau de PARIS, toque : C2322



INTIMEE 



S.A.R.L. HORIZON CONSTRUCTION à associé unique, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège 



[Adresse 11]

[Localité 2]

N° SIRET : 532 14 4 3 26



Représentée par Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 20 juin 2024 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie SALORD, présidente,

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Laurent ROULAUD dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffière, lors des débats : Madame Alisson POISSON 



ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Marie SALORD, présidente de chambre et par Madame Laetitia PRADIGNAC, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DES FAITS



La société Horizon Construction (ci-après désignée la société HC) exerçait une activité d'architecture et employait à titre habituel moins de onze salariés.



Par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet 6 janvier 2014, M. [D] [B] a été engagé par la société HC en qualité de conducteur de travaux, niveau 7, catégorie cadre.



Le 6 janvier 2016, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail.



Le 3 mars 2016, M. [B] a pris acte de la rupture du contrat de travail.



Lors de l'audience prud'homale en cours, le salarié a demandé que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Par jugement du 12 novembre 2020, le conseil de prud'hommes a : 

- Dit que la prise d'acte de de la rupture du contrat de travail n'est pas justifiée et produit les effets d'une démission,

- Dit que la convention de forfait en jours de M. [B] n'est pas valide,

- Dit que la moyenne des derniers salaires de M. [B] est fixée à la somme de 3.475,35 euros,

- Condamné la société HC à payer à M. [B] les sommes suivantes :

* 1.600 euros de retenues sur salaire pour absences injustifiées,

* 160,05 euros de congés payés afférents aux retenues de salaires injustifiées pour absences,

* 620,32 euros de rachat des deux jours de repos supplémentaires de janvier et février 2016,

* 1.500 euros d'arriérés de commissions contractuelles semestrielles, 

* 150 euros de congés payés afférents,

* 1.300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Ordonné à la société HC de remettre à M. [B] les documents suivants : bulletin de salaire conforme, attestation destinée à Pôle emploi rectifié et solde de tout compte conforme, le tout sous astreinte de 10 euros par jours à compter du soixantième jour après la mise à disposition du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- Débouté M. [B] du surplus de ses demandes,

- Rappelé que le jugement est exécutoire de plein droit en application de l'article R. 1454-28 du code du travail,

- Rappelé que l'intérêt légal avec anatocisme (article 1343-2 du code civil) est applicable :

* à partir de la saisine du conseil pour les demandes de salaires et accessoires de salaires (article 1231-6 du code civil),

* à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts (article 1231-7 du code civil),

- Condamné la société HC aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d'exécution en application de l'article 699 du code de procédure civile. 



Le 18 décembre 2020, M. [B] a interjeté appel du jugement. 



Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 23 avril 2024, M. [B] demande à la cour de :

- Le recevoir en son appel, fins et conclusions, l'y dire bien fondé, 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a :

* dit que la convention de forfait en jours n'était pas valide,

* dit que la moyenne de ses derniers salaires s'élève à 3.475,37 euros,

- Condamner la société HC à lui payer les sommes suivantes :

* 1.500 euros d'arriérés de commissions contractuelles semestrielles (décembre 2015), 

* 150 euros de congés payés sur les arriérés de commissions contractuelles semestrielles (décembre 2015),

* 1.300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société HC aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d'exécution en application de l'article 699 du Code de procédure civile,

- Rappeler que l'intérêt légal avec anatocisme (article 1343-2 du Code civil) est applicable : 

* à partir de la saisine du conseil pour les demandes de salaires et accessoires de salaires (article 1231-6 du code civil), 

* à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts (article 1231-7 du code civil),

- Infirmer le jugement en ses autres dispositions, et statuant à nouveau, 

- Ordonner l'application de la convention collective du bâtiment au contrat de travail,

- Ordonner l'application au contrat de travail de la classification correspondant a ses fonctions de conducteur de travaux : 

- A titre principal, cadre 'Position C ' Catégorie II - 2e échelon :

* En conséquence, condamner la société HC à lui régler la somme de 36.286,50 euros d'arriérés de salaire dus par application des minima de la convention collective du bâtiment du 6 janvier 2014 au 13 janvier 2015, outre 3.628,65 euros au titre de conges payés afférents,

- A titre subsidiaire, cadre - Position B, Catégorie II, 2ème échelon :

* En conséquence : condamner la société HC à lui régler la somme de 8.415 euros d'arriérés de salaire dus par application des minima de la convention collective du bâtiment du 6 janvier 2014 au 13 janvier 2015, outre 841,50 euros de conges payes afférents,

* 7986,80 euros d'indemnités de déplacement conventionnelles, 

* 1.507,20 euros d'indemnités de repas conventionnelles, 

En tout état de cause : 

- Condamner la société HC à lui régler les sommes suivantes :

* 2.134 euros de retenues injustifiées sur salaires pour absence,

* 213,40 euros de congés payés afférents, 

* 930,48 euros d'arriérés de salaires au titre de rachat jours de repos supplémentaires,

* 93,05 euros de congés payés afférents,

* 1.315,82 euros d'arriérés d'indemnités de conges payés au visa de l'article L.3141-22 du code du travail (règle du 1/10e), 

* 18.457,33 euros bruts au titre de paiement d'heures supplémentaires,

* 1.845,73 euros bruts de congés payés afférents,

* 6.087,35 euros bruts au titre du repos compensateur,

* 608,73 bruts bruts de congés payés afférents,

- Juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail du 3 mars 2016 est qualifiée de licenciement aux torts de la société HC aux motifs de défaut de fourniture de travail, défaut de paiement de salaires et violation des dispositions conventionnelles et contractuelles en matière de rémunération,

- En conséquence, condamner la société HC à lui régler : 

A titre principal par application de la convention collective du bâtiment au contrat de travail : 

* 9.600 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 

* 960 euros de congés payés afférents, 

A titre subsidiaire par application des dispositions légales au contrat de travail : 

* 6.400 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 

* 640 euros de congés payés afférents,

- En tout état de cause : 

* 1.380 euros d'indemnité légale de licenciement, 

* 3.450 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 20.700 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 

* 5.000 euros de dommages et intérêts pour perte d'employabilité, 



- Ordonner la remise des documents suivants : certificat de travail (du 06 janvier 2014 au 4 juin 2016), bulletins de paie correspondant aux sommes dues, attestation destinée à Pôle Emploi, certificat pour la caisse des congés payés du bâtiment sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document,

- Ordonner que les sommes prononcées au titre des condamnations seront soumises à intérêt à compter de la saisine avec capitalisation annuelle des intérêts,

- Ordonner que les arriérés de salaire et assimilés dus seront majorées de l'intérêt légal à compter de la saisine du conseil de Prud'hommes, avec capitalisation annuelle et pour la première fois au 'date, première date anniversaire de la saisine', 

- Condamner la société HC à lui régler la somme de 3.000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel,

- Condamner la société HC aux entiers dépens. 



Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 21 mai 2024, la société HC demande à la cour de :

- Déclarer l'appel formé par M. [B] infondé, 

- Déclarer son appel incident recevable et bien fondé, 

En conséquence : 

A titre principal,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de son contrat de travail par M. [B] n'est pas justifiée et qu'elle produit les effets d'une démission et débouté M. [B] de ses demandes de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour perte d'employabilité, outre la remise des documents afférents,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la convention collective du bâtiment (nationale ou régionale) ne s'appliquait pas et débouté M. [B] de ses demandes de rappels de salaire sur minima conventionnel et congés payés afférents,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande de remise d'un certificat pour la caisse des congés payés du bâtiment,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande de remise d'un certificat de travail,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes de paiement d'arriéré d'indemnité de congés payés (règle du dixième),

- Accueillant son appel incident,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a considéré nulle la convention de forfait,

- Infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [B] les sommes suivantes:

* 1 600,50 euros de retenues sur salaires pour absences injustifiées, 

* 160,05 euros de congés payés afférents aux retenues de salaires injustifiées pour absences,

* 620,32 euros de rachat des deux jours de repos supplémentaires pour janvier et février 2016,

* 62,03 euros congés payés afférents aux rachats de deux jours de repos supplémentaires de janvier et février 2016, 

* 1.500 euros d'arriérés de commissions contractuelles semestrielles (décembre 2015),

* 150 euros de congés payés sur les arriérés de commissions contractuelles semestrielles (décembre 2015),

* 1.300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Infirmer le jugement en ce qu'il lui a ordonné de remettre à M. [B] les documents suivants : un bulletin de salaire conforme, une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée et un solde de tout compte conforme, le tout sous astreinte de 10 euros par jour à compter du soixantième jour après la mise à disposition du présent jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte,

- Infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d'exécution en application de l'article 699 du code de procédure civile,

- Et statuant à nouveau,

- Débouter M. [B] de toutes ses demandes,

A titre subsidiaire, 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a limité les condamnations à : 

* 1 600,50 euros de retenues sur salaires pour absences injustifiées, 

* 160,05 euros de congés payés afférents aux retenues de salaires injustifiées pour absences,

* 620,32 euros de rachat des deux jours de repos supplémentaires pour janvier et février 2016,

* 62,03 euros de congés payés afférents aux rachats de deux jours de repos supplémentaires de janvier et février 2016, 

* 1.500 euros d'arriérés de commissions contractuelles semestrielles (décembre 2015),

* 150 euros de congés payés sur les arriérés de commissions contractuelles semestrielles (décembre 2015),'Additant' dans tous les cas, 

- Condamner M. [B] à lui verser la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner M. [B] aux entiers dépens de première instance et d'appel,

- Dire que ceux d'appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES-REIMS conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. 

 

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. 



L'instruction a été déclarée close le 29 mai 2024.



MOTIFS :



Sur l'application de la convention collective du bâtiment :



Il est constant que l'employeur a soumis le contrat de travail à la convention collective du commerce de détail non alimentaire du 9 mai 2012 (IDCC 1517). 



* Sur l'identification de la convention collective invoquée par le salarié : 



Dans le dispositif de ses dernières conclusions, M. [B] demande à la cour d'ordonner l'application de la 'convention collective du bâtiment au contrat de travail' sans préciser l'identifiant de cette convention collective (IDCC).



Dans la partie discussion de ses écritures (p.27-29), M. [B] précise seulement que la convention collective qu'il invoque est celle du 12 avril 1960 sans mentionner l'IDCC de celle-ci mais en se référant à des extraits de la convention qu'il invoque (pièces 63-1 et 64-1). 



Comme le relève l'employeur dans ses écritures, ces extraits sont liés à la convention collective régionale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment de la région parisienne du 12 avril 1960 (IDCC 1843).



Il sera donc considéré que M. [B] réclame l'application de cette dernière convention collective (ci-après désignée la convention collective régionale) aux lieu et place de la convention collective du commerce de détail non alimentaire.



* Sur l'application de la convention collective régionale invoquée par le salarié :





M. [B] soutient que la société HC a pour activité principale déclarée 'activités d'architecture APE 7111Z)', qu'elle consacrait 100% de son activité dans le bâtiment et la construction et qu'elle relevait ainsi du champ d'application de la convention collective invoquée. Il en déduit que la convention collective régionale doit s'appliquer à la relation contractuelle en application du premier alinéa de l'article L. 2261-2 du code du travail. 



La société HC soutient au contraire que la convention collective régionale ne lui est pas applicable et qu'en l'absence de convention s'appliquant à elle, elle a opté pour la convention collective du commerce de détail non alimentaire. 



***



Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.



Toutefois, si une entreprise entre dans le champ d'application professionnelle d'un texte conventionnel, mais n'est pas située dans son champ d'application territorial, elle n'est pas soumise à ce texte.



***



L'article 1er de la convention collective régionale invoquée par M. [B] stipule :

'Champ d'application

Le présent accord est applicable entre :

-d'une part, les employeurs dont l'activité dans la région parisienne ressortit aux professions définies ci-dessous ;

-et, d'autre part, les ingénieurs, assimilés et cadres occupés par ces employeurs dans la région parisienne ou engagés par eux dans cette région, mais envoyés en déplacement sans changement de résidence.

La région de [Localité 6] comprend les départements de Paris, de la Seine-Saint-Denis, des Hauts-de-Seine, du Val-de-Marne, de l'Essonne, des Yvelines, du Val-d'Oise.

Le critère d'application du présent accord est l'activité réelle exercée par l'entreprise, le code APE attribué par l'INSEE ne constituant à cet égard qu'une simple présomption (...)'. 



Il résulte ainsi de l'article 1er de la convention collective régionale que le champ d'application de la convention et des accords qui y sont annexés est limité aux entreprises dont l'activité est située dans la région parisienne ou dont les cadres sont engagés dans cette région ou y exercent leur activité. 



Or, il ressort des éléments produits que :

- le siège social de la société HC est situé dans la commune de [Localité 7],

- le contrat de travail de M. [B] stipule : 'le lieu de travail du salarié est situé à [Localité 7]'.



De même, il n'est nullement établi au regard des pièces versées aux débats que M. [B], bien qu'engagé dans la région Pays de la Loire (département de la Mayenne 53), exerçait son activité dans la région parisienne, son seul lien de rattachement avec celle-ci étant son domicile déclaré situé dans la commune de [Localité 10]. 



Par suite, comme le relève utilement la société HC, celle-ci n'entre pas dans le champ d'application territorial de la convention collective régionale puisque cette dernière est réservée aux salariés cadres engagés ou occupés dans la région parisienne et aux entreprises dont l'activité s'exerçait dans la région parisienne.



Il s'en déduit que la convention collective régionale invoquée n'est pas applicable à la société HC. 

La demande du salarié sera donc rejetée et le jugement sera confirmé en conséquence.



Au surplus, la cour constate, comme l'employeur, que le code APE 7111Z n'est pas mentionnée à l'article 1er de la convention collective régionale invoquée.



* Sur les demandes pécuniaires et de reclassification conventionnelle liées à l'application de la convention collective régionale invoquée : 



M. [B] sollicite sa reclassification en application de la convention collective régionale invoquée :

- à titre principal, en tant que cadre, position C, catégorie II, 2ème échelon,

- à titre subsidiaire, en tant que cadre, position B, catégorie II, 2ème échelon.



Il réclame également en application de la convention collective régionale des sommes au titre des arriérés de salaire dus en application des minima conventionnels, des indemnités de déplacement conventionnelles et de repas conventionnelles, le montant de ces sommes variant selon la reclassification conventionnelle sollicitée.



Compte tenu des développements précédents, M. [B] sera débouté de l'ensemble de ses demandes puisque la convention collective régionale n'est pas applicable à la relation contractuelle entre les parties.



Le jugement sera confirmé en conséquence. 



Sur la validité de la convention de forfait en jours : 



Au préalable, le contrat de travail stipule : 'Compte tenu de son autonomie, le salarié relève pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours prévu par les dispositions de l'article 3.2 de la convention collective nationale commerces de détail non alimentaires. 

Conformément aux dispositifs précitées et compte tenu de la journée de solidarité, la durée annuelle de travail du salarié est fixée à 214 jours. Ce forfait correspond à un exercice complet de travail et est calculé sur la base d'un droit intégral à congés payés.

Le salarié perçoit un salaire brut de base mensuel de 2.889,84 euros pour ce forfait de 214 jours travaillés par année civile (...)'. 



M. [B] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours stipulée dans son contrat de travail n'est pas valide en raison de l'absence d'accord d'entreprise et de l'irrespect par l'employeur de ses 'obligations de mesures de la charge du travail du salarié' (conclusions p.12-13).



En défense, la société HC soutient que la convention de forfait en jours stipulée au contrat de travail est fondée sur l'accord du 5 septembre 2003 annexé à la convention collective de commerce de détail non alimentaire et qu'elle a mis en place un dispositif de suivi et de contrôle de la charge de travail de ses salariés (sans autre précision), produisant à cette fin un document intitulé 'suivi mensuel d'activité du cadre en forfait en jours' pour les mois d'août 2014 à janvier 2016 (pièce 58). 



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.





L'article 3.2.1. de l'accord du 5 septembre 2003, attaché à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires du 9 mai 2012, qui se borne à prévoir que le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi mensuellement par l'intéressé, que les cadres concernés doivent remettre, une fois par mois à l'employeur qui le valide, un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de jours ou de demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre, qu'à cette occasion doit s'opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application du présent accord et de l'impact de la charge de travail sur leur activité de la journée, que le contrôle des jours sera effectué soit au moyen d'un système automatisé, soit d'un document auto-déclaratif et que dans ce cas, le document signé par le salarié et par l'employeur est conservé par ce dernier pendant trois ans et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé. 



La convention de forfait en jours conclue en application de cet accord collectif est donc nulle.



Par suite, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours stipulée dans le contrat de travail n'est pas valide. Le salarié peut ainsi réclamer des heures supplémentaires.



Sur les heures supplémentaires : 



De manière générale, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [B] réclame la somme de 18.457,33 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées au-delà de 35 heures hebdomadaires et pour la période du 30 décembre 2013 au 20 décembre 2015 (pièce 70), outre 1.845,73 euros de congés payés afférents.



A l'appui de ses allégations, il produit :

- un document intitulé 'relevé d'heures' établi mensuellement au titre de l'année 2014 et mentionnant en pourcentage le temps passé sur les différents chantiers sur lesquels le salarié était affecté (pièce 65),

- un décompte mentionnant sur la période s'étendant du 30 décembre 2013 au 20 décembre 2015 l'heure d'embauche et de débauche, le nombre d'heures travaillées journalièrement excluant une pause entre 12h00 et 13h00 et le nombre d'heures travaillées hebdomadairement (pièces 66 et 67),





- des notes de frais sur la période concernée accompagnée des relevés d'itinéraire extraits du site Mappy réalisés sans date et des justificatifs de frais d'essence, de stationnement, de repas, de billets de train et de nuit d'hôtel (pièces 68 et 69),

- un décompte mentionnant hebdomadairement le nombre d'heures supplémentaires accomplies, ainsi que les sommes dues au titre de celles-ci compte tenu des majorations applicables (pièce 70),

- des plannings du salarié précisant journalièrement le chantier sur lequel il devait intervenir entre juillet 2014 et décembre 2015 (pièce 47),

- un planning indiquant des chantiers sur lesquels le salarié était affecté en 2015 (pièce 62).



Il se déduit de ce qui précède que M. [B] présente, à l'appui de ses demandes, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société HC, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à critiquer les éléments produits par le salarié et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés.



En défense, la cour constate que dans ses écritures l'employeur se borne pour l'essentiel à :

- critiquer les éléments produits par le salarié mais sans verser aux débats de documents objectifs sur les temps de travail effectivement travaillés par M. [B] sur la période concernée,

- et à reprocher au salarié d'avoir modifié en appel le quantum de sa demande pécuniaire, ayant réclamé au conseil de prud'hommes au titre des heures supplémentaires la somme de 35.000 euros. 



Toutefois, la circonstance selon laquelle l'appelant a diminué le quantum de sa demande ne peut suffire à fonder le rejet de sa demande et ce, d'autant que le montant réclamé en appel est conforme au décompte produit par M. [B] en pièce 70. 



La société HC reproche en outre au salarié d'avoir inclus dans son temps de travail ses temps de trajet alors que ceux-ci ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif.



Toutefois, la cour constate que l'employeur se borne à procéder par voie d'affirmation sans mentionner dans ses écritures le temps de trajet pris en compte par le salarié dans ses décomptes et alors que :

- d'une part, la cour constate que ces décomptes ne font pas état des temps de trajet de M. [B],

- d'autre part, le salarié indique seulement dans ses écritures (p.44) que les décomptes des heures de travail accomplies qu'il verse aux débats mentionnent'quotidiennement les heures de prise et de fin de service et le nombre quotidien et hebdomadaire d'heures travaillées'. 



Il s'en déduit que le moyen de la société HC tiré de la prise en compte du temps de trajet dans les heures supplémentaires réclamées doit être rejeté. 



Au vu de l'ensemble des éléments ainsi soumis à la cour par chacune des parties, il apparaît que le salarié a bien accompli des heures supplémentaires au-delà de la durée contractuelle convenue et il sera intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de M. [B], précision faite que les sommes allouées sont exprimées en brut. 



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes pécuniaires. 



Sur la demande pécuniaire au titre du repos compensateur :







En application de l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable à la cause et de l'article D. 3121-14-1 du code du travail, une contrepartie en repos obligatoire est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé, en l'absence de convention ou d'accord collectif, par le code du travail à 220 heures par an. Cette contrepartie obligatoire en repos est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.



Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. 



M. [B] réclame la somme de 6.087,35 euros au titre du repos compensateur, outre 608,73 euros de congés payés afférents pour dépassement du contingent annuel fixé réglementairement à 220 heures sur la période du 30 décembre 2013 au 20 décembre 2015 et en soutenant que la société HC employait moins de 20 salariés (conclusions p.41 et pièce 70).



En défense, la société HC conclut au débouté de la demande mais sans produire d'argumentaire à cette fin. 



En l'espèce, l'employeur ne justifie pas que le salarié a bénéficié de l'ensemble des repos compensateurs qui devaient lui être octroyés, alors que les bulletins de salaire produits ne comportent aucune indication sur les repos compensateurs acquis et utilisés et qu'il ressort du décompte produit par le salarié en pièce 70 des dépassements sur la base du contingent réglementaire de 220 heures supplémentaires. 



En outre, comme il a été dit précédemment, la société HC ne critique pas formellement dans ses écritures le calcul du salarié aboutissant aux sommes réclamées. 



Par suite, il sera intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de M. [B] et le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté ce dernier de ces demandes. 



Sur les retenues de salaire pour absences injustifiées : 



Les parties s'accordent (conclusions employeur p.36-38 et salarié p.48) sur le fait que la société HC a procédé à des retenues de salaire pour absence injustifiée pour un montant de :

- 1.600,50 euros pour les journées des 2,3, 5 à 11 et 18 février 2016,

- 533,50 euros pour les journées des 1 au 4 mars 2016.



Le conseil de prud'hommes a alloué à ce titre à M. [B] la somme de 1.600,50 euros, outre 160,05 euros de congés payés afférents.



L'appelant réclame la somme de 2.134 euros (1.600,5+533,5) au titre des retenues injustifiées de salaire, outre 213,40 euros de congés payés afférents.



L'employeur sollicite le débouté des demandes pécuniaires du salarié.



Afin d'établir l'absence injustifiée du salarié au cours des journées litigieuses, la société HC produit deux séries de documents :

- des courriels des 18 août, 24 novembre et 30 novembre 2015 et du 9 février 2016 rappelant au salarié son obligation de remplir son planning deux semaines à l'avance, le dernier courriel constatant que son 'planning est toujours vide' sans autre précision quand aux journées concernées (pièces 29 à 32),

- des plannings du salarié non signés et ne mentionnant pas d'affectation au cours des journées en litige (pièces 33 à 37).



Si le salarié ne conteste pas avoir rempli avec retard ses plannings, il affirme en revanche avoir travaillé au cours des journées litigieuses.



En premier lieu, il ressort du courriel du 18 août 2015 que l'employeur a demandé aux salariés de remplir leur planning sur réseau, 2 semaines à l'avance et 'même si vous (ne) remplissez pas toutes les journées'. Il s'en déduit que les plannings produits peuvent ne pas être exhaustifs et par suite, ne sont pas susceptibles à eux seuls établir l'absence du salarié au cours des journées litigieuses. 



En second lieu, il ressort des courriels versés aux débats par M. [B] qu'il a travaillé au cours de ces journées.



Il se déduit de ce qui précède que les absences reprochées au salarié ne sont pas établies.



Dès lors, il sera intégralement fait droit aux demandes pécuniaires du salarié, dont le montant n'est pas formellement contesté par la société HC dans ses écritures.



Le jugement sera ainsi infirmé sur le quantum.



Sur le rachat de jours de repos supplémentaires :



M. [B] reproche à l'employeur de ne pas lui avoir réglé au titre des mois de décembre 2015 et janvier et février 2016 la somme mensuelle de 310,16 correspondant aux jours de repos supplémentaires rachetés par la société HC. Il réclame ainsi la somme de 930,48 euros 'd'arriérés de salaire au titre de rachat jours de repos supplémentaire' (310,16 x 3), outre 93,05 euros de congés payés afférents. 



Le seul fondement juridique sur lequel le salarié fonde sa demande pécuniaire est l'avenant du 6 janvier 2014 versé aux débats (pièce 3) qui a seulement pour objet 'de fixer les modalités de rachat par la société des jours de repos supplémentaires du salarié pour l'année 2014".



Comme le soutient l'employeur, cet avenant ne concerne que l'année 2014 et ne peut donc servir de fondement juridique à une demande de rachat de jours de repos supplémentaires pour les années 2015 et 2016. 



Il n'est ansi nullement justifié que l'employeur se soit engagé à racheter les jours de repos supplémentaires du salarié au titre des mois en litige.



Par suite, M. [B] sera débouté de ses demandes pécuniaires.



Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a alloué à ce dernier la somme de 620,32 euros de rachat des deux jours de repos supplémentaires de janvier et février 2016, outre 62,03 euros de congés payés afférents.



Sur l'arriéré de commission contractuelle pour le second semestre 2015 : 



Au préalable, les parties ont convenu par avenant du 6 juin 2014 versé aux débats que le salarié bénéficie d'une rémunération variable semestrielle d'un montant maximal de 1.500 euros bruts au titre de trois objectifs, chacun de ceux-ci représentant un tiers de la prime totale semestrielle soit 500 euros bruts.



Les objectifs sont ainsi définis par l'article 2 de l'avenant :

'2.2. Premier objectif : tenue administrative des dossiers 

Pour atteindre ce premier objectif, le salarié doit veiller à la bonne tenue administrative des dossiers pendant toute la durée du chantier placé sous sa responsabilité.

Un dossier est réputé être correctement tenu lorsque :



- il est classé dans les supports informatiques, conformément à la maquette communiquée au salarié. Au-delà de cette maquette, il doit également comporter toutes autres pièces administratives,

- il est mis à jour sans délai,

- il est accessible par l'ensemble de l'équipe travaux.



2.3. Deuxième objectif : Réalisation d'économies sur le chantier

Pour le calcul de la rémunération variable semestrielle correspondant à l'atteinte de ce deuxième objectif, seront prises en compte les économies réalisées sur le coût des chantiers.

Pour chaque chantier, le salarié est tenu d'établir son estimation sous forme d'Avant Projet Sommaire (APS) qui est soumis à la validation de la direction et devra rechercher les solutions les plus adaptées afin de réduire de façon optimale les coûts de réalisation.

Le coût estimé dans l'APS est alors rapporté au coût effectif du chantier. Le pourcentage ainsi obtenu constitue le taux d'économie réalisée.

Le montant de la prime sera fonction du taux moyen d'économie réalisé sur tous les chantiers placés sous la responsabilité du salarié.



2.4. Troisième objectif : Respect des délais

Pour atteindre ce troisième objectif, le salarié est tenu d'effectuer les différentes opérations inhérentes à la réalisation des travaux dans les temps impartis :

- l'ensemble du chantier doit être chiffré dans un délai de 15 jours à compter du moment où le prospecteur met sur le réseau tous les documents nécessaires au chiffrage, ou si la Direction souhaite que le conducteur se rende sur le site, le délai sera de 15 jours à compter de cette visite,

- démarches contractuelles et administratives nécessaires à la réalisation du chantier (Mairie/SDIS...) : délais légaux et contractuels,

- délais de réalisation des travaux : chaque échéance fixée par le planning initial validé par la direction et en accord avec le conducteur, doit être respectée (ex : date du dépôt du PC), sauf en cas d'intempéries ou de modifications conséquentes du projet en cours'. 



Les parties s'accordent sur l'absence de versement de la prime semestrielle de décembre 2015 au salarié, l'employeur soutenant que les trois objectifs fixés par l'avenant du 6 juin 2014 n'ont pas été remplis par M. [B] au cours du second semestre 2015. 



M. [B] soutient au contraire avoir rempli ses objectifs et demande la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 1.500 euros d''arriérés de commissions contactuelles semestrielles (décembre 2015)', outre 150 euros de congés payés afférents. 



***



Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause.



***



S'agissant du premier objectif, l'employeur renvoie dans ses écritures à un courriel adressé au salarié le 27 janvier 2016 listant les documents manquant dans les dossiers concernant les chantiers de [Localité 8], de [Localité 4] et de [Localité 5] (conclusions p.40).



La cour constate que le salarié ne conteste pas dans ses écritures l'incomplétude des trois dossiers de chantier dont il avait la charge. Il y indique seulement (conclusions salarié p. 13) que le classement des dossiers n'était pas de sa responsabilité mais de celle des assistantes administratives ne relevant pas de son pouvoir hiérarchique. Il y précise avoir adressé des demandes de corrections laissées sans suite par l'employeur (sans toutefois préciser dans ses conclusions les pièces susceptibles de prouver ces demandes). 



Il ne ressort pas des éléments produits que le salarié a demandé aux assistantes administratives de compléter les dossiers concernés alors qu'il était chargé de veiller au titre de l'avenant à leur bonne tenue administrative. De même, s'il n'est pas établi que M. [B] avait un pouvoir hiérarchique à l'égard des assistantes administratives, force est de constater qu'il n'est nullement prouvé que, d'une part, celles-ci ont considéré qu'elles ne pouvaient recevoir d'instruction du salarié aux fins de compléter les dossiers concernés et, d'autre part, le salarié ait indiqué à l'employeur que ces assistantes administratives refusaient de respecter ses instructions et qu'il ne pouvait ainsi réaliser ce premier objectif. Au surplus, il n'est nullement établi que M. [B] ne pouvait s'assurer lui-même de la complétude des dossiers. 



Il se déduit de ce qui précède que le premier objectif n'a pas été rempli par le salarié au cours du second semestre 2015. Par suite, aucune rémunération variable n'était due à ce titre. 



S'agissant du deuxième objectif, il ressort de la lettre de l'avenant qu'il est atteint lorsque le coût effectif d'un ou plusieurs chantiers confiés au salarié est inférieur au prévisionnel financier de départ du chantier matérialisé par un écrit de l'appelant dénommé 'Avant Projet Sommaire (APS)'.



Il ressort des écritures de la société et des décomptes versés aux débats que le coût effectif total des trois chantiers affectés au salarié était supérieur aux APS concernant ces chantiers (pièces 39 à 41 et conclusions p.13).



Si le salarié soutient que le coût effectif total devait être recalculé afin de déduire certains postes de dépense (à savoir les 'surcoûts imposés par l'employeur', les surcoûts liés aux actes de vandalisme commis pendant les travaux et les surcoûts imposés par le client lui-même), force est de constater que l'avenant se réfère seulement au coût effectif total des trois chantiers et ne prévoit nullement que certaines dépenses liées à ce chantier devraient être déduites. 



Par suite, il y a lieu de comparer les deux valeurs (APS et coût effectif total du chantier) communiquées par l'employeur sur les trois chantiers concernés pour appréciser la réalisation du deuxième objectif.



Aucune économie n'ayant été faite par le salarié sur ces derniers, aucune rémunération ne lui était donc due au titre de cet objectif.



S'agissant du troisième objectif, l'employeur reproche au salarié de n'avoir pas respecté :

- l'échéance du 28 septembre 2015 fixée sur le planning du chantier de [Localité 4], ce chantier n'ayant été finalisé qu'en octobre 2015,

- l'échéance du 19 octobre 2015 fixée sur le planning du chantier de [Localité 5], ce chantier n'ayant été finalisé qu'en novembre 2015. 



A l'appui de ses allégations, l'employeur produit des fiches de réception sur les deux chantiers concernés mentionnant en commentaire que des travaux avaient été réalisés postérieurement à la date de réception (pièce 42 et 43). Par exemple, la fiche de réception du chantier de [Localité 5] faisait état d'une date de réception au 19 octobre 2015 et précisait que certains travaux listés n'avaient été réalisés que postérieurement (par exemple le poste 'éclairage postérieur' était déclaré 'fait' le 26 octobre 2015). 



Toutefois, il ressort des stipulations de l'avenant que les 'délais de réalisation des travaux s'apprécie par rapport aux échéances fixées par le planning initial validé par la direction et en accord avec le conducteur'. Or, il n'est nullement établi que les fiches de réception produites correspondent au 'planning initial' au sens de l'avenant. Par suite, ces fiches ne prouvent pas que le salarié n'avait pas respecté 'les échéances fixées par le planning initial'. 



Faute d'élément établissant que cet objectif n'était pas atteint au terme du second semestre 2015, il sera considéré comme totalement exécuté.



***



Il ressort des développements précédents que seul le troisième objectif stipulé dans l'avenant au contrat de travail était réalisé au titre du second semestre 2015.



Il sera ainsi alloué à M. [B] la somme de 500 euros d'arriéré de commission contractuelle pour le second semestre 2015, outre 50 euros de congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé sur le quantum.



Sur l'arriéré d'indemnité de congés payés : 



M. [B] reproche à l'employeur d'avoir sous-évalué les sommes qui lui ont été réglées au titre des congés payés sur la période de juin 2013 à mai 2016 en ne respectant pas la règle du dixième posée par l'article L. 3141-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 qui dispose : 'I.-Le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (...)'. 



Le salarié réclame ainsi la somme de 1.315,82 euros d'arriérés d'indemnité de congés payés. 



En défense, l'employeur s'oppose à cette demande aux motifs que la salarié avait pris en mars 2016 tous les congés auxquels il avait droit au titre de l'année précédente et qu'il lui avait été versé en mars 2016 la somme de 1.256,71 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur la base de 7,10 jours de congés payés restant dus.



En l'espèce, M. [B] verse aux débats (conclusions p.37-38) un décompte mentionnant mensuellement sur la période concernée notamment son salaire brut réglé, les congés payés dus au titre de la règle du dixième, les congés payés réglés, les congés payés pris et le solde de congés payés acquis non pris. 



Il apparaît sur la base de ce décompte que, comme le retient le salarié, une somme de 1.315,82 euros bruts lui restait due, les congés payés réglés au titre de la période concernée ne respectant pas la règle du dixième fondée sur l'article L. 3141-22 du code du travail précité. 



L'employeur ne se réfère à aucun élément susceptible de contredire le décompte produit. La cour constate d'ailleurs que les moyens en réplique de la société HC sont sans lien avec le moyen sur lequel le salarié fonde sa demande pécuniaire, à savoir l'irrespect de la règle du dixième prescrit par l'article L. 3141-22 du code du travail précité. 



Dès lors, il sera intégralement fait droit à la demande pécuniaire de M. [B], précision faite que la somme est allouée en brut.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande pécuniaire. 





Sur la prise d'acte : 



Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur qui empêchent la poursuite du contrat. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Enfin, lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances, si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire.



M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 3 mars 2016.



Ainsi qu'il a été vu ci-dessus, l'employeur :

- n'a pas réglé au salarié les sommes qui lui étaient dues au titre des heures supplémentaires accomplies, 

- a minoré ses congés payés,

- n'a pas respecté son repos compensateur lié au contingent annuel d'heures supplémentaires,

- a procédé à des retenues de salaire de manière injustifiée pour absence,

- n'a pas versé à M. [B] la rémunération variable qui lui était due au titre du second semestre 2015. 



Sans qu'il soit besoin d'examiner le manquement tiré du défaut de fourniture de travail invoqué par M. [B] au titre de la prise d'acte, la cour constate que ces manquements matériellement établis et portant atteinte à la rémunération du salarié caractérisent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat. La prise d'acte de la rupture est dès lors justifiée et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de de la rupture du contrat de travail n'est pas justifiée et produit les effets d'une démission.



Sur les conséquences pécuniaires de la rupture : 



En premier lieu, la cour constate qu'au titre des conséquences pécuniaires de la rupture, M. [B] formule deux séries de demandes pécuniaires :

- des demandes principales liées à l'application de la convention collective régionale susmentionnée,

- des demandes subsidiaires en cas de non-application de cette convention collective.



Compte tenu des développements précédents, il ne sera statué que sur les demandes formées à titre subsidiaire.



En deuxième lieu, il ressort des éléments produits que M. [B] bénéficiait d'un salaire mensuel brut de 3.200 euros. Compte tenu des sommes allouées par la cour au titre des heures supplémentaires et de la rémunération variable et statuant dans les limites de l'appel (le salarié demandant à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la moyenne de ses salaires s'élevait à la somme de 3.475,37 euros), la rémunération mensuelle moyenne brute de l'appelant sera fixée à la somme de 3.475,37 euros. 



Il n'est pas contesté que, comme l'affirme le salarié dans ses écritures (p.6), la société HC employait moins de onze salariés. 



A la date de la prise d'acte, le salarié bénéficiait d'une ancienneté de deux ans et un mois.



En troisième lieu, compte tenu des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail et de l'ancienneté de M. [B], ce dernier pouvait bénéficier d'une indemnité compensatrice de deux mois. 



L'appelant réclame la somme de 6.400 euros d'indemnité compensatrice de deux mois de préavis, outre 640 euros de congés payés.



Eu égard au salaire retenu par la cour et statuant dans les limites de l'appel, il sera intégralement fait droit aux demand