Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 18 octobre 2024

18/10/2024



ARRÊT N°24/320



N° RG 23/00999

N° Portalis DBVI-V-B7H-PKK4



CB/ND



Décision déférée du 09 Février 2023

Conseil de Prud'hommes

 Formation paritaire de TOULOUSE 

( F 21/01447)

[D]

















[F] [B]





C/



S.A.S. EQUINOX



































INFIRMATION







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX HUIT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



APPELANT ET INTIMÉ



Monsieur [F] [B]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représenté par Me Raphaelle GUIONNET, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMÉE ET APPELANTE



S.A.S. EQUINOX, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

 [Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Olivier D'ARDALHON DE MIRAMON de la SELARL AUXILIUM, avocat au barreau de TOULOUSE















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET, Présidente, chargée du rapport. 

Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère



Greffière, lors des débats : M. TACHON



 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre



EXPOSÉ DU LITIGE



M. [F] [B] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er avril 1992 par la société [B], entreprise familiale d'imprimerie créée par son père en 1969, en qualité de conducteur offset.



Il a été nommé gérant non-salarié en septembre 2002 à la place de son père. 



Le 27 septembre 2018, l'intégralité du capital social de la société [B] a été cédé à la SAS Equinox.



La reprise de la société [B] par la société Equinox a entraîné la démission de M. [B] de son poste de gérant, et la nomination d'un nouveau gérant, M. [V] [Y], à compter du 1er octobre 2018.



Le 1er octobre 2018, un nouveau contrat de travail a été conclu entre les parties, M. [B] occupant les fonctions de responsable d'atelier, statut agent de maîtrise. 



Le processus s'est poursuivi par l'absorption de la société [B] par la société Equinox (selon une opération transmission universelle de patrimoine), devant prendre effet le 1er janvier 2019. La reprise de son contrat de travail par la société Equinox a été notifiée à M. [B] le 29 décembre 2018.



La convention collective applicable est celle des imprimeries de labeur et des arts graphiques. 



La société Equinox emploie moins de 11 salariés.



Le 11 mai 2021, l'employeur a notifié au salarié une mise à pied conservatoire de 48 heures par courriel doublé d'une lettre recommandée. 



À compter du 12 mai 2021, M. [B] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie jusqu'au 30 mai 2021, renouvelé à plusieurs reprises. 



Le 12 octobre 2021, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et prononcer l'annulation de la mise à pied en date du 11 mai 2021. 



Par jugement du 9 février 2023, le conseil a :

- débouté M. [F] [B] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat qui le lie à la SAS Equinox, 

- débouté M. [B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de tickets restaurant ou de rappel de 13ème mois, 

- dit que l'ancienneté de M. [B] est à calculer à compter du 1er avril 1992, 

- débouté les parties du surplus, 

- mis les dépens à la charge de M. [B].



Le 20 mars 2023, M. [B] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision.



Le 21 mars 2023, la société Equinox a également interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision.



Par une ordonnance en date du 31 mars 2023, les procédures ont été jointes.



Le 15 février 2023, M. [B] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 1er mars suivant.



Il a été licencié selon lettre du 4 mars 2023.



Dans ses dernières écritures en date du 12 juillet 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [B] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce que le conseil a débouté M. [F] [B] de sa demande d'annulation de la mise à pied du 11 mai 2021, 

- infirmer le jugement en ce que le conseil a débouté M. [B] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail qui le lie à la SAS Equinox, 

- infirmer le jugement en ce que le conseil a débouté M. [B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des tickets restaurant ou de rappel du 13ème mois, 

- infirmer le jugement en ce que le conseil a l'a débouté du surplus de ses demandes, 

- infirmer le jugement en ce que le conseil a mis les dépens à la charge de M. [B], 

- confirmer le jugement en ce que le conseil a dit que l'ancienneté de M. [B] doit être calculée à compter du 1er avril 1992, 

- juger que l'ancienneté de M. [B] doit être calculée au 1er avril 1992.

Statuant à nouveau :

- juger que la mise à pied notifiée le 11 mai 2021 à M. [B] constituait une sanction disciplinaire, 

- juger irrégulière, injustifiée et vexatoire la mise à pied disciplinaire notifiée le 11 mai 2021 à M. [B], 

- prononcer l'annulation de la mise à pied notifiée le 11 mai 2021 à M. [B], 

- condamner la société Equinox à verser à M. [B] une somme de 2 600 euros à titre de dommages et intérêts (1 mois de salaire), en réparation du préjudice subi du fait de cette sanction irrégulière, injustifiée et vexatoire, 

- juger que la société Equinox a commis des manquements graves et répétés à ses obligations, 

- juger que la société Equinox a manqué à son obligation de veiller à la bonne santé physique et mentale de ses salariés, dont M. [B], 

- juger que la société Equinox a contribué à dégrader l'état de santé de M. [B], 

- juger que la société Equinox ne pouvait unilatéralement supprimer le paiement des heures supplémentaires structurelles dues à M. [B], 

- juger que la société Equinox ne pouvait unilatéralement l'attribution des tickets restaurant dus à M. [B], 

- juger que la société Equinox ne pouvait s'abstenir de régler à M. [B] l'intégralité de la prime de 13ème mois qui lui était due, 

- en conséquence, juger que ces manquements justifiaient la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] aux torts exclusifs de la société Equinox, et produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société Equinox à verser à M. [B] : 

- 52 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 45 729,71 euros d'indemnité de licenciement, 

- 5 200 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 520 euros de congés payés afférents,

- la condamner au paiement des sommes suivantes : 

- 2 994,60 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, 

- 299,46 euros au titre des congés payés y afférents, 

- 15 600 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

- 2 600 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect et dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, 

- 259,92 euros nets au titre de dommages et intérêts au titre du repos compensateur obligatoire, 

- 2 005 euros nets au titre de tickets restaurant, 

- 983,85 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, 

- 98,38 euros au titre des congés payés y afférents, 

- condamner la société Equinox au paiement d'une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- la condamner aux entiers dépens. 

Il fait valoir que la mise à pied ne pouvait être conservatoire en l'absence de procédure la suivant et que sur un terrain disciplinaire elle a été prononcée sans entretien préalable et pour des faits non établis. Il invoque des manquements de l'employeur à ses obligations justifiant la résiliation judiciaire du contrat. Il s'explique sur son ancienneté.



Dans ses dernières écritures en date du 7 août 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société Equinox demande à la cour de :

- infirmer la décision attaquée en ce qu'elle retient comme date d'ancienneté du salarié celle du 1er avril 1992.

Statuant à nouveau sur ce point :

- juger que l'ancienneté du salarié ne peut remonter qu'à celle liée à son seul contrat de travail à l'exclusion du temps passé en qualité de mandataire social,

- confirmer le jugement entrepris dans toutes ses autres dispositions, 

- condamner M. [F] [B] à payer à la société Equinox la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [B] en tous les dépens sur le fondement de l'article 696 du nouveau code de procédure civile, lesquels pourront être recouvrés directement par Maître Olivier d'Ardalhon, en application de l'article 699 du code de procédure civile. 

Elle conteste l'existence d'une relation de travail antérieure au 1er octobre 2018, date de son ancienneté. Elle estime qu'il n'est pas justifié de manquements suffisamment graves et persistants pour motiver une résiliation judiciaire du contrat. Elle ajoute que la mise à pied était bien conservatoire et qu'il n'y a pas eu de retenue sur salaire de sorte qu'il n'y a pas lieu à annulation. 



La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 27 août 2024.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la mise à pied, 



Elle est intervenue selon lettre datée du 11 mai 2021 pour une durée de 48 heures qui a été rémunérée. Elle était expressément qualifiée de conservatoire. Elle n'a cependant été suivie d'aucune procédure disciplinaire. Elle ne peut donc correspondre à une mesure conservatoire telle que prévue par l'article L. 1332-3 du code du travail. Dès lors, au regard des termes de la lettre et de la décision de mise à pied, il ne pouvait s'agir que d'une sanction disciplinaire. La cour constate tout d'abord qu'elle n'a été précédée d'aucun entretien. En outre sur le fond, l'employeur reproche au salarié le 10 mai 2021 une attitude arrogante et un manque de respect vis-à-vis de la référente Covid, par ailleurs épouse du gérant, puis le 11 mai 2021 une réponse insolente au gérant qui demandait des explications. 



Or, alors que les faits sont contestés et que le salarié fait valoir qu'il s'était ému de la présence dans l'entreprise d'un salarié atteint du Covid et que c'est l'employeur qui s'en est pris à lui le 11 mai 2021, ce dernier n'apporte aucun élément permettant d'établir les faits qu'il mentionne dans la lettre. En effet, alors que l'attestation de Mme [Y], épouse du gérant impliquée dans les faits ne peut être considérée comme probante, les autres attestations produites soit sont relatives à d'autres incidents, soit font mention d'une discussion tendue ou d'une altercation entre M. [B] et le gérant mais sans qu'il soit donné de détails permettant d'en déduire une attitude fautive du salarié, qui prétend lui avoir été physiquement repoussé hors de l'entreprise. Or, le salarié produit de son côté l'attestation de M. [O], salarié de l'entreprise dont l'employeur indiquait qu'il était bien présent considérant qu'il pouvait attester dans son sens. De cette attestation, il résulte que la conversation entre M. [B] et Mme [Y] le 10 mai 2021 a été calme et que le lendemain c'est M. [Y] qui a bousculé M. [B], lequel restait calme. Cette attestation est corroborée par le procès-verbal de transcription de la conversation téléphonique entre le témoin et le salarié dont le témoin a expressément autorisé la production. 



Dès lors, la mise à pied ne peut être qu'annulée. Elle n'a pas causé de préjudice matériel puisque le salaire a été payé mais il existe bien un préjudice moral subi par le salarié à raison de cette sanction irrégulière et injustifiée. Il sera, par réformation du jugement, indemnisé par la somme de 1 000 euros.



Sur la résiliation judiciaire, 



Il s'agit d'un mode de rupture qui suppose la démonstration de manquements graves de l'employeur à ses obligations dans des conditions ne permettant pas la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve repose sur le salarié. 



Si la date de rupture du contrat est désormais acquise par l'effet du licenciement du 4 mars 2023, il convient d'apprécier la réalité et la portée des griefs articulés par le salarié à l'appui de sa demande. 



En l'espèce, le salarié invoque différents manquements qu'il convient de reprendre successivement. 



- manquement à l'obligation de sécurité, 



Le salarié fait valoir qu'alors qu'un collègue était positif au Covid il est demeuré dans l'entreprise sans être isolé des autres salariés pendant une grande partie de la matinée. Si l'employeur produit une attestation de son épouse, référente Covid de l'entreprise, et de ce salarié faisant valoir qu'il lui avait été demandé de rentrer à son domicile après avoir laissé ses consignes par écrit en étant isolé dans son bureau, la cour ne peut retenir cette version. En effet, M. [O] atteste que le salarié atteint du Covid est demeuré dans l'entreprise toute la matinée et a formé une autre salariée sur une machine alors qu'il avait fait connaître le caractère positif du test. M. [T] autre salarié de l'entreprise atteste également de la présence du salarié dans l'entreprise alors que la direction avait connaissance de sa situation de santé. 



Il existe donc bien un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité puisqu'il a manqué de diligence et de réaction face au risque de contamination qui était encore très présent au mois de mai 2021 avec d'importantes restrictions. Ce manquement, isolé, n'était toutefois plus actuel au jour de la saisine du conseil. 



- les faits du 11 mai 2021 à l'origine de la dégradation de l'état de santé du salarié,



La dégradation de l'état de santé du salarié est certaine et elle est établie par les nombreux documents médicaux produits. Il est également certain que M. [B] imputait cette dégradation à la relation de travail et en faisait part aux praticiens, lesquels n'ont cependant pas pu constater eux- mêmes les conditions de travail. Or, s'il est certain qu'il y a eu une altercation entre M. [B] et l'employeur le 11 mai 2021 et si la cour n'a pas retenu la version de l'employeur, il subsiste des zones d'incertitudes en particulier sur l'ampleur de la réaction du gérant. Il apparaît en outre que suite à la reprise de l'entreprise dont il était le dirigeant d'autres salariés témoignent que M. [B] manifestait son mécontentement et avait des difficultés à se réadapter au statut de salarié (pièces 5 et 6 de l'employeur). Les documents médicaux font état non pas des conséquences d'une discussion houleuse mais de difficultés rencontrées avec le dirigeant qui peuvent également se rapporter à cette modification dans le positionnement de M. [B]. Ainsi la cour ne peut retenir que la dégradation de l'état de santé du salarié serait imputable à l'événement circonscrit du 11 mai 2021.



- les heures supplémentaires



Le débat tient à l'existence ou non d'heures supplémentaires structurelles relevant donc du contrat et qui ont été supprimées par l'employeur, lequel fait valoir qu'il n'existait pas de droit aux heures supplémentaires qui pouvaient donc ne pas être demandées alors que le salarié se prévaut d'une contractualisation. 



La clause du contrat relative à la rémunération est fort peu limpide en ce qu'elle stipule un salaire sur la base de 35 heures hebdomadaires soit 151,67 heures mensuelles plus une prime conventionnelle payée mensuellement égale à 9,53% de son salaire de base mensuel et les heures supplémentaires effectuées avec le taux supplémentaire de 25% jusqu'à 40 heures hebdomadaires. Il n'est ainsi pas précisé si les 40 heures hebdomadaires constituent le socle contractuel d'engagement ou s'il s'agissait d'une simple possibilité. 



Pour conclure au fait que les heures supplémentaires ne relevaient que du pouvoir de direction de l'employeur, celui-ci se prévaut d'une lettre contre signée par le salarié, en date du 2 janvier 2019. Il y est précisé que l'octroi des heures supplémentaires n'est pas systématique et relève de la direction en fonction de la charge de travail. Ceci constitue certes un argument en faveur de la thèse de l'employeur. Toutefois, cela doit être confronté à la fois aux discussions ayant eu lieu entre les parties avant le transfert du contrat et surtout aux conditions réelles d'exécution du contrat.



En effet, il résulte des échanges de courrier entre M. [B] et l'employeur préalablement au transfert que les heures supplémentaires avaient bien été intégrées dans les discussions entre les parties pour porter le salaire de M. [B] à un certain montant total. Ceci résulte très clairement des pièces 56 et 60 du salarié comprenant notamment la simulation d'un bulletin de paie. Les parties avaient bien évidemment la faculté de revenir sur cet accord lors de la signature du contrat. Toutefois, les conditions d'exécution démontrent le contraire. En effet, les heures supplémentaires apparaissent de manière régulière sur les bulletins de paie pour le même volume mensuel soit 17,33. En décembre 2018 alors que le salarié a pris un congé sans solde, il est déduit de son salaire le volume correspondant d'heures normales mais également un volume d'heures majorées ce qui n'aurait aucun sens si les heures supplémentaires relevaient uniquement de la demande de l'employeur selon le volume de travail. Enfin, les bulletins de paie suivants qualifient expressément ces heures supplémentaires de structurelles.



Dans de telles conditions, les heures supplémentaires étaient entrées dans le champ contractuel puisqu'elles étaient intégrées à l'horaire de travail habituel du salarié. Elles ne pouvaient donc être supprimées unilatéralement par l'employeur sans porter atteinte au contrat de travail lui-même et ce y compris pendant la période de la crise sanitaire où elles devaient être prises en compte comme horaire habituel du salarié. 



M. [B] est bien fondé à obtenir le paiement des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires supprimées puisque si elles n'ont pas été exécutées c'est du fait de l'employeur qui ne fournissait plus le travail convenu. Le calcul présenté par le salarié n'est pas spécialement contesté et sera donc retenu. Par infirmation du jugement l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 2 994,60 euros outre 299,46 euros au titre des congés payés afférents. 



M. [B] sollicite en outre la somme 259,92 euros au titre de la contrepartie en repos et celle de 2 600 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. Il convient à ce titre de distinguer entre les heures réellement effectuées et celles qui auraient dû l'être.



 Il est fait droit à un rappel d'heures supplémentaires mais si le salaire était dû puisque le volume horaire relevait de la sphère contractuelle, il subsiste que les heures objet du rappel n'ont pas été réalisées. Elles n'entraient donc pas dans le contingent et ne participaient à aucun dépassement qui aurait ouvert droit à repos compensateur. 



Le seul dépassement effectif du contingent concerne l'année 2019 puisque les énonciations non remises en cause des bulletins de paie font apparaître un volume total de 147,97 heures excédant donc le contingent de 130 heures prévu par la convention collective. Le dépassement était ainsi de 17,97 heures et non 38 heures comme il est soutenu. Compte tenu d'un effectif inférieur à 20 salariés dans l'entreprise, ces heures ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, en repos qui n'ont pu être pris, de 122,91 euros. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme. Quant à la demande indemnitaire, la réalité du préjudice doit être démontrée, étant observé qu'il n'est jamais soutenu que le salarié aurait été privé des durées minima de repos qu'ils soient journaliers ou hebdomadaires. Or, M. [B] n'explicite pas le préjudice par lui subi alors qu'il soutient par ailleurs que la suppression des heures supplémentaires constituait un manquement. Cette demande, sur laquelle le conseil n'a pas spécialement statué, sera rejetée. 



 - la suppression unilatérale du 13ème mois, 



Il est constant qu'il existe un 13ème mois prévu par la convention collective. Il apparaît qu'il était convenu d'un paiement mensuel. C'est à tort que M. [B] soutient n'avoir été réglé d'aucune somme à ce titre pour octobre, novembre et décembre 2018 puisqu'il apparaît que lors du transfert, le paiement qui était initialement semestriel est devenu mensuel. Or, le bulletin de paie de décembre 2018 fait bien ressortir une prime qui correspondait au treizième mois mais était cependant calculée de manière erronée. Cette analyse est confortée par la lettre du 2 janvier 2019 qui fait bien état de ce que le paiement mensuel est prévu pour l'avenir. Mais il convient en revanche, comme le soutient exactement le salarié, de réintégrer dans l'assiette du salaire les heures supplémentaires structurelles. Dès lors, le calcul présenté par M. [B] en pièce 65 est exact mais il convient d'en déduire la somme de 519,95 euros effectivement payée. 



Il reste dû, par infirmation du jugement, la somme de 463,90 euros outre 46,39 euros au titre des congés payés afférents. 



- la suppression unilatérale des tickets restaurant



Il est constant que les discussions entre les parties incluaient un avantage sous la forme de tickets restaurant. La lettre du 2 janvier 2019 dont se prévaut l'employeur rappelait cette attribution et qu'il en découlait un avantage de 90 euros mensuel non imposable. Il s'agissait donc bien d'un accessoire de la rémunération. Il n'est pas contesté que les tickets restaurants ont été supprimés par l'employeur. Pour soutenir qu'il n'en résulterait aucun manquement l'employeur se prévaut uniquement de la mention de la lettre du 2 janvier 2019 où il indique que cet avantage ne peut être considéré comme définitivement acquis car les tickets restaurants relèvent, comme le précise la législation sociale, de la seule décision du chef d'entreprise. 



La cour ne saurait suivre une telle analyse. Si la décision de mise en place des titres restaurant était en l'espèce facultative, il n'en demeure pas moins qu'une fois la décision prise les tickets restaurant constituaient un avantage en nature s'intégrant à la rémunération du salarié. Leur suppression ne pouvait donc intervenir de manière unilatérale et en l'espèce sans même une information adressée au salarié. 



Le calcul du salarié n'est pas remis en cause de sorte qu'il lui reste dû, par infirmation du jugement, la somme de 2 005 euros correspondant à la part employeur dont il a été privé. 



Sur le travail dissimulé, 



L'employeur invoque une irrecevabilité de cette demande dans les motifs de ses écritures sans la reprendre au dispositif. La cour n'est donc saisie par application de l'article 954 du code de procédure civile, d'aucune fin de non-recevoir au titre de cette prétention présentée par le salarié au cours de la procédure de première instance.



Le salarié invoque le caractère volontaire de la suppression des heures supplémentaires et du treizième mois. Il est certes fait droit à la demande de rappel de salaire. Mais si la cour a retenu que l'employeur ne pouvait unilatéralement modifier le contrat ce qui avait des conséquences en termes de rappels de salaire et de treizième mois, il n'en demeure pas moins que les heures correspondantes n'ont pas fait l'objet d'un travail effectif. Il n'est pas soutenu et encore moins établi que des heures effectivement réalisées n'auraient pas été déclarées. La modification ne pouvait être imposée par l'employeur sur le terrain contractuel mais ceci est insuffisant pour caractériser une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié par minoration horaire. Il n'y a donc pas lieu à l'indemnité de l'article L. 8223-1 du code du travail. 



Cette demande, sur laquelle le conseil ne s'est pas spécialement prononcé, sera rejetée. 



Au total, la cour retient que certains manquements ont pu être ponctuels et ne perduraient pas ni au jour de la saisine ni au jour de la rupture effective du contrat de travail. Mais il subsiste qu'il est retenu une modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur. Celle-ci avait des conséquences importantes puisqu'il en résulte au total un rappel en nature de salaire ou accessoires à hauteur de plus de 5 000 euros représentant plus de deux mois de salaire. Ceci constitue bien un manquement grave de l'employeur ne permettant pas la poursuite de l'exécution du contrat. 



Il y a donc lieu à résiliation judiciaire du contrat laquelle produira ses effets au jour du licenciement. 



Sur les conséquences, 



Il convient tout d'abord de déterminer l'ancienneté du salarié. Le conseil a retenu celle du 1er avril 1992. L'employeur qui conclut à la réformation ne fixe aucune date dans le dispositif de ses écritures et se contente d'indiquer que l'ancienneté ne peut remonter qu'au contrat de travail à l'exclusion du mandat social. 



Il est justifié d'un contrat de travail en date du 14 avril 1992. L'ancienneté de M. [B] devait nécessairement être conservée dans le cadre du transfert de son contrat de travail ce que les échanges rappelaient au demeurant alors que cette ancienneté ne saurait être limitée au contrat du 1er octobre 2018. Le seul débat pertinent est donc de déterminer si le contrat de travail a été ou non suspendu par un mandat social. La première nomination de M. [B] en qualité de gérant en septembre 2002 ne saurait avoir eu cet effet puisqu'à cette date, M. [B] était nommé gérant non-salarié et le procès-verbal d'assemblée générale rappelait la poursuite de son contrat de travail. En revanche, l'employeur justifie (pièce 22) qu'entre décembre 2004 et septembre 2018 inclus, M. [B] était rémunéré comme gérant sans cotiser au régime du chômage de sorte qu'il était rémunéré au titre de son mandat social. Il n'est produit aucune fiche de paie pour un contrat de travail sur cette période. Les dernières fiches de paie que produit M. [B], avant le rachat de l'entreprise, sont bien liées à un mandat social pour des fonctions de gérant. La seule attestation de M.[H] au demeurant peu circonstanciée est insuffisante pour justifier de la persistance de fonctions distinctes du mandat social dans un lien de subordination avec l'entreprise. 



Dès lors, il convient de retenir, par infirmation du jugement et sans qu'il y ait lieu à mention particulière au dispositif puisque le contrat est désormais rompu, une ancienneté depuis le 1er avril 1992 mais suspendue entre décembre 2004 et septembre 2018 inclus. 



M. [B] peut donc prétendre à l'indemnité de préavis pour 5 200 euros en considération d'un salaire de 2 600 euros qui aurait dû être perçu après réintégration des heures supplémentaires structurelles outre 520 euros au titre des congés payés afférents. 



Il peut prétendre à une indemnité de licenciement conformément aux dispositions de l'article 509 de la convention collective calculée sur la base d'une ancienneté de 16 ans et 10 mois (ancienneté en mois complets d'avril 1992 à avril 2023 sous déduction d'une période de 14 ans et 10 mois de mandat social) et d'un salaire de 2 600 euros. Il en résulte une indemnité de licenciement de 25 711,10 euros laquelle doit être majorée en considération d'un salarié âgé de plus de 50 ans, en l'espèce 60 ans en appliquant le plafonnement de 30% pour la majoration. Le montant de l'indemnité de licenciement s'établit ainsi à 33 424,43 euros dont il convient de déduire la somme effectivement versée par l'employeur soit 5 457,79 euros de sorte qu'il reste dû la somme de 27 966,64 euros. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme.



M. [B] peut enfin prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ceux-ci seront fixés en considération d'une ancienneté de 16 années complètes, de l'âge de M. [B] lors de la rupture, des circonstances, de l'absence d'éléments sur sa situation après la rupture et des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. Il lui sera alloué la somme de 31 200 euros. 



L'appel comme l'action étaient bien fondés de sorte que l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



PAR CES MOTIFS



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 9 février 2023,



Statuant à nouveau, 



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du licenciement, 



Condamne la Sas Equinox à payer à M. [B] les sommes suivantes : 

- 2 994,60 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

- 299,46 euros au titre des congés payés afférents,

- 122,91 euros au titre des contre parties obligatoires en repos, 

- 463,90 euros au titre du treizième mois, 

- 46,39 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 005 euros au titre de la part employeur des tickets restaurant dont il a été privé, 

- 5 200 euros à titre d'indemnité de préavis, 

- 520 euros au titre des congés payés afférents, 

- 27 966,64 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 

- 31 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Déboute M. [B] du surplus de ses demandes, 



Condamne la Sas Equinox aux dépens de première instance et d'appel. 







Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE





M. TACHON C. BRISSET