Cour d’appel · Sociale D salle 3 — 18 octobre 2024

ARRÊT DU

18 Octobre 2024

N° 1379/24

N° RG 22/01464 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UR4U

VCL/AA

Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE SUR MER

en date du

26 Septembre 2022

(RG F 21/00141 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 18 Octobre 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-

APPELANT E :

Fédération UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] (USBCO)

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Sébastien BOULANGER, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

INTIMÉE :

Mme [A] [E]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Benoît CALLIEU, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

DÉBATS : à l'audience publique du 29 Août 2024

Tenue par Virginie CLAVERT

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Cindy LEPERRE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Pierre NOUBEL

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Virginie CLAVERT

: CONSEILLER

Laure BERNARD

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 18 Octobre 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Pierre NOUBEL, Président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 08/08/2024

EXPOSE DU LITIGE ET PRETENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES :

L'Union Sportive [Localité 3] [Localité 4] a engagé Mme [A] [E] par contrat de travail à durée déterminée pour la période du 20 juin 2016 au 20 août 2016, en qualité de commerciale.

Puis, un contrat à durée indéterminée a été conclu entre les parties avec effet au 15 mai 2017.

Ce contrat de travail était soumis à la convention collective nationale des personnels administratifs et assimilés du football.

Par lettre datée du 6 octobre 2020, Mme [A] [E] a été informée de ce que son licenciement pour motif économique était envisagé en lien avec la suppression de son poste de commerciale dans un contexte d'arrêt prématuré du championnat 2019/2020 du fait de la crise sanitaire liée au COVID-19 ayant conduit à des pertes d'exploitation à hauteur de 175 000 euros et un résultat déficitaire prévisible de 672 000 euros.

Elle a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle entrainant la rupture de son contrat de travail au 16 octobre 2020.

Se prévalant d'une situation de harcèlement moral, contestant la légitimité de son licenciement et réclamant divers rappels de salaire et indemnités consécutivement à la rupture de son contrat de travail, Mme [A] [E] a saisi le 23 septembre 2021 le conseil de prud'hommes de Boulogne sur Mer qui, par jugement du 26 septembre 2022, a rendu la décision suivante :

-constate les faits de harcèlement moral dont a fait l'objet Mme [A] [E],

-dit, en conséquence, le licenciement de Mme [A] [E] nul et de nul effet,

-condamne la SA UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] à payer à Mme [A] [E] les sommes suivantes :

-6320 euros bruts au titre de rappel de salaire sur l'intéressement prévu au contrat de travail mais non acquitté,

-632 euros bruts au titre de l'incidence congés payés sur le rappel de salaire sur intéressement,

-4928 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

-492,80 euros au titre des congés payés sur préavis,

-2464 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article L1235-15 du code du travail,

-285.85 euros au titre de rappel d'indemnité de licenciement,

-20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

-30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

-ordonne la délivrance d'un bulletin de paie et d'une attestation Pôle emploi rectificatifs,

-déboute Mme [A] [E] du surplus de ses demandes, fins et conclusions,

- fixe pour l'application de l'article R1454-28 du code du travail la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2464 euros,

-condamne la SA UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] aux entiers dépens de l'instance.

L'Union Sportive [Localité 3] [Localité 4] (USBCO) a relevé appel de ce jugement, par déclaration électronique du 24 octobre 2022.

Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 juin 2023 au terme desquelles l'Union Sportive [Localité 3] [Localité 4] demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et de :

-Dire mal jugé et bien appelé,

-Dire bien fondée et recevable en ses demandes, 'ns et conclusions la société USBCO,

-Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE SUR MER le 26 septembre 2022,

Statuant à nouveau,

-Débouter Mme [A] [E] de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime sur chiffre d'affaires pour les saisons 2019/2020 et 2020/2021,

-Fixer la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme [A] [E] à la somme de 2.127,40 €,

-Débouter Mme [A] [E] de sa demande de dommages et intérêts en raison de l'absence de comite social et économique sur le fondement de l'article L 1235-15 du Code du Travail,

-Déclarer non fondées les accusations de harcèlement moral de Mme [A] [E] à l'encontre de la société USBCO et la débouter de toute demande indemnitaire de ce chef,

-Débouter Mme [A] [E] de sa demande en nullité du licenciement,

-Débouter Mme [A] [E] de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement,

-Débouter Mme [A] [E] de sa demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des critères d'ordre de licenciement,

-Subsidiairement, réduire de manière substantielle ses prétentions indemnitaires lesquelles ne sauraient excéder la somme de 8.509 € représentant 4 mois de salaire,

-Déclarer bien fonde le licenciement économique de Mme [A] [E] et la débouter de toute demande indemnitaire sur le fondement de l'article L 1235-3 du Code du Travail,

-Subsidiairement, réduire de manière substantielle ses prétentions indemnitaires lesquelles ne sauraient excéder la somme de 8.509 € représentant 4 mois de salaire,

-Débouter Mme [A] [E] de toute indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis,

-Débouter Mme [A] [E] du surplus de ses demandes,

-Condamner Mme [A] [E] à devoir payer à la Société USBCO la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

-Condamner Mme [A] [E] aux entiers frais et dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société USBCO expose que :

- Il n'est dû à Mme [A] [E] aucun rappel de salaire au titre de la prime d'objectif en ce que la rémunération variable devait être fixée chaque année au moyen de la signature d'un avenant, qu'après deux avenants conclus pour les saisons 2017/2018 puis 2018/2019, la salariée a refusé, de façon infondée, de signer la proposition d'avenant pour la saison 2019/2020, en ce que les modalités de calcul de cette prime ne se trouvaient pas définies au contrat de travail, en ce qu'elle a finalement accepté de fixer les modalités de sa rémunération au titre de la prime d'objectif pour les saisons 2019/2020 puis 2020/2021 conformément à l'avenant convenu pour la saison 2018/2019 et en ce que les primes ne pouvaient être attribuées qu'en contrepartie d'un travail effectif. Or, l'intéressée n'a travaillé, compte tenu de la suspension de son contrat de travail, pour la saison 2019/2020 que du 1er au 5 juillet 2019 et du 2 au 13 mars 2020 et pour la saison 2020/2021 que le 15 septembre 2020, conduisant à l'octroi d'une prime amoindrie. Mme [E] est, par conséquent, mal fondée à solliciter un rappel de prime d'objectif.

-Son salaire brut mensuel doit, par ailleurs, être fixé à 2127,40 euros.

-Mme [A] [E] n'a, par ailleurs, subi aucun préjudice lié à l'absence de CSE, dès lors qu'en cas de licenciement économique individuel, aucune consultation obligatoire du CSE n'est prévue, ce d'autant qu'elle ne justifie d'aucun préjudice.

-Aucun harcèlement moral ne se trouve démontré, dès lors que Mme [A] [E] ne s'est pas vue imposer une méthode de calcul ayant pour objet de réduire son commissionnement, qu'elle n'a pas non plus été contrainte de régulariser la signature de son avenant au titre de la saison 2018/2019, que cet avenant lui a, d'ailleurs, permis de percevoir un commissionnement bien supérieur à celui perçu auparavant, que seule la salariée est à l'origine d'une demande de rupture conventionnelle, que l'intéressée a, en outre, été absente de façon quasiment continue à compter du 6 juillet 2019, excluant tout agissement de harcèlement moral. Mme [E] n'a pas non plus été mise à l'écart de son poste de commerciale, nonobstant l'embauche d'un directeur commercial et développement. La pandémie de COVID-19 a généré un arrêt total de l'activité commerciale de la société et partant des missions dévolues à Mme [E] conduisant à son placement en chômage partiel. Dans ce contexte, le recours à des stagiaires non rémunérés constituait, par ailleurs, une aide appréciable pour l'USBCO, étant rappelé que la salariée bénéficiait pendant son activité partielle du maintien de son salaire.

-Le fait pour l'USBCO d'avoir installé quelques stagiaires dans le bureau de Mme [E] pendant son absence prolongée est étranger à tout harcèlement moral, ce d'autant que l'intéressée a pu récupérer son bureau libre le 2 mars 2020. Il en va, de même, du fait d'avoir été contrainte de restituer le véhicule de service. Et si elle ne s'est pas vue attribuer d'ordinateur portable et de connexion internet suite à son positionnement en télétravail, cette circonstance résulte de son placement en arrêt maladie.

-Le licenciement de Mme [A] [E] n'est pas nul, en ce qu'il reposait sur un motif strictement économique et alors que l'intéressée n'avait jamais prétendu faire l'objet de harcèlement moral avant le 23 septembre 2021.

-Il n'est dû aucun rappel d'indemnité de licenciement, compte tenu du salaire brut mensuel retenu à hauteur de 2127,40 euros.

-Concernant le non-respect des critères d'ordre des licenciements, les règles applicables en la matière ne s'appliquent que lorsque l'employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier. Tel n'a pas été le cas en l'espèce, Mme [E] étant l'unique commerciale licenciée. En tout état de cause, l'indemnisation du non-respect des critères d'ordre des licenciements ne peut conduire à une indemnisation supérieure au barème prévu en cas de licenciement sans cause, la salariée ne justifiant, en outre, d'aucun préjudice.

-Le motif économique du licenciement est également établi, compte tenu de la baisse significative du chiffre d'affaires de l'USBCO durant deux trimestres consécutifs et en l'absence de possibilité de reclassement au sein du club constitué de la société et de l'association USBCO.

-Aucune indemnité compensatrice de préavis n'est due compte tenu de l'arrêt maladie de Mme [E] durant les deux mois suivant la rupture de son contrat de travail.

Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 août 2023, dans lesquelles Mme [A] [E], intimée et appelante incidente demande à la cour de :

Sur l'exécution du contrat de travail

- Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE SUR MER le 26 septembre 2022, en ce qu'il a

- Condamné la société USBCO à verser à Mme [E] :

- 6 320 euros bruts au titre de rappels de salaires sur l'intéressement prévu au contrat de travail,

- 632 euros bruts au titre de l'incidence congés payés sur le rappel de salaires sur intéressement ;

- 2 464 euros au titre de dommages et intérêts en application de l'article L 1235-15 du Code du travail,

- Fixé pour application de l'article R 1454-28 du Code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 464 euros,

Statuant à nouveau,

-Fixer le salaire de référence de Mme [E] à la somme de 2 766.48 euros,

Vu l'article L1235-15 du Code du travail,

-Condamner la société USBCO à verser 2 766,48 euros à Mme [A] [E] à titre de dommages intérêts pour le préjudice subi du fait de l'absence de comité social et économique,

-Condamner la société USBCO à verser 9 922,90 euros à Mme [A] [E] au titre du rappel de prime sur chiffre d'affaires des saisons 2019/2020 et 2020/2021,

-Condamner la société USBCO à verser 992,29 euros à Mme [A] [E] au titre du rappel de congés payés sur rappel de prime sur chiffre d'affaires des saisons 2019/2020 et 2020/2021,

A titre subsidiaire,

-Si la demande de rappel de salaire sur prime sur objectif n'était pas accueillie, condamner la société USBCO à verser à Mme [E] la somme de 15 280 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Sur la rupture du contrat de travail et sur le harcèlement moral

-Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE SUR MER le 26 septembre 2022, en ce qu'il a :

- Dit que Mme [A] [E] a fait l'objet d'un harcèlement moral,

- Dit en conséquence le licenciement de Mme [A] [E] nul et de nul effet,

- Condamné la Société USBCO à payer à Mme [A] [E] les sommes de :

- 20.000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 30.000 € de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE SUR MER le 26 septembre 2022, en ce qu'il a :

- Débouté Mme [A] [E] du surplus de ses demandes, fins et conclusions,

- Condamné la société USBCO à verser à Mme [E] :

- 4 928 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 492.80 euros au titre de l'incidence congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis,

- 285.85 euros au titre de rappel d'indemnité de licenciement

Statuant à nouveau,

Vu l'article L1234-9 du Code du travail et l'article 23 de la convention collective nationale des administratifs et assimilés du football

-Condamner la société USBCO à verser à Mme [A] [E] la somme de 601,85 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

-Condamner la société USBCO à verser à Mme [A] [E], la somme de 5 532,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 553,30 euros à titre de congés payés y afférents,

A titre subsidiaire,

Vu l'article L 1135-2 du Code du Travail,

-Constater que la société USBCO, n'a pas respecté les critères d'ordre de licenciement, en conséquence, condamner la société USBCO, à verser à Mme [A] [E], la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts,

A titre très subsidiaire,

-Dire le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et en conséquence, condamner la société USBCO à verser à Mme [A] [E], la somme de 11 065 euros à titre de dommages et intérêts,

En toute hypothèse,

-Débouter la société USBCO de l'ensemble de ses demandes,

-Condamner la société USBCO à verser à Mme [A] [E] la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel

-Condamner la société USBCO aux entiers frais et dépens.

A l'appui de ses prétentions, Mme [A] [E] soutient que :

-Son salaire de référence doit être fixé à 2766,48 euros, compte tenu de son salaire de base, de la prime sur objectifs, de la ligne revalorisation salaires, de la prime d'ancienneté et du 13ème mois.

-Il lui est également dû un rappel sur prime d'objectif, dès lors qu'aucun accord n'a été conclu avec l'employeur au titre de la saison 2019/2020, l'USBCO voulant lui imposer une assiette de prime calculée non plus sur le chiffre d'affaires mais sur la marge commerciale, ce en violation des dispositions de son contrat de travail, qu'aucune prime ne lui a été versée pour la saison 2020/2021 et que seule la somme de 58,84 euros lui a été attribuée dans son solde de tout compte pour la saison 2019/2020.

-Il appartient à la juridiction de fixer, à défaut d'accord signé, la rémunération variable qui lui est due sur la base du dernier avenant conclu tenant compte de la règle fixée par le contrat de travail, mais également sur la base de la dernière commission perçue, au prorata temporis du temps d'emploi sur la dernière saison.

- La prime sur objectif est exclusivement basée sur le chiffre d'affaires réalisé par la société USBCO sur une période donnée et ne correspond donc pas à un travail effectif. Elle n'est, dès lors, pas conditionnée à la présence de la salariée dans l'entreprise le jour de son versement, y compris en cas de suspension de son contrat de travail ou de placement en activité partielle et alors même que pendant son congé maternité, elle a été contrainte de travailler.

-Subsidiairement, si la salariée devait être déboutée de sa demande de rappel de primes, faute d'accord convenu, elle est bien fondée à obtenir des dommages et intérêts compte tenu de la faute commise par l'USBCO en refusant de lui fixer des objectifs en conformité avec les stipulations du contrat de travail.

- En outre, l'absence de comité social et économique, faute d'organisation des élections par l'USBCO à qui incombe l'initiative, lui a causé un préjudice lié à l'impossibilité de bénéficier de l'assistance de représentants du personnel alors qu'elle était confrontée à des problématiques liées à sa mise à l'écart et à son licenciement économique, peu important qu'aucune consultation ne soit obligatoire pour le licenciement d'un unique salarié. Il lui est, ainsi, dû des dommages et intérêts correspondant à un mois de salaire.

-Surtout, elle a subi des agissements répétés de harcèlement moral à compter de mai 2018, en lien avec le fait pour le directeur du club de lui proposer une rupture conventionnelle antidatée et d'annoncer son départ alors qu'elle n'a pas accepté ladite proposition, le fait à compter de juin 2018 de refuser d'appliquer le contrat de travail concernant la rémunération variable en basant la prime non plus sur le chiffre d'affaires mais sur la marge commerciale et à compter de la saison 2019/2020 de ne plus lui verser aucune prime, le fait d'être mise à l'écart de son poste de commerciale, de voir retirer son nom sur la porte de son bureau et sur les documents de communication du club, de ne pas être invitée aux évènements festifs et d'avoir été maintenue en activité partielle malgré la reprise, son travail étant confié au directeur commercial et à trois stagiaires ou alternant.

-Elle était, par ailleurs, la seule à être maintenue en activité partielle jusqu'au 15 septembre 2020 et à devoir restituer le véhicule de service dont elle bénéficiait depuis le début de son contrat.

-Les agissements de harcèlement moral sont également caractérisés par le fait d'avoir été positionnée en télétravail mais sans pouvoir bénéficier des moyens matériels pour y parvenir, en l'absence d'ordinateur portable et de connexion internet, ce qui l'a contraint à se placer en arrêt de travail.

-Les explications fournies par l'USBCO ne prouvent pas que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral.

-Il lui est également dû un rappel au titre de l'indemnité de licenciement, compte tenu de l'absence de prise en compte des primes qui auraient dû lui être versées.

-Son licenciement est nul compte tenu des agissements de harcèlement moral subis et alors même que son poste de commerciale n'a pas été supprimé au sein du club et existe toujours.

-Elle est bien fondée à obtenir des dommages et intérêts ainsi que le versement d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents.

-Subsidiairement, la société USBCO n'a pas respecté les critères d'ordre des licenciements, alors même qu'un autre salarié exerçait des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle équivalente.

-A titre infiniment subsidiaire, le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse, dès lors que l'USBCO ne justifie pas des difficultés économiques alléguées lesquelles auraient dû s'apprécier au niveau des deux structures composant le club, à savoir l'association et la société mais également de la société SASP au sein de laquelle l'USBCO disposait de liens étroits, que son poste de commerciale n'a pas été supprimé, et que l'employeur a fait preuve de carence dans les recherches de reclassement.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 8 août 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur les primes d'objectifs :

Lorsque le contrat de travail du salarié prévoit une rémunération comportant une partie variable dont le montant est fixé par l'accord annuel entre les parties, il incombe au juge, à défaut de conclusion d'un accord sur ce point, de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes.

Quels que soient les résultats du salarié, le versement des primes sur objectifs est dû intégralement par l'employeur dans le cas où ce dernier n'a ni précisé au salarié les objectifs à réaliser, ni fixé les conditions de calcul vérifiables de cette rémunération, en l'absence de période de référence dans le contrat de travail.

S'agissant d'une rémunération variable en contrepartie du travail effectué et non d'une gratification, il est de principe que le salarié qui ne peut être privé de la part de rémunération variable acquise en cours d'année et qui correspond à la contrepartie de son travail, a droit la part de rémunération acquise au prorata de son temps passé.

En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre les parties prévoyait en son article 4 le versement à Mme [A] [E] d'une « rémunération mensuelle brute de 1800 euros versée en 13 mensualités conformément à la convention collective des administratifs et assimilés du football », outre « une prime d'intéressement sur le chiffre d'affaires réalisé. Cet intéressement sera déterminé par accord entre les deux parties en chaque début de saison lors d'un entretien fixant les objectifs et définissant le calcul des commissions à percevoir. Cet accord sera matérialisé par la signature d'un avenant ».

Dans le cadre de la saison 2017-2018, l'avenant conclu avec la salariée prévoyait le versement d'une prime sur objectif global et d'une prime sur la prospection calculées sur le chiffre d'affaires encaissé et comportait un pourcentage en fonction du chiffre réalisé (3%, 5% ou 7%). Mme [A] [E] a, ainsi, perçu sur cette période une prime totale de 4100 euros.

Concernant la saison 2018-2019, un avenant a été signé modifiant l'assiette de base de la prime désormais constituée non pas du chiffre d'affaires global généré par la salariée mais de la seule marge commerciale par rapport à la saison précédente, présentant, ainsi, des conditions plus restrictives qu'auparavant. Au cours de cette saison, Mme [A] [E] a, par suite, bénéficié d'une prime totale de 7727,80 euros.

Concernant la saison 2019-2020, l'employeur a, de nouveau, proposé des conditions encore plus restrictives que précédemment conduisant à un refus de la salariée de souscrire audit avenant. Puis, au titre de la saison 2020-2021, aucun avenant n'a été proposé par l'USBCO.

Il résulte, par suite, de ces éléments qu'aucun objectif n'a, ainsi, été fixé à Mme [A] [E] tant pour la saison 2019-2020 que pour la saison 2020-2021.

La salariée ne peut, en outre, se voir reprocher son refus de signer un avenant contraire aux dispositions de son contrat de travail et prévoyant des conditions d'octroi de la prime d'objectifs particulièrement restrictives, alors même que le montant de ladite prime constituait une part importante de sa rémunération.

Ainsi, il convient de fixer le montant de ladite prime sur la base du dernier accord conclu entre les parties au titre de l'année 2018-2019 et de considérer, en l'absence de fixation d'objectifs, que ceux-ci ont été atteints.

A cet égard et pour les deux saisons précitées, l'USBCO ne fournit aucun élément permettant de vérifier le chiffre d'affaires réalisé par Mme [A] [E] ou encore la marge commerciale.

En outre, le fait pour la salariée d'avoir connu des périodes de congé maternité ou d'arrêt maladie n'est pas de nature à remettre en cause le principe du versement de ladite prime ainsi que son montant, ce d'autant que les pièces versées démontrent que l'intéressée a, en tout état de cause, été contrainte, lors de certaines périodes de suspension de son contrat de travail, d'exercer des tâches professionnelles comme en attestent les nombreux échanges de SMS versés aux débats.

Il est, par conséquent, dû à Mme [E] au titre des primes d'objectifs :

Saison 2019-2020 : 7727,80 euros

Saison 2020-2021 proratisé en fonction du temps de présence de la salariée : 2253,94 euros

Sous déduction de la somme versée dans le solde de tout compte : 58,84 euros

Soit un total de 9922,90 euros, outre 992,29 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement entrepris est infirmé concernant le quantum alloué.

Sur les dommages et intérêts pour absence de comité social et économique :

L'employeur d'au moins 11 salariés doit, en vertu de l'article L2314-4 du code du travail organiser les élections pour la mise en place d'un CSE. A défaut le délit d'entrave est constitué.

Il en résulte que l'employeur qui n'a pas accompli, bien qu'il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel, sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.

Et si les dispositions de l'article L1235-15 ne sont pas applicables aux licenciements économiques prononcés à titre individuel, tout salarié peut engager la responsabilité civile de l'employeur qui a omis de mettre en place des instances représentatives du personnel alors que cette obligation s'imposait.

En l'espèce, l'USBCO ne conteste pas employer plus de 11 salariés, et ne remet pas non plus en cause le fait de ne pas avoir organisé d'élections professionnelles, alléguant l'absence de demande en ce sens des salariés.

Cela étant et dès lors que les conditions d'effectif sont réunies, il appartenait à l'employeur d'organiser lesdites élections sans attendre une requête de ses employés ou encore des organisations syndicales.

Il est acquis que l'USBCO n'a pas respecté ses obligations à cet égard en n'organisant aucune élection professionnelle et, en n'établissant de facto, aucun procès-verbal de carence.

Or, le fait pour Mme [A] [E], qui invoquait des agissements de harcèlement moral, d'avoir été privée d'une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts du fait du défaut d'organisation des élections, constitue en soi un préjudice qu'il convient d'indemniser à hauteur de 2766,48 euros.

Le jugement est infirmé concernant le quantum alloué.

Sur le salaire de référence :

Compte tenu de la rémunération mensuelle brute de base de Mme [E], de la prime sur objectif retenue ainsi que des autres éléments de son salaire repris dans sa fiche de paie, le salaire de référence est fixé à 2766,48 euros.

Le jugement entrepris est infirmé sur ce point.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, Mme [A] [E] produit aux débats de nombreuses pièces desquelles il résulte que :

-Le 9 mai 2018, dans le cadre d'un entretien avec son employeur, celui-ci lui a fait part de son souhait de rompre son contrat de travail au moyen d'une rupture conventionnelle, lui remettant alors un tableau simulant les différentes sommes à percevoir par la salariée et prévoyant également expressément la possibilité d'antidater le document de rupture. La brutalité de cette annonce l'a conduite à poser un jour de récupération.

- Bien qu'elle n'ait pas accepté cette rupture conventionnelle, son départ du club a immédiatement été annoncé aux collaborateurs, dont certains lui ont adressé des messages de soutien (ex : SMS du 10 mai 2018 de M. [S] [Z] « j'ai appris la décision du club à ton égard. Je te souhaite de rebondir très rapidement et d'être heureuse car c'est le plus important dans la vie » ou encore SMS du 12 mai 2018 de M. [F] [L] « Je reviens juste de congés et je viens d'apprendre la dure décision du club. Sache que je n'ai pas pris part à cette intention et que j'ai pris grand plaisir à travailler avec toi durant ces dernières semaines. Ton engagement et ton sens de l'analyse nous a aidé à mettre en place nos dernières actions »).

- Suite à son refus d'accepter ladite rupture conventionnelle, elle s'est vue proposer le 25 mai 2018 un salaire fixe de 1200 euros nets, ce qui impliquait une baisse importante de sa rémunération, ce qu'elle a, de nouveau, refusé (SMS du 25 mai 2018).

-Dans ce contexte et alors que son contrat de travail prévoyait une « prime d'intéressement sur le chiffre d'affaires réalisé déterminé par accord entre les parties à chaque début de saison lors d'un entretien fixant les objectifs et définissant le calcul des commissions à percevoir » et que le premier avenant conclu pour la saison 2017-2018 prévoyait une prime sur objectif global et une prime sur la prospection, toutes deux calculées en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé, l'USBCO lui a soumis le 9 août 2018, pour la saison 2018-2019, un avenant prévoyant une unique prime désormais calculée non plus sur le chiffre d'affaires mais sur la marge commerciale par rapport à la saison précédente, limitant, ainsi, ses possibilités d'accroitre son variable.

-A compter de la saison 2019/2020, aucune prime ne lui a été versée.

- Lors de son arrêt de travail et arrêt maternité, son nom a été retiré de la porte de son bureau ainsi que des documents du club au profit du nom de trois autres personnes ayant conclu un stage ou un contrat d'apprentissage et ayant repris ses fonctions (cf photographie de la porte du bureau, document de communication du club et Profils Linkedin de Mmes [H] [B] et [X] [T] et de MM. [D] [O] et [U] [J]), ce qu'elle a découvert à son retour.

- Alors qu'elle se trouvait en arrêt pour maladie et maternité, elle continuait à être sollicitée par son employeur pour exercer certaines fonctions (cf nombreux SMS) puis elle s'est vue retirer le bénéfice du véhicule de service, ce qui n'avait pas été le cas auparavant lors de précédents arrêts maladie.

- Malgré l'ouverture de la saison en août 2020 générant une forte activité après plusieurs mois d'activité réduite liée au COVID-19, elle a été maintenue en chômage partiel jusqu'au 15 septembre 2020 puis en télétravail à compter de cette date, alors même que malgré deux demandes réitérées (mails des 16 et 17 septembre 2018), il ne lui était communiqué aucun outil pour exercer ses fonctions (absence de fourniture d'un ordinateur et d'une connexion au réseau de l'USBCO).

- Suite à son licenciement pour motif économique dans le cadre duquel aucune recherche de reclassement n'a été effectuée, son poste n'a pas été supprimé, a été exercé par Mme [X] [T], se présentant comme commerciale sur le réseau Linkedin, ainsi que par [D] [O] et [U] [J] se présentant tous deux comme assistant stadium manager et assistant communication marketing, ces fonctions relevant auparavant de ses attributions.

-Son poste se trouve désormais occupé par Mme [W] [C] qui appartient au service commercial.

- Le certificat médical établi par le Dr [P], médecin généraliste, souligne une anxiété généralisée de Mme [E], des insomnies et un stress important ayant nécessité plusieurs arrêts de travail et de nouveau à compter du 16 septembre 2020, ce dans un contexte de verbalisation par l'intéressée de souffrance au travail, d'une mise à l'écart de ses collègues, d'une impossibilité de reprendre son travail pendant plusieurs mois et d'une reprise prévue à partir du 16 septembre 2020 en télétravail mais sans possibilité d'exercer ses fonctions par manque de matériel mis à sa disposition.

Il résulte, par suite, de ces éléments pris dans leur ensemble, que Mme [A] [E] rapporte la preuve de faits matériellement établis qui permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.

De son côté, l'USBCO à qui il incombe de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement, se prévaut, tout d'abord, de ce que Mme [A] [E] ne s'est pas vue imposer une méthode de calcul ayant pour objet de réduire son commissionnement, qu'elle n'a pas été contrainte de régulariser la signature d'un avenant au titre de la saison 2018/2019 lequel lui a d'ailleurs permis de percevoir un commissionnement supérieur à celui perçu la saison précédente.

Cela étant, il résulte de la comparaison entre le contrat de travail, l'avenant de la saison 2017-2018 et celui de la saison 2018-2019 que l'employeur a mis en 'uvre un commissionnement qui a évolué au titre de la saison 2018-2019 en modifiant la base de calcul du commissionnement initialement prévue sur le chiffre d'affaires général avant de le déterminer sur la marge par rapport à la saison précédente, supprimant, par ailleurs, une des deux primes fixées à l'origine. Cette modification était contraire aux dispositions très claires du contrat de travail qui prévoyaient un commissionnement basé sur le chiffre d'affaires renvoyant aux avenants annuels pour la détermination de l'objectif et du pourcentage.

L'USBCO ne peut, en outre, soutenir que Mme [A] [E] n'a pas été contrainte de signer l'avenant de la saison 2018-2019, alors que cette proposition modifiait de façon profonde la structure de sa rémunération et que celle-ci est intervenue quelques semaines après le refus par la salariée d'accepter la rupture conventionnelle souhaitée par l'employeur puis une baisse de son salaire de base.

Par ailleurs, il ne peut être fait état du montant de la prime versée au titre de la saison 2018-2019 bien supérieur à celui perçu pour la saison antérieure, alors que la prime de la saison 2017-2018 correspondait à la première saison de Mme [E] dont le contrat de travail avait été conclu en cours d'année.

Enfin, l'appelante ne fournit aucune explication relative à l'absence de perception de prime pour les saisons 2019-2020 et 2020-2021, alors même que le défaut de fixation d'objectifs ne peut conduire à l'absence de versement d'une quelconque prime.

L'USBCO ne démontre, dès lors, pas que ces agissements liés à la prime d'objectifs ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

En outre, si l'employeur se prévaut de ce que la rupture conventionnelle a été sollicitée par Mme [A] [E], force est de constater qu'aucune pièce produite par ce dernier ne permet d'en justifier, les éléments communiqués par la salariée remettant en cause pleinement cette allégation, ce d'autant que l'annonce de son départ a été réalisée en interne par l'USBCO, en dépit du refus de l'intéressée.

Là encore, la société appelante ne démontre pas que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Par ailleurs, l'USBCO fait état de ce que Mme [E] ne s'est jamais plainte d'agissements de harcèlement moral lequel n'a pas non plus pu s'exercer compte tenu de son absence quasi-continue à compter du 6 juillet 2019.

Néanmoins, il résulte des pièces produites que la salariée, sans pour autant prononcer le terme de harcèlement moral, s'est plainte à de nombreuses reprises par mails, SMS, lettres recommandées avec accusé de réception des agissements de son employeur liés à sa prime d'objectifs, son véhicule de service, son bureau, la reprise de ses attributions par d'autres, l'absence de fourniture d'outils lui permettant d'exercer ses fonctions en télétravail, lesdits agissements étant constitutifs de harcèlement moral.

Et l'USBCO ne peut pas non plus se retrancher derrière l'arrêt maladie de Mme [E], lié aux agissements de harcèlement moral subis (hors congé maternité) pour conclure à l'inexistence de tels agissements.

Concernant le retrait du nom de la salariée sur la porte de son bureau, s'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir occupé provisoirement ledit bureau pendant l'arrêt de travail de Mme [E], il en va autrement du fait d'avoir retiré son nom de l'écriteau fixé sur sa porte, ou à tout le moins de ne pas l'avoir repositionné avant son retour.

Dans le même sens, si l'USBCO justifie le placement en chômage partiel puis en télétravail de Mme [E] par la pandémie de COVID-19, il ne justifie pas de ce que ce chômage partiel et ce télétravail étaient également imposés à d'autres malgré la reprise de la saison, alors même que trois stagiaires avaient repris les attributions de la salariée en présentiel, occupant, ainsi, son bureau de façon effective. L'employeur ne démontre pas non plus que les véhicules fournis aux salariés étaient également repris lors des arrêts maladie de ces derniers.

En outre et alors que la salariée se voyait placée en télétravail, aucune explication ne se trouve fournie par l'employeur concernant l'absence de fourniture d'un ordinateur et de la connexion au réseau, malgré l'envoi d'une liste de tâches à accomplir à distance et en dépit de deux mails adressés par Mme [E] afin de solliciter les outils lui permettant d'accomplir sa mission.

Là encore, l'USBCO ne peut se prévaloir du placement en arrêt maladie de l'intéressée pour justifier de l'absence de fourniture des moyens de télétravailler alors même qu'aucune réponse n'a été apportée aux réclamations formées par Mme [E] et que ce placement en arrêt maladie résulte de l'inertie de l'employeur à cet égard.

Par ailleurs, alors que Mme [A] [E] justifie de ce qu'un poste de commercial correspondant à ses anciennes attributions a toujours existé au sein de l'USBCO, malgré son licenciement pour motif économique, l'employeur n'apporte aucun élément sur ce point, ne fournissant d'ailleurs ni son registre des entrées et sorties du personnel ni de quelconques justificatifs de recherche de reclassement de la salariée.

Enfin, l'USBCO ne fournit aucune explication concernant le fait d'avoir sollicité à de nombreuses reprises Mme [A] [E] alors qu'elle se trouvait en arrêt maladie ou maternité.

Par conséquent, au regard des éléments produits pris dans leur ensemble, l'employeur ne prouve pas que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs de harcèlement. Il ne démontre pas non plus que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le harcèlement moral subi par Mme [A] [E] est donc établi.

Les éléments médicaux produits justifient, par ailleurs, du préjudice moral subi par l'intéressée confrontée sur la durée à de nombreux agissements harcelant.

La cour condamne, par suite, l'USBCO à lui payer 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Le jugement entrepris est infirmé concernant le seul quantum alloué et confirmé pour le surplus.

Sur le licenciement :

En application de l'article L.1152-3 du code de travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, c'est-à-dire ayant pour origine le harcèlement moral dont la salariée a été victime est nul.

Les éléments médicaux produits par la salariée, notamment le certificat médical établi par le Dr [P], mettent en avant la description par Mme [E] de sa souffrance au travail, de sa mise à l'écart dans la société et de son impossibilité de reprendre son travail pendant plusieurs mois, outre l'absence de remise du matériel nécessaire à son activité professionnelle ayant conduit à un nouvel arrêt maladie consécutif à une anxiété généralisée, une insomnie et un stress important en lien avec son activité professionnelle.

Mme [E] démontre, par ailleurs, que, malgré son licenciement économique, le poste qu'elle occupait n'a pas été supprimé ayant été successivement occupé par un apprenti, des stagiaires puis un salarié, alors même qu'il n'est justifié d'aucune recherche de reclassement par l'USBCO.

La Cour retient en conséquence que le licenciement prononcé pour motif économique constitue le prolongement du harcèlement moral subi par la salariée.

La nullité du licenciement doit en conséquence être prononcée et le jugement entrepris est confirmé sur ce point.

Sur les conséquences financières du licenciement nul :

Compte tenu de son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, Mme [A] [E] n'a perçu aucune indemnité compensatrice de préavis, conformément aux dispositions de l'article L1233-67 du code du travail. Néanmoins, l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prive de cause ledit CSP et ouvre droit à l'intimée au paiement dudit préavis et des congés payés y afférents.

Ainsi, compte tenu de son ancienneté, des dispositions de la convention collective applicable ainsi que de son salaire brut mensuel, Mme [A] [E] est bien fondée à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice correspondant à deux mois de salaire soit la somme de 5532,96 euros, outre 553,29 euros au titre des congés payés y afférents.

Concernant les dommages et intérêts pour licenciement nul, en application de l'article L1235-3-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, si un licenciement intervient pour une des causes de nullité prévues au deuxième alinéa et notamment en cas de harcèlement moral subi par le salarié et si celui-ci ne sollicite pas la poursuite de l'exécution du contrat de travail ou si sa réintégration dans l'entreprise est impossible, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Ainsi, compte tenu de l'effectif de l'entreprise, de l'ancienneté de Mme [E](pour être entrée au service de l'employeur le 15 mai 2017), de son âge (pour être née le 20 mai 1975) ainsi que du montant de son salaire brut mensuel ( 2766,48 euros), des périodes de chômage subséquentes justifiées ainsi que de la reprise d'une activité professionnelle et de la perte de revenus qui en est résulté par rapport au salaire perçu dans le cadre du contrat litigieux, le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul est fixé à 20 000 euros.

Le jugement entrepris est infirmé concernant le quantum alloué.

Sur le rappel d'indemnité de licenciement :

Conformément aux dispositions de l'article 5 de la convention collective applicable et au regard de son ancienneté entre 1 et 5 ans, Mme [E] devait bénéficier d'une indemnité de licenciement calculée sur la base de 25% d'un mois de salaire par année d'ancienneté étant précisé que les bases de calcul incluaient le traitement brut du dernier mois, la prime d'ancienneté et le 13ème mois calculé en 12ème.

Il en résulte que Mme [E] aurait dû percevoir 2420,67 euros alors qu'elle a perçu la somme de 1818,82 euros soit un solde restant dû par l'USBCO de 601,85 euros.

Le jugement entrepris est infirmé concernant le quantum alloué.

Sur l'application de l'article L1235-4 du code du travail :

Le licenciement de Mme [E] ayant été jugé nul, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail.

En conséquence, la cour ordonne le remboursement par l'USBCO aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [A] [E], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.

Sur les autres demandes :

Les dispositions du jugement entrepris afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles exposés en première instance sont confirmées.

Succombant à l'instance, la société UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] dite USBCO est condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à Mme [A] [E] 2000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne sur Mer le 26 septembre 2022, sauf en ce qu'il a constaté les faits de harcèlement moral dont a fait l'objet Mme [A] [E], en ce qu'il a dit le licenciement nul , en ce qu'il a ordonné la délivrance des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés, en ce qu'il a condamné l'USBCO aux dépens de première instance ainsi qu'à payer à Mme [E] 2000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT,

FIXE le salaire de référence de Mme [A] [E] à la somme de 2766,48 euros ;

CONDAMNE la société UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] dite USBCO à payer à Mme [A] [E] :

-9922,90 euros à titre de rappel de prime d'objectifs pour les saisons 2019-2020 et 2020-2021,

-992,29 euros au titre des congés payés y afférents,

-2766,48 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de CSE,

-8000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

-5532,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-553,29 euros au titre des congés payés y afférents,

-20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

-601,85 euros à titre de rappel sur indemnité de licenciement ;

ORDONNE le remboursement par la société UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] dite USBCO aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [A] [E], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;

CONDAMNE la société UNION SPORTIVE [Localité 3] [Localité 4] dite USBCO aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à Mme [A] [E] 2000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

LE GREFFIER

Angelique AZZOLINI

LE PRESIDENT

Pierre NOUBEL