Cour d'Appel · Chambre sociale — 18 octobre 2024

ARRET N° 24/119



R.G N° 23/00079 -

N° Portalis

DBWA-V-B7H-CMJT 



Du 18/10/2024





[U]



C/



S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DU MARCHE













COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE



CHAMBRE SOCIALE



ARRET DU 18 OCTOBRE 2024





Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Fort-de-France, du 23 Mars 2023, enregistrée sous le n° 20/00170





APPELANTE :



Madame [J] [U]

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Christophe-arnaud CELENICE, avocat au barreau de MARTINIQUE







INTIMEE :



S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DU MARCHE Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Isabelle OLLIVIER de la SELARL AGORALEX, avocat au barreau de MARTINIQUE









COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE



En application des dispositions des articles 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 avril 2024, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne FOUSSE, Conseillère présidant la chambre sociale, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :



- Madame Anne FOUSSE, Présidente

- Madame Nathalie RAMAGE, Présidente de chambre

- Madame Séverine BLEUSE, Conseillère



GREFFIER LORS DES DEBATS :



Madame Rose-Colette GERMANY,





DEBATS : A l'audience publique du 19 avril 2024, 



Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l'arrêt fixée au 12 juillet 2024 par mise à disposition au greffe de la cour. Le délibéré a été prorogé aux 20 septembre et 18 octobre 2024.



ARRET : Contradictoire



***************



 

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



Mme [E] [U] a été embauchée en qualité de «Responsable DRH statut cadre» par la Selarl [Adresse 3] dénommée Pharmacie [N] KST représentée par M. [O] [N], époux de la salariée, à compter du 1er avril 2018.



Les parties ont formalisé leur relation contractuelle par un contrat à durée indéterminée signé mais non daté, à temps plein et moyennant un salaire net de 2000 euros par mois, soit 2646,47 euros brut selon bulletin de paie d'avril 2018.



La convention collective des pharmacies d'officine était applicable à la relation contractuelle.



Mme [E] [U] a été placée en congé pour maladie à compter du 19 mai 2020 prolongé jusqu'au 10 juin 2020.



Après son retour de congé pour maladie et de sa visite médicale de reprise le 11 juin 2020, elle a été déclarée inapte par le médecin du travail le 11 juin 2020, le certificat mentionnant que l'état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.



Par courrier du 24 juin 2020, l'employeur a informé la salariée de son impossibilité de lui offrir un poste de reclassement.



Par courrier recommandé du 24 juin 2020 mais réceptionné le 20 juillet 2020, la Selarl [Adresse 3] a convoqué Mme [E] [U] à un entretien préalable au licenciement.



S'estimant lésée, Mme [E] [U] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France le 25 juin 2020, aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, des rappels de salaires et congés payés afférents, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour exécution déloyale du contrat de travail, pour violation de la convention collective, pour manquement à l'obligation de sécurité, des indemnités pour licenciement nul, pour travail dissimulé, une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, en sus de la remise d'attestation Pôle emploi et de ses bulletins de paie rectifiés. Ce dossier a été enrôlé sous le numéro 20/170.



Par courrier du 10 juillet 2020, Mme [E] [U] a été licenciée pour inaptitude et a de nouveau saisi le Conseil de Prud'hommes le 17 novembre 2020 aux fins de contester la cause réelle et sérieuse de ce licenciement et solliciter une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité pour non respect de la procédure. Ce dossier a été enrôlé sous le numéro 20/396.



 Mme [E] [U] a sollicité par ailleurs la jonction de ces procédures.



Par jugement contradictoire du 23mars 2023, le conseil de prud'hommes a :

- ordonné la jonction des causes enregistrées au greffe sous les numéros de RG 20/170 et RG 20/396,

- rejeté la demande de résiliation judiciaire puisque le contrat de travail a été rompu avant que le bureau de jugement ne se prononce,

- jugé que les faits allégués par Mme [E] [U] ne sont pas susceptibles de constituer des agissements de harcèlement moral dans la mesure où ils n'ont ni pour objet, ni pour effet une dégradation de ses conditions de travail puisqu'il s'agit de faits isolés et non d'agissements répétés de harcèlement moral,

- condamné la Selarl [Adresse 3] prise en la personne de son représentant légal à payer à Mme [E] [U] les sommes suivantes :

* 2399,58 euros à titre de rappels de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 10 juillet 2020, outre intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2020, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil,

* 5542,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2020, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil,

* 554,26 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis outre intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil,

* 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la Selarl Pharmacie du Marché à remettre à Mme [E] [U], dans un délai de quinze jours à compter de la notification du présent jugement et sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant soixante jours, des bulletins de salaire et une attestation destinée à Pôle emploi conformes,

- débouté Mme [E] [U] de sa demande en raison de l'absence d'établissement de faits suffisants pour présumer le harcèlement moral allégué et par ricochet de sa demande de nullité du licenciement,

- débouté Mme [E] [U] de ses autres demandes,

- débouté la Selarl [Adresse 3] de sa demande reconventionnelle,

- ordonné la capitalisation des intérêts par année en application de l'article 1343-2 du code civil,

- condamné chaque partie à la moitié des dépens.



Le conseil a, en effet, considéré qu'il n'y avait plus lieu à résiliation judiciaire puisque le contrat de travail avait été rompu par le licenciement pour inaptitude en date du 10 juillet 2020, avant que le conseil ne statue. Il a par ailleurs relevé qu'hormis les doléances de la salariée, la dénonciation de faits de harcèlement moral n'était pas corroborée par les éléments du dossier; que l'employeur n'a pas été défaillant dans son obligation de sécurité; que le licenciement était consécutif à une inaptitude de la salariée et non à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Sur ce point le Conseil de Prud'hommes a relevé que l'état de santé de la salariée ne caractérisait pas un manquement à cette obligation puisqu'il découlait d'un contexte tendu de séparation des époux.



Le conseil a donc rejeté tant la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral que la demande de dommages et intérêts sur ce même fondement, les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur et la demande de requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur le travail dissimulé le Conseil de Prud'hommes a relevé que la salariée gérante d'une entreprise Ethic Konseils et transactions facturant ses services n'établissait pas une relation de travail subordonnée avec la Selarl [Adresse 3] avant la signature de son contrat de travail.



Sur la demande de dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail, le Conseil de Prud'hommes a retenu que l'employeur faisait valoir à juste titre que l'interruption du paiement de la formation suivie par la salariée, était liée à son arrêt de travail pour maladie et était justifiée. 



Par déclaration électronique du 4 mai 2023, Mme [E] [U] a relevé appel du jugement.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 mars 2024.



EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Par conclusions récapitulatives et responsives notifiées par voie électronique le 14 mars 2024, l'appelante demande à la cour de :



I. réformer entièrement le jugement du Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France sauf en ce qu'il a condamné la Selarl Pharmacie du Marché au paiement des sommes suivantes :


2399,58 euros à titre de rappel de salaire,

5542,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

554,26 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

capitalisation des intérêts au taux légal,

remise, sous astreinte journalière de 100 euros des bulletins de salaire et attestation Pôle emploi conforme,




II. statuant de nouveau :



- A titre principal :

- dire que le licenciement de Mme [E] [U] pour inaptitude est nul car cette inaptitude est consécutive au harcèlement moral qu'elle a subi et est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- par conséquent, condamner la Selarl [Adresse 3] au paiement de la somme de 50000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul,



- A titre subsidiaire,

- si par extraordinaire la Cour de céans venait à ne pas prononcer la nullité du licenciement, dire que le licenciement de Mme [E] [U] pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse car cette inaptitude est consécutive au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,



- par conséquent, condamner la Selarl Pharmacie du Marché/pharmacy [N] KST au paiement de la somme de 20784,85 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- en tout état de cause :

- recevoir Mme [E] [U] dans toutes ses autres demandes et par conséquent condamner la Selarl [Adresse 3] au paiement des sommes suivantes :


indemnité pour harcèlement moral : 50000 euros

indemnité pour travail dissimulé : 24937,62 euros

rappels de salaires : 82683,80 euros

dommages et intérêts pour violation des dispositions de la convention collective : 25000 euros

dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 30000 euros

dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail : 10000 euros


- condamner la Selarl Pharmacie du Marché à communiquer sous astreinte les documents suivants :

- attestation Pôle emploi rectifiée (salaire brut) sous astreinte journalière de 150 euros

- bulletins de paie rectifiés sur l'indemnité spéciale de licenciement, le préavis, et l'ancienneté sous astreinte journalière de 150 euros

 

- condamner la Selarl [Adresse 3] :

* article 700 du code de procédure civile 3000 euros

* exécution provisoire,

* entiers dépens,

* intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,



Par conclusions n° 3 notifiées par voie électronique le 21 mars 2024, l'intimée demande à la cour de :

- confirmer entièrement le jugement du Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France du 23 mars 2023 sauf en ce qu'il a condamné la Selarl Pharmacie du Marché au paiement des sommes suivantes :

* 2399,58 euros à titre de rappel de salaire,

* 5542, 63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 554,26 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

* 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

capitalisation des intérêts remise sous astreinte journalière de 100 euros des bulletins de salaire et attestation Pôle emploi conforme,



- en conséquence et statuant de nouveau,

- rejeter l'intégralité des demandes de Mme [E] [U],

- en tout état de cause,

- condamner Mme [E] [U] à la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé exhaustif du litige et des moyens développés au soutien des prétentions.



MOTIVATION



- Sur la demande de prononcé de la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral



Selon les dispositions de l'article 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Dès lors que sont caractérisés ces agissements répétés, fussent sur une brève période, le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur.



Aux termes de l'article L 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1153-1 à L 1153-4 (') le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient donc au juge de suivre un raisonnement en trois étapes :

- en premier lieu, d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits,

- en deuxième lieu, d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail,

- en troisième lieu et dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Mme [E] [U] fait état d'agissements précis et répétés, ayant entraîné une atteinte à sa santé et qui laisseraient en conséquence présumer l'existence d'un harcèlement moral de la part de son employeur.



Elle déplore :

- des messages sous divers moyens de communication notamment des messages watsap pour la pousser à quitter l'entreprise, tels que «tu peux quitter ta formation je ne paierai plus rien», «je te mets en congé forcé à compter de demain»,



- un avertissement relatif à des tâches ne relevant pas de sa compétence, telles que la tenue et l'achalandage des rayons, l'étiquetage des prix,



- une demande faite à l'expert comptable de faire une simulation de son licenciement en sachant qu'elle en prendrait connaissance,



- des propos humiliants et irrespectueux tenus à son encontre sur son lieu de travail, la mettant dans une posture humiliante et la décrédibilisant compte tenu de son rôle de responsable des ressources humaines,

* Ainsi le 1er décembre 2019, son employeur l'aurait traité de «con» devant une salariée, puis aurait reconnu ce fait tout en tentant de se justifier en disant que ce n'était pas une insulte,

* le 16 janvier 2020, il aurait reconnu l'avoir traitée de «nulle», et lui avoir demandé de dégager indiquant clairement «je crie fort mais je ne mords pas»,



- l'interruption du financement de la formation qu'elle suivait dans le domaine des ressources humaines, l'employeur ayant contacté l'organisme dispensant la formation afin d'annoncer qu'il suspendait les paiements,



Pour attester de ces faits, Mme [E] [U] produit lesdits messages watsap.

Cependant la Cour observe que ces messages sont tronqués (message non daté pièce 10-1) contenant des propos tendus entre elle et son mari, notamment des menaces de celui ci de ne plus payer la formation, ou de la mettre en congés forcés à compter du lendemain. 



Les réponses ou propos tenus par Mme [E] [U] n'apparaissent pas dans la conversation. En conséquence, ces messages tronqués seront écartés des débats ne pouvant constituer un élément sincère en faveur du harcèlement moral allégué dans un cadre professionnel.



Le mail adressé par la Selarl [Adresse 3] au comptable le 12 février 2020, contenant une demande de simulation de licenciement de Mme [E] [U], n'a pas été adressé à cette dernière, de sorte qu'elle n'aurait pas dû en avoir connaissance. En conséquence, ce message non envoyé à la salariée ne saurait être considéré comme un élément de harcèlement moral.



A supposer que le mail du 19 février 2020 adressé par la Selarl Pharmacie du Marché à [Z] [T] et [M] [I], mentionnant «je vous tiens responsable de la mauvaise tenue de la pharmacie votre manque d'implication dû à votre manque de présence se traduit par une mauvaise tenue des rayons, d'un manque de prix et des rangements non concertés. Je vous fais part de ma déception quant à votre travail. J'attends à votre retour de maladie une implication et des résultats visibles», concerne Mme [E] [U], il n'apparaît pas plus que ce mail lui ait été adressé.



Le message watsap du 28 février 2020 dans lequel l'époux lui répond, «je ne désire pas te voir» concerne encore la sphère personnelle des époux.



Les faits d'insultes repris par les messages watsap du 1er décembre 2018 dans lesquels Mme [E] [U] prétend avoir été traitée de «conne avec [G] derrière» ne sont pas matériellement établis faute de confirmation sur ce point, surtout en présence de nombreuses attestations de salariés produites par la Selarl [Adresse 3] qui s'accordent à dire qu'il n'ont relevé aucun signe de discorde ; que M. [N] ne faisait pas de remontrance à Mme [E] [U] ; qu'il ressort de ces témoignages de salariés que l'ambiance était plutôt cordiale, même si certains ont pu entendre Mme [E] [U] hausser la voix lorsqu'ils étaient enfermés dans leur bureau commun (attestations de salariés pièces 26 à 35).



Ainsi les propos humiliants qui auraient été proférés dans un cadre professionnel et les atteintes à la dignité de la salariée ne sont nullement confirmés.



En revanche il ressort des pièces du dossier que Mme [E] [U] bénéficiait d'une formation en management des ressources humaines depuis le mois d'octobre 2019 devant se dérouler en plusieurs modules jusqu'au 3 novembre 2020, dispensée par la société Do It Outremer; que se voyant réclamer le règlement de la facture, la Selarl [Adresse 3] prétendait ne pas être informée de cette formation et que la salariée était en congé maladie. Si l'employeur s'engageait à payer la facture du mois de mai en cours, il demandait à l'organisme de stopper celle ci.



Cependant ce seul fait fautif et imputable à l'employeur, ne caractérise pas l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral.



Mme [E] [U] produit encore une ordonnance médicale du 17 février 2020 qui lui a été délivrée par le docteur [C], une ordonnance en date du 19 juin 2020 délivrée par le Docteur [B] Psychiatre, un certificat médical du Docteur [C] 15 juin 2020, qui certifie que la patiente présente un état dépressif ayant justifié plusieurs arrêts de travail, soit un arrêt de travail du 19 au 28 mai 2020.



Le lien entre cette pathologie et une situation de harcèlement de Mme [E] [U] sur son lieu de travail ne relève d'aucune pièce du dossier, étant rappelé que les attestations de salariés de la Selarl Pharmacie du Marché contredisent l'allégation de tension ou de mauvais traitement de Mme [E] [U] par M. [N] sur son lieu de travail bien que sur le plan personnel, les parties étaient en cours de séparation.



Aucun élément ne permet donc d'écarter une pathologie en relation de causalité directe avec des difficultés d'ordre personnel liées à une période et une procédure de rupture du lien conjugal.



La Cour en déduit qu'en dehors du seul fait avéré de l'employeur d'avoir sollicité l'interruption de la formation de Mme [E] [U], celle-ci ne présente pas d'agissements répétés de harcèlement moral ou permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.



Dès lors la demande de nullité du licenciement ensuite pour prononcé pour inaptitude, ne peut qu'être rejetée. Le jugement est confirmé de ce chef.

 

- Sur la demande subsidiaire de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l'obligation de sécurité



Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.



L'article L. 4121-2 du même code prévoit que l'employeur met en 'uvre ces mesures sur le fondement de principes généraux de prévention énumérés par le même texte.



En application de ces dispositions, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité vis à vis de ses salariés et, en cas de litige, il lui incombe de justifier qu'il a pris des mesures nécessaires pour s'acquitter de cette obligation.



Lorsque le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est à l'origine de l'inaptitude, professionnelle ou non, le licenciement devient sans cause réelle et sérieuse.

Le licenciement, même fondé sur une inaptitude et impossibilité de reclassement régulièrement constatée par le médecin du travail, qui trouve en réalité sa cause véritable dans le manquement de l'employeur à son obligation de prévention lui imposant de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale du salarié, est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse cass. soc. 26 sept. 2012, n° pourvoi 11-14742 ; deux décisions du 3 mai 2018 (n° 17-10306 et n° 16-26306).



En l'espèce, Mme [E] [U] soutient qu'il a été amplement démontré que l'employeur s'était personnellement et directement rendu coupable d'actes constitutifs de harcèlement moral à son encontre, et que partant il avait délibérément manqué à son obligation de sécurité.

Force est de constater qu'elle ne décrit par ailleurs aucun autre élément de fait caractérisant un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité et de protection de sa santé.



La Cour a déjà retenu que Mme [E] [U] ne justifiait pas d'éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.



En conséquence, la demande de déclarer le licenciement pour inaptitude découlant d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention lui imposant de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, n'est donc pas fondée en droit ou en fait et est rejetée comme en première instance.



- Sur les demandes indemnitaires et rappels de salaire



* la demande d'indemnité pour licenciement nul



En l'absence de harcèlement moral le licenciement pour inaptitude ne peut être annulé, et la demande d'indemnité pour licenciement nul est nécessairement rejetée.



* la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct résultant du harcèlement moral,



En l'absence de harcèlement moral, cette demande de dommages et intérêts ne repose sur aucun fondement, ce d'autant que Mme [E] [U] est défaillante à démontrer que le comportement de son employeur sur son lieu de travail était à l'origine de la dépression et qu'il n'a pris aucune mesure pour préserver la santé psychique de l'intéressée.



* la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Le licenciement étant fondé sur l'inaptitude en raison d'un état de santé faisant obstacle à tout reclassement n'est donc pas sans cause réelle et sérieuse.



La demande d'indemnité de ce chef formulée à titre subsidiaire est donc mal fondée et est rejetée.



* la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité



Mme [E] [U] sollicite sur ce point une somme de 30000 euros, au motif qu'il a été amplement démontré que l'employeur s'était personnellement rendu coupable d'actes constitutifs de harcèlement moral et qu'il avait délibérément manqué à son obligation de sécurité.



Or précisément, la Cour confirmant la décision du Conseil de Prud'hommes a jugé que Mme [E] [U] de présentait pas d'éléments permettant de présumer d'un harcèlement moral, ni ne justifiait d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité quant à la santé psychique de son employée.



La demande non fondée est rejetée comme en première instance.



* la demande d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents



Le Conseil de Prud'hommes a condamné la Selarl [Adresse 3] à payer à Mme [E] [U] la somme de 5542,63 euros outre 554,26 euros de congés payés afférents.



La Selarl Pharmacie du Marché sollicite le rejet de cette demande . Mme [E] [U] maintient ses demandes sur ce point au visa de l'article 16 de la convention collective applicable qui stipule :

«dans le cas où ces absences imposeraient le remplacement définitif de l'intéressé, la notification du remplacement sera faite par pli recommandé avec accusé de réception. Les employeurs s'engagent à ne procéder à un tel remplacement définitif qu'en cas de nécessité après une période de :

- 4 mois d'absence au cours des 12 derniers mois pour les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté,

- 6 mois d'absence au cours des 12 derniers mois pour les salariés ayant 2 ans et plus d'ancienneté.

La date de la première présentation de la lettre recommandée fixera la date de rupture du contrat de travail.

Au cours de l'absence pour maladie ou accident, la rupture du contrat de travail peut intervenir pour tout autre cause.

La notification du remplacement entraînera automatiquement le payement de l'indemnité de préavis et, le cas échéant de l'indemnité de licenciement.



Cependant cet article ne vise pas le cas du licenciement pour inaptitude , mais le cas où l'entreprise est dans l'obligation de licencier un salarié absent pour cause de maladie, lorsque cette absence prolongée perturbe le fonctionnement de l'entreprise.



Il s'ensuit que l'article L 1226-4 du code du travail qui dispose en son dernier alinéa que «Par dérogation à l'article L 1234-5, l'inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice», demeure applicable, de sorte que ce licenciement pour inaptitude non professionnelle n'ouvre pas droit au bénéfice de l'indemnité compensatrice de préavis.



C'est donc à tort que le Conseil de Prud'hommes a condamné la Selarl [Adresse 3] au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaires soit 5542,63 euros outre une indemnité de congés payés sur préavis d'un montant de 554, 26 euros. Le jugement est infirmé de ce chef.



* la demande d'indemnité pour travail dissimulé,



Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 (dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, Mme [E] [U] expose que si son contrat de travail date du 1er avril 2018, elle a en réalité commencé à travailler en tant que Responsable des ressources humaines bien avant la date de son embauche sans être déclarée ni percevoir de rémunération.



Elle produit pour en justifier :

- une promesse d'embauche en date du 17 août 2015,

- des échanges de mails en 2016, 2017 entre elle et le cabinet Lorho Praud Orhan conseils ou encore le cabinet d'expertise comptable Ecam, dans lesquels sont évoqués des droits à congé de salariés, ou sollicités par Mme [E] [U], des modèles de lettres types pour rupture conventionnelle. Elle produit encore des échanges de mails concernant le recrutement de salariés en CDD, en contrat de professionnalisation, les plannings pendant les congés.



Il n'est pas contesté par la Selarl [Adresse 3] que Mme [E] [U] gérait les plate formes Medical RH et AGENCESRAFF, dédiées au recrutement du personnel dans le médical et le paramédical.



Elle sollicite en conséquence une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire d'un montant de 6 x 4156,27 euros = 24937,62 euros.



Or il ressort du dossier qu'avant son embauche au sein de la Selarl [Adresse 3], Mme [E] [U] exerçait une activité de conseil au service de pharmacies d'officine dans le cadre de la SARL Ethic Konseils et Transactions immatriculée au rcs de Fort-de-France dont elle était la gérante, créée le 15 novembre 2015 et ayant pour objet les transactions d'officines pharmaceutiques et les transactions immobilières.



La Selarl [Adresse 3] produit plusieurs factures de l'officine Rancelli, ou de la pharmacie [N] Kst, portant sur la période de décembre 2015 à 2017, soit préalable à son embauche en CDI au sein de la Selarl [Adresse 3] dénommée [N] Kst.



Or comme le rappelle le Conseil de Prud'hommes le législateur a instauré une présomption de non salariat à l'article L 8221-6 du code du travail lequel dispose que : 

 « I. Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;

2° les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;

3° les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés».



Ainsi les prestations dont Mme [E] [U] fait état, l'ont été manifestement dans le cadre de prestations de services facturées et non dans le cadre d'une relation de travail dans un lien de subordination avec la Selarl [Adresse 3].



Mme [E] [U] à qui revient la charge de preuve d'une relation de travail exercée dans un lien de subordination avec la Selarl Pharmacie du Marché, est encore défaillante en cause d'appel à établir une telle relation.



C'est donc par des motifs appropriés que la Cour reprend expressément que le Conseil de Prud'hommes l'a déboutée de cette demande.



Le jugement est confirmé de ce chef.



* la demande de rappels de salaire



Mme [E] [U] a formulé une demande de rappels de salaire devant le Conseil de Prud'hommes d'un montant de 82683,80 euros pour la période du 1er janvier 2018 au 10 juillet 2020, se fondant sur la convention collective nationale de la pharmacie d'officine du 3 décembre 1997 et sollicitant l'application d'un coefficient de la classe B 600, au motif qu'elle avait été engagée en qualité de «responsable DRH» et qu'elle bénéficiait d'une délégation de pouvoir de son employeur lui permettant d'assurer une responsabilité complète des ressources humaines et de façon permanente.



Le Conseil de Prud'hommes lui a alloué une somme de 2399, 58 euros à titre de rappels de salaires pour cette période.



Mme [E] [U] sollicite la réformation du jugement sur le quantum alloué et réitère sa demande à hauteur de la somme de 82683 ,80 euros .



Elle soutient que l'annexe I classifications et salaires de la convention collective prévoit dans son article 2 relatif aux cadres non pharmaciens que ceux ci «'..sont répartis en 2 classes afin de tenir compte de l'importance des fonctions, du degré de responsabilité et de la valeur personnelle du cadre.

Les classes types ci types ci dessous constituent des repères et les employeurs ont la faculté de situer leurs collaborateurs dans des positions intermédiaires tenant compte des fonctions effectivement exercées par les intéressés.

Classe A : cadres techniques, administratifs ou commerciaux, généralement placés sous les ordres d'un cadre d'une position supérieure ou, dans les établissements à structure simple, de l'employeur ou de son représentant, et qui ont à diriger et à coordonner les travaux des ouvriers, employés, techniciens, agents de maîtrise ou collaborateurs, placés sous leur autorité ou qui ont des responsabilités équivalentes.

Ces cadres n'assument toutefois pas leurs fonctions, une responsabilité complète de façon permanente, qui revient, en fait à leur chef.



Classe B : cadres techniques, administratifs ou commerciaux dont les fonctions entraînent le commandement sur des ouvriers, des employés ou des collaborateurs de toutes natures définis à la classe A ci-dessus, ou qui ont une compétence et des responsabilités équivalentes.

3. Coefficients minima :

- Classe A : 400

- Classe B : 600.



Mme [E] [U] explique qu'elle assumait la responsabilité complète de la direction des ressources humaines au sein de la Pharmacie, comme le démontre l'intitulé de son poste de «Responsable DRH» et la délégation de pouvoir par laquelle M. [N] lui donnait tout pouvoir.



Elle indique relever du coefficient minimum de la Classe B, soit le coefficient 600 et sollicite un rappel de salaire à compter du 1er mars 2017 et jusqu'au 10 juillet 2020, calculé sur la base dudit coefficient, de son ancienneté de 4 ans et 9 mois si l'on tient compte de la date d'entrée dans l'entreprise le 1er octobre 2015 (soit 82683, 80 euros (page 22 de ses écritures). Elle évalue de ce fait son salaire moyen à 4156,97 euros en 2020 au lieu de 2911 euros, correspondant à la moyenne des trois derniers mois d'un salaire erroné ab initio.



La Selarl [Adresse 3] demande à l'inverse la réformation du jugement et le rejet des demandes de la salariée.



Elle fait valoir que cette même convention stipule que sont considérés comme cadres, les collaborateurs qui :


du point de vue de la hiérarchie relèvent directement du chef d'entreprise ou d'un fondé de pouvoir ayant qualification d'employeur ou d'un autre cadre dûment mandaté par le chef d'entreprise ;

du point de vue de la fonction sont responsables au moins d'un secteur d'activité de l'entreprise.


Le secteur d'activité se définit comme suit :

a) soit comme un ensemble de services ou un service important dont le chef dirige et coordonne les activités ;

b) soit comme un service technique confié en principe à diplômé dans les termes de la loi du 10 juillet 1934 et du décret du 10 octobre 1937.

 3. sont également considérés comme cadres, les collaborateurs qui, sans exercer de fonctions de commandement ou de surveillance, ont une formation technique ou professionnelle constatée généralement par un diplôme ou reconnue équivalente, qui occupent dans l'entreprise, un poste où ils mettent en 'uvre les connaissances qu'ils ont acquises.



La Selarl Pharmacie du Marché fait valoir que Mme [E] [U] ne pouvait être cadre car elle n'était responsable d'aucun service et n'encadrait personne, étant la seule à appartenir au service RH,qu'elle ne disposait d'aucun diplôme lui permettant d'accéder à la fonction de DRH, ni formation technique, et ne faisait preuve d'aucune initiative ni autonomie.



Pour en attester elle produit l'attestation du cabinet d'expertise comptable ECAM lequel expose que la pharmacie [N] KST lui avait confié la mission d'assistance sociale depuis janvier 2017 consistant à établir les bulletins de paie chaque mois, les charges sociales, les contrats de travail, et divers documents sociaux.



Elle produit par ailleurs les échanges entre Mme [E] [U] et ce cabinet tendant à établir que la salariée interrogeait ce cabinet pour rédiger un CDD, connaître le nombre de jours de congés par mois.



Elle oppose donc à la demande de rappels de salaire de cadre A de Mme [E] [U] que celle ci n'était qu'une simple exécutante, non autonome, tout au plus une chargée de RH se contentant de formuler des demandes auprès du cabinet d'expertise comptable.



Elle en conclut que Mme [E] [U] ne pouvait prétendre qu'au coefficient 330, soit le plus haut coefficient pour la catégorie des employés et agents de maîtrise, ouvrant droit au salaire minimum de 2286,33 euros brut au jour du licenciement alors que celle ci bénéficiait d'un salaire de 2646,47 euros brut soit bien au dessus dudit minimum.



Sur ce, il est admis que si le salarié a bénéficié d'une catégorie supérieure aux fonctions qu'il exerce réellement et que ce surclassement résulte d'une volonté commune du salarié et de l'employeur, ce dernier ne peut revenir unilatéralement sur son engagement.



Le contrat de travail mentionne une fonction de responsable de DRH statut cadre, de même que les bulletins de salaire produits aux débats, ce qui témoigne de la volonté de l'employeur d'embaucher Mme [E] [U] à une telle fonction.



Il ressort des attestations produites aux débats par l'employeur et émanant de ses salariés que celle ci :

- gérait l'emploi du temps des collaborateurs,

- les demandes de congés,

- le recrutement des stagiaires,

- recrutait le personnel, organisait les informations internes et externes,

- organisait les rendez vous à la médecine du travail,

- effectuait certaines commandes de produits de la parapharmacie,

- commandait les blouses pour le personnel (pièce 32, 30).



Son employeur lui finançait même pour ce faire, une formation de master management des ressources humaines.



Il apparaît qu'elle ne relevait que de M. [N], son employeur et époux et était responsable des ressources humaines, chargée de coordonner les activités des employés de la pharmacie, quand bien même, elle avait besoin de formation et était en lien en toute autonomie avec un cabinet d'expertise comptable externe chargé d'établir les fiches de paie, les charges sociales et les contrats de travail.



La Selarl [Adresse 3] n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle ne remplissait pas les conditions prescrites par la convention collective pour être considérée comme un cadre collaborateur.



Dès lors au vu des fonctions exercées par Mme [E] [U], de son positionnement dans la pharmacie, placée sous la seule autorité du pharmacien, de sa mission de coordination des travaux des autres employés, sans pour autant qu'il ne soit démontré une fonction de commandement, la Cour confirme la décision du Conseil de Prud'hommes qui a relevé que l'employeur ne pouvait plus considérer après lui avoir confié une mission de DRH, qu'elle relevait du statut d'agent de maîtrise; qu'il s'agirait alors d'une modification de son contrat de travail et en a déduit une volonté claire et non équivoque de son employeur de lui reconnaître une qualification supérieure à celle d'agent de maîtrise, lui permettant de revendiquer le statut de la classe A 400, première classe des cadres, comme stipulé par la convention collective.



Il convient de confirmer le jugement sur ce point de même que sur le quantum alloué par les premiers juges à hauteur de 2399,58 euros de l'année 2018 au titre des rappels de salaires (conf page 13 du jugement), qui tient compte de cette classification, faute de contestation spécifique formulée au moins à titre subsidiaire sur ce quantum.



* la demande de dommages et intérêts pour violation de la convention collective,



Le Conseil de Prud'hommes a fait droit à la demande de rappels de salaire ce qui est confirmé par la Cour.



Mme [E] [U] sollicite des dommages et intérêts pour non application de la convention collective sur la classification à laquelle elle aurait du avoir droit.



Or, elle s'est vu remplie dans ses droits par l'allocation de rappels de salaire, Mme [E] [U] ne justifie toujours pas en cause d'appel, d'un préjudice distinct lié à la non application de cette convention.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il la déboute de cette demande formulée à hauteur de 25000 euros. 



* la demande de dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail,



Mme [E] [U] réclame une somme de 10000 euros sur ce chef de préjudice, au visa des articles 1103 et 1104 du code civil qui disposent que «les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits» et «ils doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi» au motif que l'employeur aurait manqué de loyauté dans l'exécution du contrat de travail.



Elle fait grief à son employeur d'avoir interrompu brutalement sa formation dans le seul but de lui nuire, ou encore de n'avoir pas respecté les règles relatives à la portabilité de la mutuelle, pendant une période de 12 mois à compter de son licenciement le 10 juillet 2020.



Elle soutient que la Selarl Pharmacie du Marché a d'abord refusé de mettre en place ce mécanisme nonobstant ses relances alors qu'elle était placée dans une situation précaire d'accès aux soins avec ses enfants, puis n'a finalement accepté de mettre en place la portabilité de la mutuelle que le 28 avril 2021 soit plus de 9 mois après son licenciement.



Elle lui fait encore grief de n'avoir pas respecté la procédure de licenciement, puisque la lettre de convocation à l'entretien préalable le fixant au 7 juillet 2020 ne fut postée que le 12 juillet et présentée le 20 juillet 2020 par les services postaux.



La Selarl [Adresse 3] s'oppose à ces demandes aux motifs que la salariée ne démontrerait pas un préjudice lié à l'absence de portabilité de la mutuelle, ou à l'absence de respect d'une procédure de licenciement ; qu'elle ne pourrait en outre cumuler des indemnités alors qu'elle demande déjà des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur ce,



Aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. 



En l'espèce, il ne peut être contesté que l'employeur demandait expressément à l'organisme de formation Do It Outremer qui dispensait une formation en management et ressources humaines diplômante (Master Bac +5) à Mme [E] [U], d'interrompre la formation en plusieurs modules commencée le 23 octobre 2019 et devant se terminer le 3 novembre 2020.



L'organisme de formation informait donc Mme [E] [U] par mail en date du 14 mai 202 de ce que son employeur avait décidé de mettre fin à la poursuite de cette formation, et qu'elle ne pourrait donc plus participer aux modules restants, sauf à les prendre à sa charge.



La Selarl [Adresse 3] ne donne aucune explication sur ce comportement jugé fautif par la Cour.



Il ressort effectivement du dossier de Mme [E] [U] que l'employeur ne signait le bulletin d'affiliation et de portabilité des garanties prévoyance et santé au bénéfice de la salariée que le 28 avril 2021.



Enfin il est produit par l'employeur une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement pour inaptitude fixé au 7 juillet 2020. Cette lettre datée du 24 juin 2020 a été postée le 12 juillet 2020 et réceptionnée par la salariée le 20 juillet 2020.



Le licenciement pour inaptitude étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, Mme [E] [U] serait fondée en application de l'article L 1235-2 dernier alinéa à solliciter une indemnité ne pouvant être supérieure à 1 mois de salaire en réparation du préjudice découlant de l'absence de convocation régulière à un entretien préalable et en conséquence de l'absence d'entretien préalable. Mme [E] [U] ne formule pas une telle demande ni ne précise à la Cour si l'entretien préalable a pu néanmoins être tenu nonobstant l'absence de convocation régulière.



En revanche, elle sollicite la réparation de ses différents préjudices découlant des manquements précités de l'employeur au visa de l' exécution déloyale par ce dernier, du contrat de travail.



La Cour s'estime suffisamment informée pour accorder à Mme [E] [U] une somme limitée à 3000 euros en réparation de son seul préjudice moral découlant de la rupture brutale d'une formation diplômante et de l'absence de portabilité de la mutuelle avant le 28 avril 2021, faute de justificatif d'un préjudice matériel découlant de ces manquements.



Le jugement est infirmé de ce chef.



* la demande d'attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte et de bulletins de paie rectifiés sur l'indemnité spéciale de licenciement, le préavis et l'ancienneté sous astreinte journalière,



Au vu de la motivation qui précède, il est fait droit à la demande de remise à Mme [E] [U] d'une attestation Pôle emploi conforme contenant les rappels de salaire, mais sans astreinte.





PAR CES MOTIFS



La cour, 

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la Cour, sauf en ce qu'il a condamné la Selarl [Adresse 3] à payer à Mme [E] [U] les sommes de :

* 5542, 63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis , outre intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2020, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil,

* 554,26 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis outre intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil, la somme de 5542,63 euros à titre et en ce qu'il l'a condamné à remettre à Mme [E] [U], dans un délai de quinze jours à compter de la notification du présent jugement et sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant soixante jours, des bulletins de salaire conformes ; et débouté Mme [E] [U] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,



Statuant à nouveau de ces chefs,



Déboute Mme [E] [U] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis,



Condamne la Selarl Pharmacie du Marché à payer à Mme [E] [U] la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail,



Ordonne à la Selarl [Adresse 3] de remettre à Mme [E] [U] une attestation Pôle emploi conforme, contenant des rappels de salaire, mais sans astreinte, 



Condamne la Selarl [Adresse 3] à payer à Mme [E] [U] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la Selarl Pharmacie du Marché de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la Selarl [Adresse 3] aux dépens de l'appel,



Et ont signé le présent arrêt Mme Anne FOUSSE, Présidente et Mme Rose-Colette GERMANY, Greffière



La Greffière La Présidente