Tribunal Judiciaire · Service des référés — 6 novembre 2024

TRIBUNAL
 JUDICIAIRE
 DE PARIS


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N° RG 24/53065 - N° Portalis 352J-W-B7I-C4XIO

N° : 1/MC

Assignation du :
26 Avril 2024 et 
du 10 juillet 2024

[1]

[1] 3 Copies exécutoires
délivrées le :


JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND 
 le 06 novembre 2024



par Lucie LETOMBE, Juge au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assistée de Marion COBOS, Greffier. 


RG N° 24/53065 
DEMANDERESSE

Société PHONE REGIE, représentée par son Président la société SOFINORD dont le président est Monsieur [K] [G]

Sur l’assignation : [Adresse 3]

Sur les conclusions visées à l’audience : [Adresse 1]

représentée par Maître Judith VUILLEZ de l’AARPI CBR & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de PARIS - #R0139, et par Maître Olivier SCHMITT, avocat plaidant au barreau de PARIS - #C1863

DEFENDERESSE :

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE
[Adresse 2]
[Localité 5]

représentée par Maître Antoine ALONSO GARCIA de la SELEURL SELARL Antoine Alonso Garcia Avocat, avocat au barreau de PARIS - #C2517











RG N ° 24/55298

DEMANDERESSE 

Société PHONE REGIE, représentée par son Président la Société SOFINORD dont le Président Monsieur [K] [G]

Sur l’assignation et les conclusions visées à l’audience :
[Adresse 1]
[Localité 7]

représentée par Maître Judith VUILLEZ de l’AARPI CBR & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de PARIS - #R0139 et par Maître Olivier SCHMITT, avocat plaidant au barreau de PARIS - #C1863

DEFENDERESSE

Société PENELOPE L’AGENCE, représentée par son Président la société Ithaque investissements
[Adresse 4]
[Localité 6]

représentée par Maître Frédéric FLATRES de la SELAS BERSAY, avocat au barreau de PARIS - #P0485

DÉBATS

A l’audience du 02 Octobre 2024, tenue publiquement, présidée par Lucie LETOMBE, Juge, assistée de Marion COBOS, Greffier, 

Nous, Président, 

Après avoir entendu les conseils des parties comparantes, 

EXPOSE DU LITIGE

La société Electricité de France (EDF) a mis en œuvre, en sa qualité d’entité adjudicatrice, une commande publique pour la passation d’un marché public de services intitulé « Marché Accueil en entreprise EDF » et composé de deux lots :
- Lot 1 : Marché d'Accueil en Entreprise des sites tertiaires et R&D basés en France pour EDF DIG (Direction Immobilière Groupe) ;
- Lot 2 : Marché d'Accueil en Entreprise des sites complexes tertiaires basés en Ile-de-France pour EDF DIG (Direction Immobilière Groupe).

L’article 2 du cahier des charges des clauses techniques et particulières prévoit que les prestations portent sur la « réalisation de prestations spécifiques, d'accueil physique des visiteurs et d'accueil téléphonique » sur les sites d'EDF.

L'article 3 des conditions particulières d'achat précise les prestations attendues :
« - l'accueil et la prise en charge des visiteurs dans le respect des consignes sécurité de l'entreprise,
- l'accueil téléphonique,
- la gestion des accès (préparation et délivrance des badges visiteurs),
- la réception de courriers et colis,
- le suivi des réservations des salles de réunion. »

Le règlement de la consultation établi par la société EDF mentionne que la procédure engagée est « de type négociée au sens de la Directive européenne 2014/25/UE ».

Il est également indiqué dans le règlement de consultation que : « Classification du marché : les marchés d’accueil en entreprise la présente consultation sont classifiés « marchés secrets » et répondent aux dispositions législatives et réglementaires en matière de protection du secret de la Défense nationale. En conséquence, le titulaire s’engage à prendre toutes les mesures utiles pour assurer, lors de l’exécution du contrat, la protection absolue des informations au support classifié qui peuvent être détenus dans le service, au profit duquel le contrat est exécuté dans tout lieu dans lequel ce contrat est exécuté. »

La société Phone Régie a soumis une offre pour l’attribution des deux lots composant le marché. 

Le règlement de la consultation indique au point 28 les critères d’attribution du marché : 
« Critère d’attribution : Meilleur rapport qualité / prix 
Le marché sera attribué à l’Offre Economiquement La Plus Avantageuse (OELPA) au regard des critères suivants : 
Critère Prix pondéré à 65 points 
C1-Critère Thème « Organisation » pondéré au total à 21 points au regard des critères suivants :
Critère C1.1 - Organisation des Phases de Pré-Exploitation, Exploitation et réversibilité pondéré à 3 points 
Critère C1.2 - Pilotage de proximité pondéré à 3 points 
Critère C1.3 - Prestations Complémentaires pondéré à 1 points
Critère C1.4 - Gouvernance du contrat pondéré à 3 points
Critère C1.5 - Organisation et pilotage des ressources pondéré à 4 points 
Critère C1.6 - Gestion des absences et retards pondéré à 7 points 

C2 -Critère Thème « Compétences » pondéré au total à 2 points au regard des critères suivants :
Critère C2.1 - Politique de formation des intervenants pondéré à 2 points

C3-Critère Thème « Solution Technique » pondéré au total à deux points au regard des critères suivants ;
Critère C3.1 - Innovations Technologiques/Partenariat Productivité pondéré à 2 points

C4-Critère Thème « RSE » pondéré au total à 10 points au regard des critères suivants :
Critère C4.1 - Santé Sécurité au travail pondéré à 5 points 
Critère C4.2 - Critère-Impact Carbone & Ressources pondéré à 5 points ».

Suivant deux courriers électroniques du 16 avril 2024, l’entité adjudicatrice a informé la société Phone Régie du rejet de son offre portant sur les lots 1 et 2, au motif que celle-ci n’était pas la plus économiquement avantageuse après application des critères d’attribution du marché, les courriers comprenant un tableau des notes attribuées à la société Phone Régie pour chaque lot. 
La société EDF a, en outre, informé la société Phone Régie que le marché avait été attribué à la société Pénélope l’Agence. 
Sur les 11 notes, pour les deux lots, la société Phone Régie a obtenu la tête du classement pour 8 notes, et s’est classée en troisième position pour le critère « Pilotage à proximité », en quatrième position pour le critère « Santé sécurité au travail », et en deuxième position pour le critère « Gestion des absences et retards ».
Par courrier du 25 avril 2024, la société Phone Régie a sollicité d’EDF pour les deux lots constituant le marché la communication des motifs détaillés de rejet de son offre, la méthode d’appréciation mise en œuvre pour évaluer les offres et en particulier trois sous-critères : C.1.2. Pilotage de proximité, C.1.6 Gestion des absences et retards, C.1.4. Santé sécurité au travail, les caractéristiques et avantages de l’offre de la société Pénélope l’Agence, notamment ses notes pour chaque critère et sous critère d’attribution du marché et le prix global de son offre, et tout élément lui permettant de comprendre l’écart de notation entre son offre et celle présentée par l’attributaire, la société Pénélope l’Agence. 
Estimant ne pas avoir eu de réponse à cette demande d’information, que la méthode de notation est inappropriée et/ou que son offre a été dénaturée, la société Phone Régie a, par acte du 26 avril 2024, fait assigner la société EDF devant le président du tribunal judiciaire de Paris selon la procédure accélérée au fond, au visa des dispositions du code de la commande publique, de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 et des articles 481-1, 1441-1 et 1441-2 du code de procédure civile, aux fins notamment de suspendre les décisions de rejet des offres de la société Phone Régie, notifiée le 16 avril 2024, et les décisions d'attribution des deux lots du « Marché accueil en entreprise EDF» à la société Pénélope l'Agence, et d’enjoindre EDF de reprendre la procédure de mise en concurrence BPM n°006649 au stade de l'analyse des offres, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Par courrier électronique du 26 avril 2024, la société EDF a transmis à la société Phone Régie les notes de la société Pénélope l’Agence, et lui a indiqué que le marché avait été signé le 24 avril dernier avec cette dernière. 
Par assignation du 10 juillet 2024, la société Phone Régie a fait assigner en intervention forcée la société Pénélope l’Agence, attributaire du marché litigieux.




A l’audience du 29 mai 2024, l’affaire a été renvoyée à la demande des parties au 4 septembre 2024. 

A cette audience, les deux procédures ont été jointes, et l’affaire a été renvoyée au 2 octobre 2024 à la demande des parties .

A l’audience du 2 octobre 2024, la société Phone Régie, représentée par son conseil, a repris oralement ses dernières conclusions, et demande au président du tribunal judiciaire de Paris de : 
A titre principal, au titre du référé précontractuel :
- suspendre les décisions de rejet des offres de la société Phone Régie, notifiées le 16 avril 2024,
- suspendre les décisions d'attribution des deux lots du « Marché accueil en entreprise EDF » à la société Pénélope l'Agence,
- enjoindre à la société EDF, si elle entend conclure les lots du « Marché accueil en entreprise EDF » de reprendre la procédure de mise en concurrence BPM n°006649 au stade de l'analyse des offres, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
A titre subsidiaire, au titre du référé contractuel :
- prononcer la nullité, ou à minima la résiliation, des lots n° 1 et n° 2 du « Marché accueil en entreprise EDF » signés entre EDF et la société Pénélope l'Agence, en application de l'article 18 de l'ordonnance du 7 mai 2009, 
- prononcer la nullité, ou a minima la résiliation, des lots n° 1 et n° 2 du & Marché accueil en entreprise EDF » signés entre EDF et la société Pénélope l'Agence, en application des articles 16 et 17 de l'ordonnance du 7 mai 2009,
En tout état de cause :
- declarer le jugement à intervenir commun et opposable à la société Pénélope l’Agence 
- condamner la société EDF à lui verser la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les aux dépens.

La société Phone Régie soutient, à titre principal, que l’entité adjudicatrice a manqué :
 - aux prescriptions de l’article R2181-3 du code de la commande publique (obligation d’information du candidat évincé) qui indique que le courrier de rejet doit contenir les motifs de rejet de l’offre et lorsque le rejet intervient après l’attribution du marché, notamment le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. 
- aux prescriptions de l’article R2181-4 du code de la commande publique qui dispose que sur demande de tout soumissionnaire dont l’offre a été rejetée, pour un motif autre que son irrégularité, son caractère inacceptable ou inapproprié, l’acheteur doit communiquer sous quinze jours les caractéristiques et avantages de l’offre lorsque le marché a été attribué. 
La société Phone Régie indique que la société EDF ne lui a pas communiqué les caractéristiques et avantages de l’offre, alors même que ces éléments sont indispensables à la fois pour lui permettre de comprendre les motifs du rejet de son offre et le choix d’un autre attributaire par EDF et pour lui permettre d’exercer son droit de former un référé précontractuel, la communication des notes attribuées à la société attributaire par courrier électronique du 26 avril 2024 n’étant pas suffisante.
Elle estime qu’en l’absence des manquements reprochés à la société EDF, ses offres auraient été classées en première position, ce qui justifie, selon elle, la suspension des décisions d’attribuer les lots à la société Pénélope l’Agence et de rejeter son offre, et la reprise par la société EDF de la procédure au stade de l’examen de l’offre en se conformant aux obligations légales prévues par le code de la commande publique. 
La société Phone Régie soutient, à titre subsidiaire, que ses conclusions additionnelles en référé contractuel sont recevables, le non-respect du délai de stand still auquel était tenu la société EDF l’ayant privé d’exercer un recours précontractuel.
Elle indique par ailleurs qu’un lien de connexité est indiscutable entre les conclusions déposées au titre du référé précontractuel et les conclusions déposées au titre du référé contractuel, ce justifie qu’elle puisse présenter ses demandes au titre du référé contractuel au sein de la même instance. 
La société Phone Régie expose, en premier lieu, que la nullité des marchés est encourue, sur le fondement de l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009, en raison de l’absence de publication d’un avis de publicité et de publication d’un avis d’appel public à la concurrence au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE), alors qu’il s’agit d’une procédure formalisée.

Elle précise que :
- la publicité d’un avis de marché au JOUE est prévue à l’article R. 2131-16 du code de la commande publique et de l’article 44 de la directive 2014/25/UE, 
- l’absence de toute mesure de publicité peut être invoquée par un candidat évincé, sans avoir à démontrer ni justifier d’une quelconque lésion, selon la jurisprudence du Conseil d’Etat. 

En deuxième lieu, la société Phone Régie fait valoir que le délai de 11 jours entre la notification du courriel de rejet et la signature du marché était applicable en l’espèce, car la passation du marché a pris la forme d’une procédure formalisée. 

Elle soutient que la signature du marché est intervenue avant l’expiration du délai de suspension de 11 jours, ce qui lui ouvre le droit de saisir le juge des référés dans le cadre d’un référé contractuel. Elle estime en effet que l’introduction d’un référé précontractuel ne fait pas obstacle à un référé contractuel puisqu’elle n’a pas eu connaissance de la signature effective du marché avec l’attributaire le 26 avril 2024, mais seulement de la possibilité pour la société EDF de signer le marché à compter du 17 avril 2024. En outre, elle argue de ce que la société EDF n’a pas respecté le délai de suspension minimum de 11 jours, le marché ayant été signé le 24 avril 2024, soit trois jours avant l’expiration du délai. 
Elle ajoute que le caractère sensible de l’exécution des contrats litigieux, et non de la passation des dits contrats, n’était pas incompatible avec l’application du droit commun de la commande publique (délai de 11 jours et avis de publicité). 
La société Phone Régie sollicite la nullité du marché sur le fondement de l’article 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009, en ce qu’elle prétend que le non-respect par la société EDF du délai suspension de 11 jours était prémédité et volontaire, puisque les courriels de rejet du 16 avril 2024 indiquaient d’ores et déjà que des marchés pouvaient être signés dès le 17 avril 2024. 
Elle ajoute que le marché est signé pour une longue durée de 4 ans et 2 mois au minimum, ce qui affecte durablement le libre accès et l’égalité de traitement des candidats, justifiant, selon elle, que le juge prononce la nullité ou la résiliation du marché. 
En troisième lieu, au visa des articles 16 et 17 de l’ordonnance du 7 mai 2009, la demanderesse fait valoir que :
- le non-respect du délai de suspension de 11 jours l’a empêché de présenter valablement un référé précontractuel, qu’elle a pourtant introduit la veille de l’expiration du délai, 

- les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence par la société EDF ont affecté l’appréciation et la notation des offres présentées par la société Pénélope l’Agence et par elle-même, et ont donc également affecté ses chances d’être attributaire du marché. 
Elle soutient que la société EDF a appliqué une méthode de notation irrégulière pour les sous-critères C.1.2 « Pilotage de proximité » et C.1.4 « Santé et sécurité au travail » en retenant une méthode de notation strictement quantitative, sans tenir compte de la dimension qualitative de ses prestations, ce qui porte atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et à la transparence des procédures. 
Elle lui reproche ensuite d’avoir dénaturé son offre pour le sous-critère de gestion des absences, en ce que :
- il ne ressortait pas de la trame technique remise aux candidats que seuls devaient être remplis de manière synthétique les tableaux verts et non les tableaux grisés,
- les informations remises sur le délai d’alerte étaient précises puisqu’elle proposait un délai d’alerte automatique de 2 minutes, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, 
- elle ne proposait plus la mutualisation des lots 1 et 2, après négociations avec la société EDF, or cette dernière a retenu in fine qu’elle mutualisait les deux lots,
- elle a proposé des volants prioritaires pour les sites complexes dans un additif au mémoire technique sur demande de la société EDF, qui n’en a pas tenu compte, 
- un délai de remplacement de 2 heures était prévu pour tous les sites, c’est donc à tort que la société EDF a retenu qu’il n’était pas proposé un délai de remplacement pour le lot 1, dénaturant l’offre par omission,
- la sécurisation insuffisante des prestations qui lui a été opposée par la société EDF, s’agissant de la polyvalence des postes et du remplacement en cascade, est erronée puisque le mécanisme de remplacement en cascade intervient en plus des autres dispositifs proposés pour gérer les absences qui visent toutes les prestations du marché. 
La société EDF, représentée par son conseil, a soutenu oralement les conclusions déposées le 2 octobre 2024, demande au juge des référés :
A titre principal :
- débouter la société Phone Régie en ce que sa demande de référé précontractuel est irrecevable du fait de la signature des deux marchés contestés,
- débouter la société Phone Régie en ce que sa demande de référé contractuel est irrecevable et en tout état de cause non fondée, 
A titre subsidiaire,
- limiter la durée du marché (sur les deux lots) jusqu’au 31 décembre 2025 afin de permettre à EDF d’assurer la continuité du service et de relancer une procédure de mise en concurrence,
En tout état de cause,
- condamner la société Phone Régie à verser à EDF une somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En réplique, la société EDF soutient, à titre principal, que la signature du marché avec la société Pénélope l’Agence est intervenue le 24 avril 2024, soit avant la délivrance de l’assignation, ce qui implique que le recours introduit par la société Phone Régie est irrecevable. 
Elle indique, en outre, que le marché litigieux couvre des sites susceptibles d’abriter des informations couvertes par le secret de la défense nationale, ce qui a justifié que le marché, qui est un marché sensible, soit soumis à la procédure de passation inscrite à l’article L.2512-3 du code de la commande publique et à un régime dérogatoire inscrit dans la politique interne d’EDF, s’agissant du délai de suspension ou dit de stand still . 
Elle précise que le délai de suspension de 11 jours n’est pas applicable à la passation de ce marché, qui pouvait être signé dès le lendemain de la notification du rejet de son offre au candidat évincé, ce dont elle a informé la société Phone Régie dans les courriels de rejet du 16 avril 2024. Elle affirme que, malgré l’absence de délai de suspension obligatoire à respecter pour la passation de ce marché, elle a respecté un délai de 8 jours à compter de l’envoi du courriel de rejet à la société Phone Régie pour laisser un délai raisonnable au candidat évincé pour exercer, à titre éventuel, un recours précontractuel. 
La société EDF soutient, à titre subsidiaire, qu’elle a respecté son obligation d’information au candidat évincé en ce que :

- les courriels de rejet contiennent les informations exigées par l’article R.2181-1 du code de la commande publique, à savoir le nom de l’attributaire pour les deux lots, la date envisagée pour la signature du marché et les notes de la société Phone Régie ainsi que son classement final. – - elle n’était pas dans l’obligation de transmettre les notes de l’attributaire du marché, ce qu’elle a tout de même fait par courriel du 26 avril 2024, 
- elle n’était pas dans l’obligation de communiquer la méthode de notation. 
La société EDF considère qu’elle n’a pas dénaturé l’offre de la société Phone Régie, en ce que :
- l’écart entre les notes attribuées au titre des différents critères n’est pas un argument suffisant pour rapporter la preuve d’une notation irrégulière,
 - la « suspicion » d’irrégularités invoquée par la société Phone Régie ne suffit pas, selon elle, à justifier l’annulation de la procédure de passation. 

S’agissant des trois sous-critères critiqués par la société Phone Régie, elle expose que :
- pour l’offre au titre du critère « Pilotage de proximité », la société Phone Régie ne proposait dans son offre que deux visites mensuelles par l’encadrant de proximité sur les sites, aléatoires, ce qui lui a valu la note de 1/5 pour chacun des deux lots, soit 0,6/3 points, la méthode de notation reposant sur le nombre de passages,
- pour l’offre au titre du critère « Santé Sécurité au travail », elle a fixé la méthode de notation sur un barème de 0 à 5 points suivants le nombre d’actions pertinentes, robustes et formalisées par an. EDF a retenu 8 engagements recevables pour la société Phone Régie, ce qui correspondait à la note de 1/5 pour chacun des deux lots, 
- pour l’offre au titre du critère « Gestion des absences et retards », la société Phone Régie n’a pas respecté le formalisme exigé dans la trame de mémoire technique fournie aux candidats. Par ailleurs, les informations pour le lot 1 étaient insuffisamment précises, solides, quantifiables et vérifiables, tandis que les informations du lot 2 étaient justifiées de manière satisfaisante par la société Phone Régie,

La société Pénélope l’Agence, représentée par son conseil, a soutenu oralement les conclusions déposées le 2 octobre 2024, et demande au juge des référés de :
A titre principal, 
- déclarer irrecevable la société Phone Régie en ses demandes au titre du référé précontractuel et du référé contractuel, 
A titre subsidiaire, 
- débouter la société Phone Régie de sa demande d’annulation du contrat fondée sur l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009, 
A titre infiniment subsidiaire, 
- rejeter les demandes d’annulation fondées sur les articles 16, 17, et 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009 pour raison impérieuse d’intérêt général, 
- prononcer une sanction financière à l’encontre de la société EDF,
En tout état de cause, 
- condamner la société Phone Régie à lui verser la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
- rejeter la demande de condamnation formée à son encontre au titre de l’article 700 du code de procédure civile par la société Phone Régie.

La société Pénélope l’Agence expose, en substance, que : 
- le référé précontractuel introduit par la demanderesse est irrecevable car le contrat de marché public, objet du litige, a été signé, 
- le référé contractuel est irrecevable au visa de l’article 12 de l’ordonnance du 7 mai 2009, et en raison de l’inapplicabilité du droit commun de la commande publique, en l’occurrence le délai de stand still de 11 jours, car le marché était secret et entrait dans la catégorie « autre marché » définie par le code de la commande publique, 
- les soumissionnaires étaient informés du caractère secret du marché et de la passation dérogatoire au droit commun qui en découlait, 
- à défaut d’application du délai de 11 jours, la demanderesse ne peut fonder sa demande d’annulation sur l’article 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009, 
- en tout état de cause, la société Phone Régie ne remplit pas les trois conditions cumulatives fixées à l’article 16 alinéa 3 de l’ordonnance du 7 mai 2009 pour solliciter l’annulation du contrat, puisque la société EDF n’a commis aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence des candidats, 
- le juge n’est jamais obligé de prononcer la nullité du contrat, les articles 17 et 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009 prévoyant des sanctions alternatives, telles que la résiliation du contrat, la réduction de sa durée, ou la condamnation de l’entité adjudicatrice à une pénalité financière. 

Conformément à l’article 446-1 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à l'assignation introductive d’instance et aux écritures déposées par les parties. 

A l’issue des débats, l’affaire a été mise en délibéré au 6 novembre 2024.

MOTIVATION
Sur la recevabilité du référé précontractuel

Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, relatif au référé précontractuel, « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

Au cas présent, la société Phone Régie maintient ses demandes formées, à titre principal, sur le fondement du référé précontractuel. 

Toutefois, il est constant que le contrat de marché public litigieux a été signé le 24 avril 2024 entre la société EDF et la société Pénélope l’Agence.

Dès lors, l’action en référé précontractuel formée par la demanderesse est irrecevable.

Sur la recevabilité de l’action en référé contractuel par suite d’un référé précontractuel

Selon l’article 11 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, « Les personnes qui ont un intérêt à conclure l'un des contrats de droit privé mentionnés aux articles 2 et 5 de la présente ordonnance et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles ils sont soumis peuvent saisir le juge d'un recours en contestation de la validité du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »
Il s’en infère que l’issue du recours exercé par le soumissionnaire évincé est subordonnée à la réunion de deux conditions : un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et un intérêt lésé ou susceptible de l’être. 

L’article R.2182-1 du code de la commande publique prévoit que pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de 11 jours doit être respecté entre la date d’envoi de la notification de la décision de rejet par voie électronique et la date de signature du marché par l’acheteur. Il est rappelé que ce délai s’opère de date à date. 

Un candidat évincé d'un marché public doit disposer de la possibilité effective de saisir une autorité de recours pour obtenir l'annulation de la décision d'attribution du marché. Un délai raisonnable doit donc s'écouler entre la date à laquelle il a connaissance de son éviction et la signature du marché (CJCE 28 oct. 1999, Alcatel Austria, no C-81/98 ; 24 juin 2004, Commission c/ Autriche, no C-212/02 ; 3 avr. 2008, Commission c/ Espagne, no C-444/06).

Aux termes de l’article L.2512-3 du code de la commande publique, « sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d'autres moyens ».

Ainsi, il a été jugé qu’un marché relatif à l'observation des côtes belges par télédétection aérienne est un marché public dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité (CJCE 16 oct. 2003, Commission c/ Belgique, no C-252/01).

A contrario, la Cour de Justice de l’Union Européenne a considéré qu’en ayant attribué directement à Österreichische Staatsdruckerei GmbH, sans avoir procédé à un appel d'offres à l'échelle de l'Union européenne, des marchés de services pour la production des passeports à puce, des passeports de secours, des titres de séjour, des cartes d'identité, des permis de conduire au format carte de crédit ainsi que des certificats d'immatriculation au format carte de crédit, et en ayant maintenu en vigueur des dispositions nationales faisant obligation aux pouvoirs adjudicateurs d'attribuer directement ces marchés de services à cette société, sans avoir procédé à un appel d'offres à l'échelle de l'Union, la république d'Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent concernant les procédures de passation des marchés publics de services (CJUE 20 mars 2018, Commission européenne c/ République d'Autriche, no C-187/16). 

L’obligation de confidentialité éventuellement à prévoir pour l’exécution du contrat n’empêche pas de recourir à une procédure de mise en concurrence pour l’attribution du marché (CJUE, 2 octobre 2008, Commission contre République Italienne, affaire C-157/06).

Au cas présent, la qualité d’entité adjudicatrice de la société EDF ne fait pas débat ; en revanche, le fait que la passation du marché est soumise aux règles applicables à la procédure formalisée, droit commun du code de la commande publique, est contestée par la société EDF.
Ainsi, la question de savoir si le délai de stand still de 11 jours, prévu à l’article R.2182-1 du code de la commande publique, s’applique à la procédure de passation du marché public initiée par la société EDF conditionne celle de la recevabilité du référé contractuel introduit par la demanderesse. 
La société EDF invoque les dispositions de l’article R.2512-3 du code de la commande publique pour soutenir que le contrat litigieux, portant sur un domaine sensible, n’était pas soumis au délai de 11 jours prévu à l’article R.2182-1 du même code, rendant de ce fait irrecevable l’action en référé contractuel engagée par la demanderesse. 
Toutefois, à supposer que les deux lots, objets du marché public litigieux, portant sur « l’accueil et la prise en charge de visiteurs, à l’accueil téléphonique, à la gestion des accès, à la réception de courriers et colis et le suivi des réservations des salles de réunion en entreprise » contiennent des informations sensibles qui nécessitent la protection du secret de la défense nationale, la société EDF ne démontre pas que cette protection est incompatible avec une mise en concurrence relevant de la procédure formalisée, cette dernière pouvant notamment mettre en œuvre une procédure restreinte avec mise en concurrence.
 Elle ne démontre pas davantage que la sécurité des données relatives à ce marché public ne pouvait être assurée par aucun autre moyen, et n’indique pas les raisons pour lesquelles le caractère confidentiel des données communiquées pour les deux lots du marché serait moins bien garanti en cas de soumission du marché à une procédure de mise en concurrence, le seul fait que les soumissionnaires étaient amenés à visiter les sites EDF étant insuffisant pour en justifier.
Enfin, la société EDF a précisé, dans l’article 3 du règlement de consultation, que « le titulaire s’engage à prendre toutes les mesures utiles pour assurer, lors de l’exécution du contrat, la protection absolue des informations au support classifié qui peuvent être détenus dans le service, au profit duquel le contrat est exécuté dans tout lieu dans lequel ce contrat est exécuté », visant expressément l’exécution du marché et non sa passation. 
Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir que la société EDF était tenue de respecter les dispositions du code de la commande publique applicables aux procédures formalisées, et était donc notamment soumise au respect d’un délai de 11 jours avant la signature du contrat. 
Il ressort des pièces produites que la société EDF a informé la société Phone Régie du rejet de son offre par courriel du 16 avril 2024, et qu’elle a signé le contrat litigieux le 24 avril 2024 avec la société Pénélope l’Agence, soit avant l’expiration du délai de stand still de 11 jours prévu à l’article R.2182-1 du code de la commande publique susvisé. 
Il s’ensuit que la société Phone Régie a été privée de la possibilité d’exercer un recours précontractuel, puisqu’elle a fait assigner à cette fin la société EDF en date du 26 avril 2024, postérieurement à la signature du contrat de commande publique.
Enfin, compte tenu du fait que la société Phone Régie a présenté une offre et a été évincée, celle-ci avait intérêt à conclure le contrat litigieux.
Dans ces conditions, l’action en référé contractuel de la société Phone Régie est recevable.
Sur la demande de nullité ou de résiliation du contrat
La société Phone Régie invoque différents fondements pour solliciter la nullité du contrat qu’il convient d’examiner successivement :
- sur le défaut de respect du délai prévu à l’article R.2182-1 du code de la commande publique :
Aux termes de l’article 18 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, relatif au référé précontractuel, « dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de la présente ordonnance, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. »
Comme développé ci-dessus, la société EDF n’a pas respecté le délai de 11 jours avant de signer le contrat.

- sur le défaut de publication au Journal officiel de l'Union européenne :
Aux termes de l'article 16 alinéa 1er de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, « est nul tout contrat conclu lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. »
Comme développé ci-dessus, la société EDF n’a pas procédé une publication au Journal officiel de l'Union Européenne alors qu’elle aurait dû se soumettre à cette formalité de publicité, conformément à l’article R. 2131-16 du code de la commande publique. 

- sur la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence :
Aux termes de l'article 16 alinéa 3 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, « le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ».
Selon l'article 17 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, « toutefois, dans les cas prévus à l'article 16, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général.
Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat ».
En application de l’article L.2152-7 du code de la commande publique, le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.
La dénaturation consiste en l’altération de l’offre du candidat par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, la prise en compte d’éléments inexacts, absents ou dépourvus de lien avec les exigences du marché par le pouvoir adjudicateur peuvent permettre d’établir une dénaturation de l’offre d’un candidat (CE, 24 oct. 2008, n° 30034, Société Veolia Eau).
S’il relève de l’office du juge des référés précontractuels de procéder au contrôle de la dénaturation de l’offre d’un candidat par le pouvoir adjudicateur, il ne lui appartient toutefois pas de contrôler l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres en présence ou la pertinence du choix opéré par lui, même en cas d’erreur manifeste (CE, 24 juin 2011, n° 347720, Société SANEF ; CE, 21 mai 2010, n° 333737, Commune d’[Localité 8]).
Le juge des référés doit ainsi se contenter, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats (CE, 20 janv. 2016, n° 394133, CIVIS ; CE, 25 mai 2018, n° 417428, Hauts-de-Seine Habitat).
Au cas présent, il y a lieu d’examiner successivement les griefs opposés par la demanderesse à la société EDF :
* sur l’irrégularité de la méthode de notation :
La société Phone Régie soutient que la société EDF a appliqué une méthode de notation irrégulière pour les sous-critères C.1.2 « Pilotage de proximité » et C.1.4 « Santé et sécurité au travail » en retenant une méthode de notation strictement quantitative, sans tenir compte de la dimension qualitative de ses prestations. 
S’agissant du sous-critère « Pilotage de proximité », la société EDF indique qu’elle a utilisé la méthode de notation suivante :
« 0 : 1 passage par mois ou pas d’engagement de passage mensuel ou passage mensuel <0
1 : 2 passages par mois
3 : 3 passages par mois
5 : 4 passages par mois au plus »
Elle explique que :
- la venue sur site permet de s’assurer de la bonne exécution des prestations qui consistent à accueillir le public et qu’un ou deux passages par semaine de l’encadrant de proximité est la solution idéale pour l’attribution d’une note de 5 sur cinq 5 quatre passages par mois ou plus, 
- la société Phone Régie ne proposait que 2 visites mensuelles, 
- elle lui a donc attribué 1 point sur 5, conformément à son barème, et que ce critère étant noté sur 3 points, 1 sur 5 correspond à 0,6/3 points.
Il ressort des pièces produites que la société EDF a en effet accordé à la société Phone Régie la note de 0,6/3 pour chacun des deux lots, et à la société Pénélope l’Agence la note de 0/3 pour le premier lot et la note de 0,6/3 pour le deuxième lot, de sorte que la demanderesse a obtenu une note supérieure à la société Pénélope l’Agence qui a remporté le marché.
Il s’ensuit que la méthode d’application appliquée par la société EDF n’a pas lésé sur ce critère la demanderesse, de sorte que ce premier grief sera écarté.
S’agissant du sous-critère « Santé et sécurité au travail », la société EDF indique qu’elle a utilisé la méthode de notation suivante :
« 0 : < à 8 actions pertinentes, robustes et formalisées par an
1 : = de 8 à 11 actions pertinentes, robustes et formalisées par an
3 : = de 12 à 15 actions pertinentes, robustes et formalisées par an
5 : > à 16 actions pertinentes, robustes et formalisées par an. »
Il ressort des pièces produites que la société Phone Régie a proposé dans un premier temps à la société EDF six actions (sensibilisation au plan de prévention, création d’un livret d’accueil sécurité, Welcome Pack, formation aux gestes qui sauvent, causerie sécurité, cellule d’écoute) en précisant leur fréquence, qui ont été retenues par la société EDF.
Dans un second temps, la société Phone Régie a proposé trois actions complémentaires consistant en un entretien annuel individuel, une politique sociale et salariale, et des événements type afterwork et soirées d’équipe, cette dernière proposition n’ayant pas été retenue par la société EDF à défaut de tout engagement chiffré et de moyen de s’assurer du respect de cette action. 
La société EDF a donc retenu huit engagements de la demanderesse au titre de ce sous-critère, ayant conduit à lui attribuer à juste titre la note de 1/5, conformément à son barème de notation. 
Dans ces conditions, étant rappelé que l’entité adjudicatrice est libre de fixer sa méthode de notation et n’est pas tenue de la communiquer aux candidats, ce grief sera également écarté.
* sur la dénaturation de l’offre :
La société Phone Régie reproche à la société EDF d’avoir dénaturé son offre s’agissant du critère « Gestion des absences et retards », et critique le formalisme de la trame technique qui lui a été transmise. 
S’agissant du formalisme du marché, la société Phone Régie soutient qu’il ne ressortait pas de la trame technique remise aux candidats que seules les propositions exposées de manière synthétique dans les tableaux verts étaient prises en compte pour l’évaluation et la notation de leur offre, et que les éléments contenus dans les tableaux grisés n’étaient pas pris en compte. 
Toutefois, il ressort de la trame technique des deux lots transmise par la société EDF aux soumissionnaires qu’ils devaient remplir un premier tableau (vert) contenant les colonnes suivantes : « Description synthétique de votre engagement (inclus dans votre offre) », « Eléments à transmettre par le titulaire pour permettre le contrôle du respect des engagements », et « Montant pénalités engagement non réalisé ».
Ce tableau était précédé de la mention suivante : « /!\ Créez 1 libre par engagement, indiquez le cas échéant : la quantité, la fréquence, les livrables, le public concerné… ou tout autre élément permettant d’apprécier votre/engagement/s. Merci d’être synthétique, et si besoin complétez votre réponse dans le 2ème tableau ».
Ce deuxième tableau (gris) s’intitule « Complément de réponse rédigée/argumentée (facultatif) ». 
Il résulte ainsi de ces éléments que la trame technique indiquait explicitement aux candidats qu’ils devaient inscrire tous les engagements, de manière synthétique, contenus dans leur offre dans le premier tableau afin de permettre à la société EDF de cerner rapidement et efficacement les propositions des différents candidats mis en concurrence, et que l’utilisation du tableau grisé était facultative et à titre de précision des éléments précédemment indiqués dans le premier tableau. 
Dès lors, la société Phone Régie ne peut se prévaloir d’aucun grief de ce chef.
Sur la dénaturation de l’offre pour le critère de la gestion des retards, il est constant que la société Phone Régie a obtenu les notes de :
- 1,4/7 pour le lot 1 concernant les sites tertiaires et R&D basés en France, 
- 4,2/7 pour le lot 2 concernant les quatre sites complexes tertiaires d’EDF. 
S’agissant du lot 1, la demanderesse reproche à la société EDF d’avoir retenu qu’elle mutualisait le personnel volant, alors qu’après le 2ème tour de négociations, elle avait proposé des volants dédiés. 
La société EDF indique que, pour l’attribution de la note de 1/5 au titre de la gestion des absences et retard, ont été pris en compte les engagements suivants : 
 - un contrôle automatique permettant de déclencher le processus de remplacement devant avoir lieu dans un délai maximum de 2 heures, 
- entre 3 et 6 volants par site, et entre 0 et 6 volants mutualisés par site, 
- un délai de remplacement d’une heure pour un seul site du lot. 

Il ressort du tableau additif au mémoire technique de la demanderesse après le 2ème tour des négociations, produit par la société EDF, que la société Phone Régie ne proposait que : 
- pour le lot 1 : un personnel volant dédié (sur le site Sextant) sur 23 sites, 
- pour le lot 2 : deux personnels volants (un pour le site [Localité 9] et un pour le site [Localité 11]) sur 4 sites. 


Il s’ensuit que la société EDF n’a pas méconnu ou altéré manifestement les termes de l’offre de la société Phone Régie, et a pu retenir, sans dénaturer l’offre, qu’elle était insuffisamment robuste en raison d’un faible volant dédié sur l’ensemble des sites du lot 1, et insuffisamment justifiée concernant l’organisation associée au respect des exigences du cahier des charges et des engagements complémentaires. 
En outre, sont inopérants les deux autres moyens invoqués par la demanderesse, en ce que : 
- il ne peut être reproché à la société EDF ne pas avoir tenu compte du délai d’intervention d’une heure sur le site de [Localité 10] pour le lot 1, alors que ce lot ne contient pas de site parisien, et qu’il s’agit donc d’une erreur commise par la demanderesse dans la trame technique, 
- la société Phone Régie soutient que son offre permettait une sécurisation satisfaisante des prestations concernant la polyvalence des postes et le remplacement en cascade, puisque celui-ci intervient en sus des autres dispositifs proposés pour gérer les absences qui visent toutes les prestations du marché, sans toutefois expliciter lesdits dispositifs. 
En tout état de cause, la société Phone Régie ne démontre pas avoir été lésée par la notation du lot 1, dans la mesure où même dans l’hypothèse d’une note de 7/7, elle aurait obtenu une note globale pondérée à 92,8 alors que la société Penelope l’Agence a obtenu la note de 93,34. 
S’agissant du lot 2, la demanderesse ne précise pas en quoi la société EDF a dénaturé son offre, sa proposition de deux volants dédiés ayant été prise en compte par l’entité adjudicatrice, de sorte que ce grief non étayé sera écarté. 

- sur la sanction :
Il ressort des développements ci-dessus que la demanderesse n’est pas fondée à solliciter la nullité du contrat sur le fondement de l’article 16 alinéa 3 de l’ordonnance du 7 mai 2009, à défaut de caractériser un manquement de la société EDF à ses obligations de publicité et mise en concurrence.
En outre, il convient de relever que, d’une part, le défaut de publication au Journal Officiel de l’Union Européenne n’a pas empêché la société Phone Régie de participer à l’appel d’offre car elle a été présélectionnée par la société EDF et, d’autre part, l’issue d’un référé précontractuel, en cas de respect du délai de stand still, lui aurait été défavorable, la société EDF n’ayant pas dénaturé son offre, ni fait usage d’une méthode de notation irrégulière.
Dès lors, en considération de ces éléments et du fait que le maintien de l’accueil des personnes extérieures sur les sites de la société EDF constitue une raison impérieuse d'intérêt général, il convient de condamner la société EDF à une pénalité financière de 20 000 € qui sera versée au Trésor Public, en application de l’article 20 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

Sur les demandes accessoires
Les dépens seront supportés, par moitié chacune, par la société EDF et la société Phone Régie, dès lors que chacune succombe partiellement en ses demandes.
Il n’est en outre pas inéquitable de laisser à chacune d’elle la charge de ses frais irrépétibles.
La société Phone Régie sera en outre condamnée à payer à la société Pénélope l’Agence la somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris, selon la procédure accélérée au fond en matière de référé contractuel, par jugement public, contradictoire, et en dernier ressort, 
Déclare irrecevable l’action en référé précontractuel engagée par la société Phone Régie ;

Déclare recevable l’action en référé contractuel engagée par la société Phone Régie ;

Rejette les demandes de la société Phone Régie de nullité ou de résiliation du contrat ;

Prononce, à l’encontre de la société Electricité de France (EDF), une pénalité de 20 000 € qui sera versée au Trésor Public ;

Partage les dépens de l’instance à hauteur de 50% à la charge de la société Phone Régie et de 50% à la charge de la société Electricité de France (EDF) ;

Condamne la société Phone Régie à verser à la société Pénélope l’Agence la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; 

Rejette les autres demandes des parties formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; 

Rappelle que la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire.

Fait à Paris le 06 novembre 2024

Le Greffier, Le Président,


Marion COBOS Lucie LETOMBE