22/10/2024
ARRÊT N°
N° RG 23/00940 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PKCK
FP / CD
Décision déférée du 30 Janvier 2023 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2021J00195
M. RIGAUD
S.C.I. RESIDENCE ALSONA
C/
S.E.L.A.R.L. BDR&ASSOCIES RD'HUI BDR ASSOCIES)
REFORMATION
Grosse délivrée
le
à
Me Jean-luc FORGET
Me Alexandra BOULOC
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème chambre
***
ARRÊT DU VINGT DEUX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE
***
APPELANTE
S.C.I. RESIDENCE ALSONA
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Me Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEE
S.E.L.A.R.L. BDR & ASSOCIES
Prise en personne de son représentant légal Maître [I] [D], domicilié en cette qualité audit siège, en qualité de liquidateur judiciaire de la société HEDA CONSTRUCTION, désignée à cette fonction selon jugement du Tribunal de commerce de TOULOUSE du 14 novembre 2019 prononçant la liquidation judiciaire de la société HEDA CONSTRUCTION,
[Adresse 3]
[Localité 5]
Représentée par Me Alexandra BOULOC, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. PENAVAYRE, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargée du rapport et M. NORGUET, Conseillère.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
V. SALMERON, présidente
M. NORGUET, conseillère
F. PENAVAYRE, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles
Greffier, lors des débats : N.DIABY
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par V. SALMERON, présidente, et par N.DIABY, greffier de chambre.
EXPOSE DU LITIGE
Selon acte d'engagement du 23 mars 2018, la SARL HEDA CONSTRUCTION (anciennement HD BATISSEURS) s'est vue attribuer par la SCI RESIDENCE ALSONA (une SCCV du GROUPE CARRERE) le lot « gros 'uvre » d'un marché de construction d'une résidence immobilière [4] composée de 37 logements collectifs répartis en deux bâtiments R+ 2 sur sous-sol et 18 villas, pour un montant total de 1 475 000 € hors-taxes.
La SCI RESIDENCE ALSONA a fait constater l'abandon du chantier par Maître [C], huissier de justice, le 13 novembre 2019.
Par jugement du 14 novembre 2019, la SARL HEDA CONSTRUCTION a été placée en liquidation judiciaire et Me [I] [D] de la SAS [D] & ASSOCIES a été désigné en qualité de mandataire judiciaire.
Me [I] [D] exerce désormais sous la dénomination sociale SAS BDR & ASSOCIES.
Par lettre recommandée du 23 décembre 2019, la SCI RESIDENCE ALSONA a déclaré une créance de 220 005,79 euros TTC au passif de la société HEDA CONSTRUCTION sur la base d'un projet de décompte définitif du 25 novembre 2019 .
Le mandataire liquidateur ayant contesté le montant de la créance en raison de l'absence de justificatifs concernant le montant du compte inter-entreprises et l'es pénalités appliquées , le juge-commissaire s'est déclaré incompétent pour statuer sur la contestation par ordonnance du 9 mars 2021 et a invité le créancier à saisir le juge du fond.
Par acte d' huissier des 19 et 22 avril et 4 juin 2021, la SCI RESIDENCE ALSONA a assigné la SAS [D] prise en la personne de Me [I] [D] es qualité de mandataire liquidateur de la société HEDA CONSTRUCTION à comparaître devant le tribunal de commerce de Toulouse pour voir fixer le montant de sa créance à la somme de 256 530,58 euros au vu d'un projet de décompte définitif du 27 novembre 2020.
Par jugement du 30 janvier 2023, le tribunal de Commerce de Toulouse a :
- joint les 3 affaires enrôlées
- débouté la SCI RESIDENCE ALSONA de sa demande en fixation d'une créance à l'encontre de la société BDR et ASSOCIES ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL HEDA CONSTRUCTION
- condamné la SCI RESIDENCE ALSONA à payer la somme de 183 552,3 196 € à la SELARL BDR et ASSOCIES ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL HEDA CONSTRUCTION
- dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire de droit
- débouté la SCI HEDA CONSTRUCTION de toutes ses demandes, fins ou prétentions
- condamné la SCI RESIDENCE ALSONA au paiement de la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et mis à sa charge les entiers dépens de l'instance
Le tribunal a considéré que le maître de l'ouvrage ne produisait pas d'éléments probants pour justifier de sa créance et des manquements de la société HEDA CONSTRUCTION en l'absence d'arrêté de compte contradictoire, de comptes-rendus de chantier ou de constat d'huissier. Par contre il a fait droit à la demande reconventionnelle et l'a condamné à restituer les retenues de garantie , le solde du compte prorata et du reste à payer sur le marché à hauteur de 183 552,396 € TTC.
Par déclaration enregistrée au greffe le 15 mars 2023, la SCI RESIDENCE ALSONA a interjeté appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulouse le 30 janvier 2023 qu'elle critique en toutes les dispositions ci-dessus indiquées.
La SCI RESIDENCE ALSONA a notifié ses dernières conclusions le 3 avril 2024.
Elle demande à la cour :
- de déclarer recevable et bien fondé son appel,
- de réformer le jugement en toutes ses dispositions
Et statuant à nouveau :
Vu l'article 1103 du code civil,
- de fixer la créance de la SCI RESIDENCE ALSONA au passif de la société HEDA CONSTRUCTION à la somme de 280 387,06 euros
- de rejeter les demandes de la SELARL BDR & ASSOCIES
- de condamner la SELARL BDR & ASSOCIES prise en la personne de Me [I] [D] es qualité de mandataire liquidateur de la société HEDA CONSTRUCTION à lui verser la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
- de la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Elle demande de réformer le jugement au regard des manquements de la société intimée relatés dans les différents comptes rendus de chantier produits aux débats, de l'abandon du chantier par l'entreprise, des sommes qu'elle a versées à la société ZENITH pour finir le chantier et faire face aux désordres et malfaçons constatées le 13 novembre 2019.
Elle soutient que le premier décompte fourni à l'appui de sa déclaration de créance était « à parfaire », qu'elle a engagé de nouvelles dépenses dans le cours de l'instance et qu'il n'existe aucune incohérence entre les différents projets qu'elle a produit. Elle communique un nouveau décompte actualisé et demande de fixer la somme de 280 387,06 euros au passif de la société HEDA CONSTRUCTION, ou à défaut à hauteur de 220 005,79 euros, d'opérer une compensation des sommes respectivement dues entre les parties et de dire qu'au final, il ne subsiste aucun solde de marché au bénéfice de l'entreprise.
Au terme de ses conclusions contenant appel incident notifiées le 12 avril 2024, la SELARL BDR & ASSOCIES prise en la personne de Me [I] [D] es qualité de mandataire liquidateur de la société HEDA CONSTRUCTION demande à la cour :
- de confirmer le jugement du tribunal de Commerce de Toulouse en date du 30 janvier 2023 en ce qu'il a débouté la SCI RESIDENCE ALSONA de ses demandes et l'a condamnée à lui payer la somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens
- de confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a condamné la SCI RESIDENCE ALSONA à payer la somme de 183 552,3 196 € à la SELARL BDR & ASSOCIES es qualité de liquidateur judiciaire au titre de la restitution des retenues de garantie, du solde du compte prorata et du solde du marché
Et statuant à nouveau
- de débouter la SCI RESIDENCE ALSONA de toutes ses demandes
- de condamner la SCI RESIDENCE ALSONA au paiement de la somme de 190 152,40 euros à la SELARL BDR & ASSOCIES es qualité de liquidateur judiciaire de la société HEDA CONSTRUCTION correspondant à la restitution des retenues de garantie à hauteur de 40 995,58 euros hors taxes (soit 49 194,70 euros TTC), au solde du compte prorata à hauteur de 17 114,75 euros hors-taxes (soit 20 537,70 euros TTC) et du solde du marché à hauteur de 120 420 € TTC
- de condamner la société RESIDENCE ALSONA aux entiers dépens et à lui payer la somme de 3000 € pour la procédure d'appel.
Elle soutient qu'il existe de nombreuses incohérences dans les demandes formées par le maître de l'ouvrage qui n'ont cessé d'évoluer, qu'il a produit deux projets différents de décompte définitif les 25 novembre 2019 et 27 novembre 2020 sans explications satisfaisantes, que les retenues de garantie appliquées à hauteur de 40 995,58 euros TTC n'ont pas été remboursées malgré la mise en place du contrat de cautionnement bancaire et que l'analyse de chacun des postes de la créance alléguée démontre le peu de sérieux de la déclaration de créance.
Elle fait valoir que la SCI ne produit aucun élément de nature à justifier les désordres imputés à la société HEDA CONSTRUCTION et qu'il y a lieu de rejeter sa demande au titre des travaux de reprise des balcons, des frais de terrassement, des honoraires d'architecte et de remplacement du matériau des terrasses réclamés pour un montant de 187 740,24 euros hors-taxes laquelle, en tout état de cause, excède le montant de la déclaration de créance.
Quant aux frais liés aux travaux prévus au marché mais non réalisés (pour les frais de pose de couvertine et l'extincteur au sous-sol) et au compte inter-entreprises ,elle demande de rejeter les prétentions qui ne sont pas justifiées et n'ont pas fait l'objet d'une déclaration de créance ou, en tout cas, de les plafonner au montant déclaré.
Enfin elle conteste les pénalités de retard appliquées à hauteur de 138 000 € HT ( à raison de 2300 € par jour calendaire pendant 60 jours) en faisant valoir que le planning des travaux a été décalé du fait du retard de l'entreprise de terrassement COLAS.
Il y a lieu de se reporter expressément aux conclusions susvisées pour plus ample informé sur les faits de la cause, moyens et prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est en date du 15 avril 2024.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la déclaration de créance du 23 décembre 2019 :
La SCI RESIDENCE ALSONA a établi un premier projet de décompte définitif le 10 décembre 2019 qu'elle a demandé d'admettre au passif de la société HEDA CONSTRUCTION à hauteur de 220 005,79 euros.
Ce montant a été actualisé le 27 novembre 2020 devant le juge commissaire à la somme de 256 530,58 euros.
En cause d'appel, elle demande de fixer sa créance à 280 387,06 euros aux motifs qu'elle dispose désormais de tous les éléments pour l'évaluer puisqu'elle a confié à d'autres entreprises le soin de finir les travaux laissés inachevés ou mal réalisés par la société HEDA CONSTRUCTION et qu'un procès-verbal de levée des réserves est intervenu en juillet 2020 qui atteste de la bonne réalisation des travaux par les entreprises de remplacement.
Est annexé à la déclaration de créance du 23 décembre 2019, un projet de décompte définitif établi le 23 novembre 2019 qui comporte à la fois des sommes définitivement arrêtées et des sommes évaluées à titre provisionnel (compte prorata, devis supplémentaires pour des travaux de réfection et pour le CIE) outre la ventilation des délégations de paiements pour le compte de la société HEDA CONSTRUCTION.
Selon l'article L622-25 du code de commerce ,la déclaration de créance porte le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec l'indication des sommes à échoir et de la date de leur échéance.
L'article R622-23 1° précise pour sa part que la déclaration de créance contient, outre les indications prévues à l'article L622-25 ,les éléments de nature à prouver l'existence et le montant de la créance si elle ne résulte pas d'un titre ; à défaut, une évaluation de la créance si son montant n'a pas été fixé.
C'est à bon droit que les intimés font valoir que le créancier qui a déclaré sa créance dans les délais légaux ne peut rehausser le montant déclaré en dehors des délais et formes imposés pour la déclaration de créance et qu'en tout état de cause, la modification ne peut être faite que dans le sens d'une réduction et non pas d'une augmentation.
En l'espèce ,il n'est nullement justifié d'une déclaration de créance complémentaire établie dans les délais puisque le second projet de décompte définitif est daté du 27 novembre 2020 soit plus d'un an après le jugement d'ouverture.
Selon la jurisprudence , le juge qui statue sur l'admission d'une créance au passif doit se prononcer dans les limites du montant indiqué dans la déclaration de créance, y compris lorsque, non encore définitivement fixé, il l'a été sur la base d'une évaluation. Celle-ci ne peut être augmentée après l'expiration du délai légal de déclaration de créance (cassation commerciale du 3 novembre 2010 n° 09-72 029).
La société appelante n'est donc pas autorisée à rehausser le montant de sa demande dans le cours de la procédure.
La SCI RESIDENCE ALSONA soutient à titre subsidiaire que sa créance doit être admise à hauteur de 220 005,79 euros dès lors qu'elle a notifié le DGD au mandataire liquidateur le 10 décembre 2019 et que sans réponse de sa part dans le délai prévu par l'article 3.2.4 du cahier des clauses administratives générales (qui prévoit un délai de 15 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles faute de quoi l'entreprise est censée avoir accepté le décompte général définitif), il y a lieu de constater que le décompte n'a pas été contesté dans les temps et est devenu définitif.
Cependant le jugement d'ouverture du 14 novembre 2019 emporte sauf exception, dessaisissement du débiteur pour tous les actes de la vie juridique qui engagent son patrimoine et le créancier doit se soumettre à la procédure de vérification des créances. Dès lors les dispositions contractuelles qui tendent à reconnaître au créancier la faculté d'établir le montant de sa créance par l'effet d'une mise en demeure restée sans réponse passée un certain délai, sans passer par la procédure de déclaration et de vérification des créances ne peuvent être opposées au débiteur, postérieurement au jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la société. Il y a lieu de rejeter le moyen invoqué de ce chef.
En conséquence il y a lieu de statuer au vu de la seule déclaration de créance déposée le 23 décembre 2019 et dans la limite du montant maximum déclaré à hauteur de 220 005, 79 € .
Sur le décompte de fin de chantier:
Selon le cahier des clauses administratives générales (CCAG) signé par les parties le 16 février 2018, en cas de liquidation judiciaire de l'entrepreneur , un arrêté de compte doit être établi de la façon suivante :
- montant total des travaux prévus à l'ordre de service
sous déduction :
- du montant des devis établis par les entrepreneurs pour achever ou réparer les ouvrages,
- des pénalités de retard contractuellement prévues,
- des retenues de garantie de 5 % du montant total des travaux prévus au marché,
- des montants des sommes dues au titre du compte prorata ou du compte interentreprises,
- le cas échéant, le montant des frais nécessaires à la réalisation des plans de recollement et toute autre incidence liée à la défection de l'entreprise.
Le solde ainsi obtenu est payable à l'entrepreneur ou au représentant des créanciers à la condition que les sous-traitants et fournisseurs ayant bénéficié d'une délégation de paiement aient été intégralement payés.
Selon la déclaration de créance du 23 décembre 2019, l'entreprise HEDA CONSTRUCTION a déjà perçu à cette date la somme de 1 374 650€ HT pour un montant de travaux de 1 475 000 € hors-taxes soit un solde de 100 350 euros hors-taxes .
La SCI RESIDENCE ALSONA s'oppose au versement de cette somme entre les mains du mandataire de justice es qualité et demande de fixer sa créance comme suit :
- compte prorata : à vérifier si appel de fonds
- provisions à venir pour devis supplémentaires du compte interentreprises (CIE) :10 000 €
- provisions pour devis à venir de travaux supplémentaires suite à la négociation avec ZENITH , COLAS ,2CP, AM.BAT : 8000 euros
- CIE : 17 528,69 euros
- devis de remplacement de l'entreprise ZÉNITH :103 159,46 euros
- pénalités de retard 138 000 € ( 2300 € par jour de retard arrêté à 60 jours calendaires).
Elle mentionne un montant de caution bancaire de 88 500 € TTC et les délégations de paiements réglées aux entreprises BETTEC et RECTOR.
Il y a lieu d'examiner les différentes contestations soulevées par le mandataire liquidateur étant rappelé que constitue une créance antérieure soumise à déclaration aussi bien les travaux engagés pour achever ou réparer les ouvrages dont les désordres ont été constatés lors du jugement d'ouverture que les non-conformités relevées postérieurement dès lors qu'elles résultent de l'inexécution d'un contrat antérieur.
Tel est le cas pour les non-conformités relevées par le BUREAU VERITAS dans un rapport du 2 mars 2020 sur les ferraillages des balcons en béton armé des bâtiments A et B dont le coût de reprise sera admis dans la limite des sommes déclarées.
- Sur les frais de substitution pour les travaux non exécutés et les reprises:
La SCI RESIDENCE ALSONA a déclaré une créance de 103 159,46 euros au titre des devis de remplacement par l'entreprise ZENITH et une provision de 8000 € pour les travaux supplémentaires avec les entreprises ZENITH, COLAS ,2CP, AM.BAT soit 111 159,46€ HT au total.
Le mandataire liquidateur conteste les réclamations formées au titre des non finitions et des désordres qu'il estime d'autant moins justifiées que le maître de l'ouvrage produit des documents contradictoires et communique de simples devis et non pas des factures, ce qui le fait douter de la réalité des dépenses engagées.
Le marché de travaux a été résilié par le maître de l'ouvrage dès le prononcé de la liquidation judiciaire sans que la procédure contradictoire d'arrêté de compte avec l'attributaire du lot ne soit respectée et seul un constat d'huissier de justice est fourni constatant l'état du chantier et l'avancement des travaux à la date du 13 novembre 2019.
Pour autant la société HEDA CONSTRUCTION et son mandataire judiciaire ne sauraient prétendre ignorer que les travaux n'étaient pas achevés et que des réserves avaient été formulées concernant leur exécution .
Ainsi lors de la réunion de chantier n° 71 du 26 novembre 2019 le maître de l'ouvrage qui prend acte de la liquidation judiciaire de la société HEDA CONSTRUCTION « qui remet en cause son engagement de terminer les travaux pour le 15 novembre 2019 » rappelle les différents problèmes rencontrés avec l'entreprise depuis le mois d'avril 2019.
Le compte rendu souligne que personne n'était présent sur le chantier en octobre, qu'il reste de nombreuses finitions à réaliser qui pénalisent les autres corps d'état (carreleur, qu'il subsiste des travaux à terminer, notamment les plots en béton pour les terrasses du bâtiment A, les rebouchages des logements B25 et B26,la rampe d'accès au sous-sol, les murets techniques devant les villas (dont certains ne sont pas achevés et d'autres devront être repris), l'aire de présentation des poubelles , le local vélo, les plots béton du bâtiment A, les pissettes des balcons'
Il est aussi indiqué que tous les plafonds du rez-de-chaussée des villas 4 à 10 sont à reprendre par l'entreprise EPE , qu'une entreprise extérieure sera appelée pour nettoyer l' ensemble des extérieurs du chantier alors que cette tâche incombe à l'entreprise, que le matériel de l'ascensoriste, la société SCHINDLER, a été dégradé du fait de l'absence de pompe de relevage au sous-sol et que l'intégralité des travaux supplémentaires seront retenus sur le décompte.
L'acte d'engagement prévoyait également la fourniture et la pose d'extincteurs portatifs en sous sol. Or aucun extincteur n'a été installé par la société HEDA CONSTRUCTION.
Les malfaçons et non finitions ci-dessus listées ont fait l'objet d'une lettre de mise en demeure en date du 17 octobre 2019 et d'un constat de Maître [W] [C], huissier de justice,en date du 13 novembre 2019.
Il ne peut être sérieusement soutenu par l'entreprise HEDA CONSTRUCTION représentée par son mandataire qu'elle n'a pas eu connaissance des comptes-rendus de chantier alors qu'elle est tenue contractuellement d'y assister sous peine d'amende (article 2.3.1.5 du CCAG), qu'elle est mentionnée comme étant présente sur les différents comptes-rendus à l'exception de la dernière réunion et qu'en tout état de cause, il est justifié de l'envoi desdits documents à l'ensemble des entreprises concernées en pièces 25 à 28 (pour les comptes-rendus de chantier n° 42, 52, 53 et 71).
La défaillance de l'entrepreneur étant établie, c'est à bon droit que le maître de l'ouvrage a confié le soin à de nouvelles entreprises de finir les travaux et de reprendre les malfaçons constatées.
Les travaux de remplacement ont fait l'objet pour certains de devis séparés et pour d'autres, ont été comptabilisés dans le cadre du compte inter entreprises.
En ce qui concerne l'entreprise ZENITH GÉNIE CIVIL,il est produit le devis numéro DV01136 et son avenant pour un montant total de 77 400,20 € hors-taxes (92 880,24 euros TTC) qui ont été dûment acceptés par le maître de l'ouvrage le 26 février 2020 ainsi que le projet de décompte définitif de l'entreprise ZENITH du 29/09/2020 en sorte qu' il ne subsiste aucun doute sur les sommes qui ont été exposées pour remplacer la société HEDA CONSTRUCTION et reprendre les ferraillages des balcons qui doivent être admises dans les limites de la déclaration initiale.
Si des factures acquittées ne sont pas produites aux débats, le maître de l'ouvrage a cependant fourni des devis acceptés ainsi que le procès-verbal de levée des réserves en présence des entreprises attributaires qui témoignent de l'achèvement des travaux.
Au vu des justificatifs produits et des explications fournies , il y a lieu de fixer la créance de la SCI RESIDENCE ALSONA au titre des travaux de reprise comme suit :
- 77 400,20 € hors-taxes (92 880,24 euros TTC) au titre du remplacement par l'entreprise ZENITH (devis n°01136 et projet de décompte définitif du 29/09/2020)
- 2128 € HT au titre de la pose de couvertine sur les murets ( devis de la société AM.BAT accepté le 28 janvier 2020)
- 480€ HT au titre de la pose d'extincteurs ( devis de la société EPE accepté le 3 mars 2020
soit au total la somme de 80 008,20€ hors-taxes.
La créance au titre des travaux non achevés et des frais de substitution sera admise à hauteur de 80 008,20 € hors-taxes, le surplus étant rejeté faute pour la SCI de justifier suffisamment des différents postes réclamés.
-Sur le compte interentreprises (CIE).
Selon le Cahier des clauses administratives générales , les frais de nettoyage et de remise en état des installations et des ouvrages endommagés sont à la charge du compte interentreprises. Qu'ils soient ou non imputables à un entrepreneur déterminé, pour ne pas retarder le déroulement du chantier, le maître d''uvre aura la faculté de faire exécuter les nettoyages et remises en état nécessaires par toute entreprise. De plus il doit déterminer le ou les responsables défaillants ou à défaut, les responsables les plus probables pour répartir la charge financière entre eux. Il est créé à cet effet un compte interentreprises qui est arrêté après la réception des travaux. Le solde du compte de chaque entrepreneur est imputé par le maître d''uvre sur le décompte général définitif.
Il est déclaré au titre du CIE arrêté à la date du 25 novembre 2019 une créance de 17 528,69 euros et une provision de 10 000€ pour des travaux supplémentaires liés à l'absence de pompes de relevage au sous-sol lesquels ont été confiés aux entreprises SCHINDLER et STIG.
Il est fourni en pièces 20 et 21 tous les justificatifs nécessaires pour vérifier le décompte réalisé par le maître d''uvre à cette date en sorte que les contestations des intimés sur un éventuel double emploi ou des travaux hors période ne peuvent prospérer.
La créance au titre du CIE sera retenue pour le montant déclaré à hauteur de 27 528,69 euros
- Sur les pénalités de retard :
Selon le contrat, au cas où les travaux ne seraient pas terminés dans le délai imparti ou demandés par un ordre de service écrit, il sera appliqué des pénalités de retard de 2300 € par jour calendaire.
La SCI RESIDENCE ALSONA se fonde sur les différents comptes-rendus de chantier pour établir les retards imputables à la société HEDA CONSTRUCTION. Reste à déterminer si ces comptes-rendus comportent un ordre suffisant pour faire courir les intérêts de retard au sens du contrat.
Le planning contractuel des travaux qui n'a pas été respecté, ne peut servir de base aux calculs des pénalités de retard et, à défaut de décompte spécifique , un montant forfaitaire de deux mois tel que proposé par la société appelante ne peut être retenu en l'état des contestations adverses.
En revanche il est fourni la lettre recommandée du 17 octobre 2019 dans laquelle le maître d''uvre met en demeure l'entrepreneur d'achever ou de reprendre des travaux précisément listés sous 3 semaines, l'informant qu'à défaut il sera dans l'obligation de le remplacer sur le chantier à ses frais et périls.
Il n'est pas contesté qu'aucune exécution n'a eu lieu dans le délai imparti.
Cette mise en demeure qui vaut ordre de service écrit au sens du contrat, fait courir les intérêts de retard jusqu'à la date de liquidation judiciaire intervenue le 14 novembre 2019 soit pendant 28 jours.
En conséquence il y a lieu de ramener la déclaration de créance à la somme de 64 400 € (2300 × 28) ladite somme n'étant pas soumise à la TVA.
Sur la demande reconventionnelle et l'apurement des comptes entre les parties :
Le mandataire judiciaire de la société HEDA CONSTRUCTION réclame la condamnation de la SCI RESIDENCE ALSONA à lui payer le montant des retenues de garantie à hauteur de 40 995,58 euros TTC, le solde du compte prorata (17 114,80 euros) et le solde du compte client de 120 420 € TTC soit au total une somme de 190 152,40 euros TTC.
Selon le contrat, la garantie du constructeur résulte soit de la caution solidaire délivrée par un établissement financier soit d'une retenue de garantie d'un montant de 5 % qui sera effectué sur chaque règlement. Les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur à la fin de l'année de parfait achèvement des ouvrages, à la réparation des malfaçons ou à la mise en conformité des ouvrages.
En l'espèce une somme de 62 281,66€ prélevée sur les situations de la société HEDA CONSTRUCTION au titre des retenues de garantie a été libérée par le maître de l'ouvrage lorsque la caution bancaire a été délivrée en juin 2019 selon la pièce n° 23 produite par la société appelante. Cette somme a été déduite de la situation du 30 mai 2019 en sorte qu'elle est incontestable. Par contre, selon ce même document, une retenue de 4850 € hors-taxes a été appliquée pour les finitions qui doit désormais être restituée à l'entreprise.
Il n'est pas justifié d'une retenue supplémentaire de 35 850 € hors taxes telle qu'annoncée dans la lettre de mise en demeure du 17 octobre 2019, rien n'indiquant qu'une telle retenue a été pratiquée sur la dernière situation qui n'est pas produite.
Selon le DGD, il reste un solde à payer sur le marché de 100 350€ HT (soit 120 420€ TTC) outre le compte prorata à rembourser à l'entreprise HEDA CONSTRUCTION laquelle ,,en sa qualité de titulaire du lot gros 'uvre est gestionnaire du compte et a réglé les factures y afférentes.
Le montant du compte prorata fixé à 17 114,30 euros HT n'étant pas contesté, il y a lieu de condamner la SCI à lui régler cette somme.
La compensation entre des dettes réciproques est possible dès lors qu'elles trouvent leur source antérieurement au jugement d'ouverture et que la créance du maître de l'ouvrage a été valablement déclarée.
Au vu de ces éléments, il y a lieu de dire que le maître de l'ouvrage doit à l'entrepreneur une somme de 122 314,30 € hors-taxes (100 350 + 17 114,30 + 4850) au titre du solde du marché tandis que sa créance au passif de la société HEDA CONSTRUCTION doit être fixée à la somme de 171 936,89€ hors-taxes ( 80 008,20+ 27 528,69+ 64 400) en sorte qu'il ne subsiste aucun solde au bénéfice des intimés.
Le jugement du tribunal de Commerce de Toulouse sera réformé de ce chef.
Sur les autres demandes :
Compte tenu des circonstances, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés pour assurer leur représentation en justice.
Par contre les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant après en avoir délibéré,
Réforme le jugement du tribunal de Commerce de Toulouse en date du 30 janvier 2023 en toutes ses dispositions,
Et statuant à nouveau,
Fixe la créance de la SCI RESIDENCE ALSONA au passif de la société HEDA CONSTRUCTION à la somme de 171 936,89€ hors-taxes,
Dit que la SCI RESIDENCE ALSONA reste redevable envers la société HEDA CONSTRUCTION de la somme de 122 314,30 euros hors taxes,
Ordonne la compensation entre les sommes respectivement dues,
Constate qu'il ne reste aucun solde sur le montant du marché de travaux au bénéfice de la société HEDA CONSTRUCTION représentée par la Société BDR et ASSOCIES prise en la personne de Me [I] [D] es qualité de mandataire liquidateur,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes et de leurs prétentions contraires
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties,
Dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure.
Le Greffier La Présidente.