Cour d'Appel · Chambre sociale 4-3 — 6 janvier 2025

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



Chambre sociale 4-3



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 06 JANVIER 2025



N° RG 22/01133 -

 N° Portalis DBV3-V-B7G-VDYH



AFFAIRE :



[A] [R]



C/



S.A.S. LNA RETRAITE









Décision déférée à la cour : Jugement rendue le 10 Mars 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : F 20/01009



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Camille BRES 



Me Charles PHILIP 





le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SIX JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [A] [R]

née le 31 Octobre 1969 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentant : Me Camille BRES de la SELAS ærige, avocat au barreau de PARIS

Substitué : Me Laura DENNIS, avocat au barreau de PARIS







APPELANTE

****************





S.A.S. LNA RETRAITE

N° SIRET : 529 26 4 0 61

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représentant : Me Charles PHILIP de la SELARL RACINE, avocat au barreau de NANTES, vestiaire : 57

Substitué : Me Karine BARBEOC'H, avocat au barreau de NANTES







INTIMÉE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 Novembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Mme Florence SCHARRE, Conseillère chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

Mme Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,



Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,











FAITS ET PROCÉDURE





La société LNA Retraite est une société par actions simplifiée (SAS) immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) de Nantes sous le n° 529 264 061. Elle a pour activités la gestion et l'exploitation de maisons de retraite, de résidences médicalisées et de centres pour personnes handicapées et emploie plus de 11 salariés.



Par contrat à durée indéterminée, Mme [A] [R] a été engagée par la société Arcade de [Localité 7], aux droits de laquelle vient la société LNA Retraite, en qualité de directrice d'établissement, statut cadre C, coefficient 455, à compter du 1er mars 2004. Au cours de la relation de travail, Mme [R] signait les 15 avril 2005 et 22 janvier 2010, deux avenants relatifs à l'intéressement.



Au dernier état de la relation de travail, Mme [R] exerçait ses fonctions au sein de la résidence médicalisée Arcade de [Localité 7], située à [Localité 7] et percevait une rémunération moyenne brute de 6 018,86 euros par mois.



Les relations contractuelles étaient régies par les dispositions de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée.



Par courriel daté du 16 mars 2020, la société LNA Retraite a notifié à Mme [R] sa dispense d'activité, à effet immédiat, assortie d'un maintien de sa rémunération, en ces termes :

« Comme nous vous l'avons récemment exprimé, nous nous interrogeons sur la situation actuelle au sein de la Résidence Arcade de [Localité 7], dans ce contexte exceptionnel d'épidémie liée au coronavirus COVID 19.

Dans un souci de protection générale de la santé et sécurité au sein de l'établissement, nous vous informons que vous êtes temporairement dispensée d'exercer votre fonction de Directrice au sein de l'établissement, ce pour une durée indéterminée.

Cette mesure de prévention prend effet dès ce mardi soir. Vous continuerez de percevoir votre rémunération habituelle aux échéances habituelles.

Du fait de cette dispense, votre délégation de responsabilité se trouve suspendue dès aujourd'hui. Et vous n'avez plus à accéder à l'établissement. Vos accès à distance seront également interrompus.

Nous reviendrons vers vous en temps voulu. » 



Par courriel daté du 23 avril 2020, la société LNA Retraite a convoqué Mme [R] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est physiquement tenu le 13 mai 2020.



Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 mai 2020, la société LNA Retraite a notifié à Mme [R] son licenciement pour faute grave, en ces termes :

« Nous faisons suite in l'entretien préalable qui s'est tenu le 13 mai dernier, au cours duquel vous étiez

assistée de Monsieur [P] [E].

Nous vous avons expliqué, lors de cet entretien, les raisons qui nous ont conduits à envisager la rupture de votre contrat de travail, et avons recueilli vos explications.

Vos brèves observations n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et ont au contraire

confirmé votre posture d'opposition à nos directives d'hygiène et sécurité.

Nous sommes aujourd'hui contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute

grave.

Nous vous rappelons ci-après les motifs qui, compte tenu de leur gravité au regard de votre fonction

et niveau de responsabilité en tant que Directrice d'établissement, rendant impossible la poursuite

de votre contrat de travail, nous ont contraints à prendre une telle décision :

- La crise sanitaire sans précédent à laquelle nous sommes confrontés du fait de l'épidémie de COVID

19 nous a contraint à prendre des mesures d'hygiène et de sécurité renforcées depuis le 27 février2020, a'n de préserver la santé et la sécurité de nos salariés et de nos résidents, personnes âgées fragiles et dépendantes particulièrement vulnérables face aux virus.

Nous vous rappelons qu'en votre qualité que Directrice de la Résidence Arcade de [Localité 7] (maison

de retraite médicalisée), vous êtes garante de la mise en 'uvre, au sein de l'établissement, des décisions prises par Ia Direction du Groupe.

Il s'agit d'une des missions premières et essentielles de Directeur, telle que visée dans votre définition de fonction, qui mentionne également votre 'responsabilité forte' dans la prévention des risques dans toutes leurs dimensions, outre dans votre délégation de pouvoirs.

Nous n'avons pu que déplorer, dans ce contexte épidémique, votre posture d'opposition profonde, confortée lors de l'entretien préalable, a nos directives d'hygiène et sécurité que vous n'avez eu de cesse de refuser de mettre en place au sein de l'établissement, malgré nos multiples injonctions,

Ainsi, à titre d'illustration :

* Le 27/02/2020, [M] [L], Directeur Médical et Qualité du Groupe, vous a envoyé, comme à l'ensemble des directions du Groupe, par mail, la conduite à tenir, prévoyant notamment :

'4. Contrôler la mise à disposition à l'accueil des mesures barrières habituelles :

 -(..)Tenir un registre des entrées et sorties.

(...) 8. Rappel des précautions standards aux équipes et faire une formation sur les précautions complémentaires ('air' et 'contact') et des dispositions pour la mise en 'uvre des mesures d'isolement (restauration, activités, distribution des médicaments, désinfection)'

Le Directeur médical et qualité a complété ce mail le 29/02 en imposant en particulier 'd'éviter la poignée de main et embrassades pour se saluer'.

Or, lors d'une visite le 03/03/2020, [I] [K], Directeur d'Exploitation en charge de votre établissement, a eu la stupeur de constater que :

- Le registre spécifique d'entrée et sortie des visiteurs et des salariés que nous avions imposé de tenir n'était pas mis en place, ce que vous avez reconnu lors de l'entretien préalable ;

- Vous vous opposiez plus largement aux consignes de contrôle des entrées et sorties transmises le 27/02/2020 ;

- Vous vous opposiez aux mesures de con'nement strictes décidées par votre Directeur d'exploitation en lien avec le Directeur Médical et Qualité pour les autres établissements des départements 94 et 91, à tel point qu'il est forcé de vous répéter à plusieurs reprises que cette décision ne vous appartiendrait pas si elle venait à être mise en 'uvre à Arcade.

- Vous avez tourné en dérision le refus de votre Directeur d'exploitation de serrer la main au Médecin coordonnateur en votre présence, en application des mesures de distanciation sociale édictées tant au sein de notre Groupe que par le Gouvernement.

Consterné par votre attitude, ce dernier vous a enjoint ce jour-là, de vous conformer immédiatement aux directives imposées, compte tenu des enjeux humains et sanitaires.

Vous n'avez pas pris la mesure de cette consigne, bien au contraire.

* Le 06/03/2020, dans un souci de protection de la santé des collaborateurs et des résidents, la Direction Générale a décidé le confinement strict de tous les établissements du Groupe.

Vous en avez été informée le jour même à deux reprises :

- Le matin, par mail de votre Directeur d'exploitation vous annonçant des consignes à venir et vous précisant expressément que les décisions du Groupe primaient sur les recommandations diverses d'autres instances ;

- Puis en début d'après-midi, par mail de la Cellule de crise adressé à l'ensemble des directions, en imposant en particulier les mesures de prévention et de protection suivantes :

- Port du masque chirurgical systématique pour tous les extérieurs (professionnels et visiteurs) ;

- Rappel de tenir le registre d'entrées et sorties pour les collaborateurs, tout comme les visiteurs (professionnels de santé, prestataires, familles...), avec questionnement sur les symptômes possibles ;

- Interdiction stricte des entrées 'sauf cas exceptionnel : exemple fin de vie'. Ce mail était accompagné d'un Mode opératoire définissant la communication précise à adresser aux familles en ce sens : 'Ainsi à partir d'aujourd'hui et jusqu'a la fin du stade 2 et/ou 3, l'entrée de l'établissement sera fermée au public (familles, proches inclus) : Restriction des visites auprès des résidents, sauf situation exceptionnelle (évaluation du bénéfice/risque tel que la fin de vie)'.

Vous avez, ostensiblement, passé outre ces consignes. Vous avez, en effet, contrairement à notre décision de procéder à un confinement strict de tous les établissements, indiqué le même jour en début de soirée, par mail, aux familles des résidents, que l'établissement se trouvait en 'pré-confinement' et que les visites se déroulaient de 14h à 18h.

Alors même que nous avions interdit strictement les visites sauf cas exceptionnel de 'n de vie, dans le cadre d'un confinement total de l'établissement, selon une communication précise, vous avez indiqué aux familles que celles-ci se poursuivaient l'après-midi, selon votre propre communication !

Votre Directeur d'exploitation vous a appelé dès le lendemain matin pour vous demander de rectifier cette situation en vous conformant aux consignes édictées.

Contre toute attente, vous n'avez pas hésité à lui opposer lors de votre échange un refus, le contraignant à devoir vous enjoindre dès le jour même, par écrit, d'appliquer les mesures précisées dans le mail du 6 mars.

Vous ne vous êtes pas plus conformée à cette injonction.

Vous avez écrit aux familles des résidents deux jours après, le 09/03/2020 au matin, que ' les visites sont fortement déconseillées sauf cas exceptionnels déterminés par la direction de l'établissement en lien avec l'Agence Régionale de Santé', tout en conservant la référence à des horaires de visite permanents entre 14h et 18h...

Face à votre refus persistant, inexplicable et dangereux, d'appliquer strictement les mesures du Groupe, votre Directeur d'exploitation a de nouveau été contraint de vous mettre en demeure, par mail le jour même, de 'mettre en place et de communiquer aux familles les mesures telles qu'elles ont été définies'.

Vous avez poursuivi votre posture d'opposition en n'appliquant toujours pas les consignes données malgré cette nouvelle injonction.

Quelques jours après, le 11/03/2020, le Gouvernement a imposé le con'nement des EHPAD, con'rmant ainsi nos consignes précédentes et en particulier le bien-fondé de notre décision en amont d'interdiction stricte des visites a'n de préserver la santé de nos résidents et salariés, la seule dérogation possible étant, comme nous l'avions prescrit, ' la situation de soin terminal sur avis médical'.

Ce n'est qu'à la suite de cette annonce gouvernementale que vous avez daigné mettre en 'uvre les mesures que nous vous imposions depuis le 6/03.

Plus grave encore, ce n'est qu'à compter du lendemain, le 12/03, que nous apprenons par un kinésithérapeute de l'établissement que le port du masque vient d'être mis en 'uvre pour les professionnels extérieurs seulement depuis le matin même !

C'est ainsi avec 6 jours de retard, et seulement après diffusion par le Gouvernement et l'Agence régionale de Santé des consignes urgentes que nous avions déjà édictées en amont, que vous avez commencé à les appliquer.

Il s'avère de surcroît qu'il s'agissait d'un seul 'commencement' partiel d'application.

* Le 17/03/2020, votre Directeur d'Exploitation, [I] [K], a en effet notamment constaté avec inquiétude en se présentant à 8 heures dans l'établissement :

- L'absence de contrôle physique par une personne désignée à l'entrée des collaborateurs,

- L'absence de questionnement des collaborateurs à la prise de poste par une personne désignée (chef de service...),

- L'absence persistante du registre d'entrée et sortie des collaborateurs, l'état d'émargement habituel ne se substituant pas à ce registre spéci'que prescrit par la Direction Médicale et Qualité,

- La méconnaissance des gestes barrières par les collaborateurs : moins d'un collaborateur sur deux se lavait les mains à l'entrée de l'établissement, le port du masque dès l'entrée de l'établissement était très variable, les règles de distanciation sociale n'étaient pas appliquées,

- La mise en 'uvre effective depuis seulement le 7/03 d'un contrôle des entrées des visiteurs et du registre visiteurs imposes, soit avec 9 jours de retard au regard de notre consigne du 27/02,

- L'arrêt tardif des visites des familles, stoppées seulement après l'annonce du Gouvernement le réalisée le 11 mars, avec plusieurs jours de retard par rapport à nos consignes du 6 mars,

- La méconnaissance des soignants concernant la mise en 'uvre des mesures d'isolement en chambre en cas de suspicion de maladie virale, aucune formation n'ayant été faite sur ce sujet malgré notre consigne du 27/02.

Vous avez ainsi refusé, de manière persistante, malgré trois injonctions successives de votre hiérarchie, de mettre en 'uvre les directives d'hygiènes et de prévention que nous avions imposées, dans un contexte de crise sanitaire majeure, alors même que vous saviez que l'épidémie commençait à toucher les établissements des départements voisins.

Un tel comportement d'insubordination, qui s'inscrit dans la droite ligne de la posture d'opposition aux décisions stratégiques du Groupe que nous avions constaté les semaines précédentes à l'occasion du déploiement de la Pharmacie à usage interne, est parfaitement inadmissible dans ce contexte, au regard des enjeux sanitaires et humains auxquels nous étions confrontés.

Il est d'autant plus inacceptable compte tenu de votre fonction de Directrice et de votre niveau de responsabilités, tout particulièrement au regard de la délégation de pouvoirs que vous avez régularisée début janvier 2016, au sein de laquelle vous vous êtes engagée à respecter et faire

respecter la réglementation en vigueur en matière d'hygiène et de sécurité.

Votre comportement inexplicable a mis en danger la santé de nos collaborateurs et des résidents.

Il caractérise non seulement un manquement aux obligations élémentaires du contrat de travail, et en particulier d'exécution loyale et de bonne foi du contrat, mais encore à vos missions et responsabilités essentielles de Directrice.

Nous vous rappelons que nous avons dû prendre des décisions fortes mais dans le seul souci permanent de la protection de la santé des salariés travaillant au sein des établissements et des résidents, personnes âgées, dépendantes et à la santé fragile.

C'est la raison pour laquelle nous avons été amenés à prendre des mesures plus strictes que celles émises par le Gouvernement, dont la décision de confinement strict des établissements dès le 06/03/2020.

Il s'agissait de décisions ré'échies et proportionnées face à notre inquiétude bien légitime de risque de propagation du virus dans nos établissements et à plus forte raison dans les établissements situés en région parisienne.

Nous n'avons finalement été que précurseurs, le Gouvernement ayant décidé un confirment total et strict des maisons de retraite quelques jours plus tard seulement, à compter du 11/03/2020, puis un confinement de l'ensemble de la population le 16/03/2020.

Vous n'avez, hélas, pas pris en considération nos injonctions.

L'accumulation de ces graves faits fautifs et leur incidence sur le bon fonctionnement de notre entreprise, rendent impossible votre maintien dans l'entreprise, nous contraignant à procéder à votre licenciement pour faute grave à effet immédiat.

Nous vous adresserons prochainement votre attestation Pole Emploi, certi'cat de travail et solde de tout compte ainsi que les documents sur la portabilité des droits santé et prévoyance, dont vous pouvez béné'cier pendant une durée maximale de douze mois.

Nous vous délions de votre clause de non concurrence prévue à l'article 14 de votre contrat de travail.

Nous vous rappelons par ailleurs qu'il vous appartient de procéder à la restitution de l'ensemble des

matériels appartenant à l'entreprise qui ont été mis à votre disposition pour les besoins de votre activité professionnelle dont vous seriez encore en possession.

Vous restez en outre tenue à votre obligation de confidentialité contractuelle. ».



Par requête introductive reçue au greffe le 7 août 2020, Mme [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une demande tendant à ce que son licenciement pour faute grave soit jugé comme étant sans cause réelle et sérieuse.



Par jugement rendu le 10 mars 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a: 

- dit que le licenciement de Mme [A] [R] est un licenciement pour cause réelle et sérieuse et que le contrat de travail a été exécuté loyalement ;

- fixé le salaire de référence à 6 018,86 euros bruts ;

- débouté Mme [A] [R] de l'ensemble de ses demandes ;

- rejeté la demande de la société LNA Retraite au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- laissé à Mme [A] [R] la charge des éventuels dépens.



Par déclaration d'appel reçue au greffe le 7 avril 2022, Mme [R] a interjeté appel de ce jugement.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 18 septembre 2024. 







MOYENS ET PRÉTENTIONS





Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 25 août 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [R], appelante, demande à la cour de : 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il a :

* fixé la rémunération mensuelle moyenne à 6 018,86 euros bruts ;

* rejeté la demande de la société LNA Retraite au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- infirmer le jugement pour le surplus.

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

- constater l'omission de statuer du conseil de prud'hommes sur le moyen tiré de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en raison du délai entre la mise à pied conservatoire et l'engagement de la procédure de licenciement et, par conséquent, de la requalification de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire ;

- juger le licenciement de Mme [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner, en conséquence, la société LNA Retraite à verser à Mme [R] les sommes suivantes :

* 81 254,61 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 18 056,58 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis ;

* 1 805,65 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 77 743,60 euros nets à titre d'indemnité de licenciement ;

A titre subsidiaire :

- constater l'absence de faute grave ;

- requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société LNA Retraite à verser à Mme [R] les sommes suivantes :

* 18 056,58 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis ;

* 1 805,65 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 

* 77 743,60 euros nets à titre d'indemnité de licenciement ;

En tout état de cause :

- condamner la société LNA Retraite à verser à Mme [R] les sommes suivantes :

* 18 056,58 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral lié aux circonstances du licenciement (3 mois de salaire) ;

* 12 037,72 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et augmentation sans contrepartie et unilatérale du nombre de jours de travail (2 mois de salaire) ;

* 6 018,86 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la clause de non-concurrence invalide (1 mois de salaire) ;

- faire produire aux sommes à caractère salarial les intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation et aux sommes à caractère indemnitaire les intérêts au taux légal à compter de la décision d'appel ;

- condamner la société LNA Retraite à verser à Mme [R] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société aux dépens de première instance et d'appel.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 26 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société LNA Retraite, intimée, demande à la cour de : 

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 10 mars 2022 ;

Ainsi,

1. Sur le licenciement pour faute grave notifié à Mme [A] [R] :

- dire et juger bien-fondé le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de Mme [A] [R] ;

- débouter Mme [A] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- débouter Mme [A] [R] de sa demande d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ;

- débouter Mme [A] [R] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral lié aux circonstances vexatoires du licenciement.

2. Sur les demandes au titre de l'exécution prétendument déloyale du contrat :

- débouter Mme [A] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au titre de sa convention de forfait-jours ;

- débouter Mme [A] [R] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait d'une clause de non-concurrence invalide.

3. En tout état de cause :

- débouter Mme [A] [R] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [A] [R] à verser à la société LNA Retraite une indemnité d'un montant de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [A] [R] aux entiers dépens de première instance et d'appel.







MOTIFS






Sur la nature de la dispense d'activité




Les parties s'opposent sur la nature juridique de la dispense d'activité qui a été notifiée à la salariée par un courriel du 16 mars 2020.



La salariée fait valoir que cette dispense d'activité doit s'analyser comme une mise à pied conservatoire comme cela ressort de l'historique des conversations annexées au courriel à laquelle elle était jointe. Elle considère que la procédure de licenciement n'a pas été engagée concomitamment à la dispense d'activité et en déduit qu'il s'agit en réalité d'une mise à pied disciplinaire. Elle ajoute que son employeur n'a pas agi en cohérence car, si à la date de la dispense d'activité, il n'avait qu'une connaissance partielle des faits qui lui sont reprochés, il ne pouvait ensuite la licencier en raison d'un danger immédiat qu'elle aurait fait courir à l'établissement. Elle en déduit qu'en application de la règle non bis in idem son employeur ne pouvait pas ensuite la licencier pour les mêmes faits.



L'employeur réfute cette analyse et considère que la décision de dispense d'activité s'inscrivait dans le contexte du début de la crise sanitaire et de l'épidémie de la Covid-19 et alors que la société s'interrogeait sur la situation des résidents et des salariés de la résidence Arcade de [Localité 7]. Elle ajoute qu'elle n'avait, à la date de la notification de la dispense d'activité, qu'une connaissance partielle des manquements de sa salariée et qu'elle a ensuite valablement enclenché la procédure de licenciement.



L'article 1331-1 du code du travail prévoit que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré, l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise.

 

La mise à pied conservatoire, définie à l'article L.1332-3 du code du travail, est une mesure préventive mise en place lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une telle mesure. Elle conduit à la suspension du contrat de travail et, lorsqu'elle est suivie d'un licenciement pour faute grave ou lourde, elle n'est pas rémunérée.



Lorsque la mise à pied, nonobstant sa qualification de mise à pied conservatoire, n'est pas suivie immédiatement de l'ouverture d'une procédure de licenciement, il peut être considéré qu'elle présente alors un caractère disciplinaire et l'employeur ne peut dès lors pas sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits. 



Or en l'espèce, d'une part le courriel de dispense d'activité ne constitue pas une mesure de mise à pied conservatoire car la salariée a continué à percevoir sa rémunération.



D'autre part, cette décision de dispense d'activité ne saurait être qualifiée de mise à pied disciplinaire car, à la date à laquelle elle a été notifiée à Mme [R], l'employeur ne disposait d'aucun grief établi.



Enfin, le délai entre la décision de dispense (16 mars 2020) et la convocation à l'entretien préalable (21 avril 2020), ne peut, dans le contexte du premier confinement dans le cadre de la crise sanitaire de l'épidémie de la COVID-19, permettre de retenir l'existence d'une procédure disciplinaire. 



La cour en déduit que la dispense d'activité ne peut donc pas être requalifiée en mise à pied conservatoire ou disciplinaire et qu'elle a été justement qualifiée par l'employeur.






Sur le licenciement pour faute grave




Mme [R] conteste le caractère brutal, vexatoire et réel et sérieux de son licenciement lequel est intervenu dans le contexte de la crise sanitaire et alors qu'elle occupait de longue date le poste de directrice d'une résidence médicalisée. Elle conteste toute opposition à sa direction et considère qu'il s'agissait uniquement d'une simple divergence d'appréciation portant sur l'information à communiquer aux familles des résidents sans brutalité et dans un contexte épidémique déjà tendu. Elle ajoute que les préconisations gouvernementales ont été respectées et d'ailleurs que l'établissement n'a connu aucun cas de COVID chez ses résidents.



L'employeur réplique qu'une cellule de crise avait été mise en place et reproche à sa salariée, directrice d'un EPHAD pendant la crise sanitaire, de ne pas avoir pris la pleine mesure de l'épidémie lorsque celle-ci débutait en France. Il estime que Mme [R] a clairement manifesté une opposition et une défiance à l'égard de la direction en n'appliquant pas les consignes qui lui ont été données. Il reproche à Mme [R] de ne pas avoir suivi les directives et en cela d'avoir accompli plusieurs actes d'insubordination en violation de l'exécution de bonne foi du contrat de travail et de la délégation de pouvoirs dont elle disposait. 



Il résulte de l'article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. 



Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.



L'article L.1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Enfin, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et qui justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis. La charge de la preuve pèse sur l'employeur. 



La lettre de licenciement évoque une articulation chronologique des griefs autour de quatre événements :




Sur les faits du 3 mars 2020




Il résulte des pièces versées aux débats que, par courriel du 27 février 2020, et alors que l'épidémie de la COVID-19 se répandait sur le territoire depuis sept semaines, le directeur du groupe LNA Santé a adressé aux directions du groupe un mail contenant des consignes portant en titre en « Conduite à tenir ». 



Ce mail indiquait les « précautions élémentaires » à adopter avec un pas-à-pas prévoyant l'envoi d'un courrier d'information aux familles, la mise en place d'un seul point d'entrée dans les établissements du groupe, l'affichage des recommandations sanitaires, la mise à disposition de solutions hydro alcooliques/masques, la tenue d'un registre des entrées et sorties, le contrôle des stocks de matériels médicaux (masques, thermomètres, blouses') et alimentaires, la mise en place du plan Bleu avec mise à jour des numéros de téléphone des équipes de volontaires et enfin un rappel des précautions standards. Il contenait également un guide méthodologique, qui sur 37 pages, détaillait les dispositions à mettre en 'uvre, ainsi que le plan Bleu « risques infectieux épidémies » et les liens vers les sites gouvernementaux.



La cour observe qu'il ressort des pièces annexées au mail de la direction de la société LNA Groupe, et notamment du document intitulé « COVID-19 recommandation stade 2 », qu'un modèle de registre spécifique « COVID 19 Registre entrées salarié » a été prévu. Ce modèle de registre indique outre les nom et prénom du salarié émargeant, s'il a été ou non dans une zone à risque, s'il a été ou non cas contact, s'il a eu ou non des symptômes, s'il bénéfice ou non d'une entrée autorisée et enfin son heure d'entrée et sa signature.



Il est constant que de telles consignes précises, émanant de la hiérarchie de la salariée, lui imposaient la mise en place d'outils et process de sécurité. Il est constant que la salariée n'a pas mis en place ce registre.

Elle invoque son incompréhension sur la conduite à tenir mais n'en justifie pas.



Ce grief est donc établi.






Sur les faits des 6 et 9 mars 2020




Alors que le confinement strict des EPHAD n'est intervenu que le 11 mars 2020, la direction du groupe avait décidé dès le vendredi 6 mars 2020 d'y procéder.



Par deux courriels du 6 mars 2020, dont l'objet étaient clairement identifiés comme étant « décision de confinement généralisé », il était indiqué à l'ensemble des établissements du groupe que suite à la réunion du même jour du COMIL, et dans le cadre de l'expansion de l'épidémie, il convenait de procéder à un « arrêt strict des visites sauf exception médicales ». 

En ce sens la cellule de crise épidémique mise en place par le groupe rappelait les mesures à mettre en 'uvre. Les consignes étaient donc ainsi données aux directeurs des établissements du groupe de « stopper les visites des familles ».



Or, il ressort des pièces versées aux débats que lorsque la salariée s'adressait le 6 mars 2020 au soir, par courriel aux familles de résidents, elle évoquait sans équivoque non pas un confinement strict comme demandé par son employeur mais un « pré-confinement » sans procéder à un arrêt total des visites familles et en les restreignant de sa propre initiative sur un créneau horaire limité de 14h à 18h. 

Elle ajoutait que, tant que le stade 3 de l'épidémie n'était pas décidé, il n'y aurait pas de confinement total. Le mail que Mme [R] produit émanant d'une représentante des familles de résidents confirme ces termes puisque celle-ci évoque une restriction « imminente » et le fait qu'il existait un « décalage » entre les propos du gouvernement et ceux du groupe LNA.



A la suite de ce mail, la salariée était donc rappelée à l'ordre une première fois dès le 7 mars 2020, téléphoniquement et par courriel, et elle a été invitée à respecter les consignes préconisées depuis la veille.



Par suite, le 9 mars 2020, dans son courriel adressé aux familles des résidents, Mme [R] réitérait ses propos en continuant à « fortement déconseiller les visites » en maintenant un créneau de 14h à 18h.

Elle était donc une nouvelle fois rappelée à l'ordre par son employeur par un mail du 9 mars 2020 et mise en demeure de respecter les consignes.



La cour considère que la salariée ne pouvait valablement argumenter qu'elle pouvait s'autoriser, dans le contexte douloureux de séparation dans lequel étaient les familles du fait de la crise sanitaire, et alors que le gouvernement n'a décidé le confinement des maisons de retraite le 11 mars 2020 à 19h28, à ne pas exécuter les consignes de fermeture au public de l'établissement imposées par la direction du groupe dès le 6 mars 2020. 

En ce sens le mail de Mme [F] [Y] produit aux débats est inopérant puisque Mme [R], en sa qualité de directrice, n'avait pas à discuter du bien-fondé des décisions prises par sa hiérarchie, même si elle ne les partageait pas.



Mme [R] ne peut davantage opposer que les visites auraient été peu nombreuses pour se dédouaner du non-respect des consignes (alors que 43 visites ont été enregistrées entre le 7 et le 10 mars 2020 et que 7 d'entre elles répondaient au cas particulier des fins de vie que le groupe avait décidé de retenir), ni qu'elle en aurait filtré la pertinence en les limitant selon ses critères à des cas exceptionnels. Elle ne peut davantage affirmer que l'établissement n'aurait eu à connaître aucune contamination sur la période, dès lors que ce constat ne peut se faire qu'a posteriori et que le directeur du groupe signalait à l'[Localité 5] le 18 mars 2020 au moins un cas celui du médecin coordonnateur de l'établissement.



Ce grief est donc établi.






Sur les faits du 12 mars 2020 




L'employeur reproche à Mme [R] de n'avoir mis en place le port du masque pour les personnes extérieures à l'établissement qu'à compter du 12 mars 2020 alors que celui lui avait été demandé dès le 6 mars 2020.



Mme [R] oppose à son employeur que le port du masque pour les salariés n'a été décidé qu'à compter du 14 mars 2020.



Au vu des pièces produites de part et d'autre, la cour constate que cette consigne a été clairement demandée à Mme [R], laquelle devait, en sa qualité de directrice de l'établissement, s'assurer « pour les visites exceptionnelles des mesures barrières préventives ('), dont « le port du masque chirurgical pour le visiteur pendant toute la durée de la visite ». 

Or il ressort de l'attestation de M. [Z], kinésithérapeute au sein de l'établissement, que le port du masque n'avait été mis en place que dans l'après-midi du 12 mars 2020. Les attestations des responsables des soins et du représentant de proximité produites aux débats par l'appelante ne sauraient venir contredire utilement ce constat. De la même manière le débat concernant le stock de masque chirurgicaux, dans le contexte de la pénurie que le territoire a traversé à cette époque, est sans effet sur la pertinence du grief qui ne concerne pas le stock mais le port du masque.



Ce grief est donc établi.








Sur les faits du 17 mars 2020 




Il ressort de l'attestation délivrée par M. [K] que celui-ci a constaté le 17 mars 2020, en sa qualité de directeur d'exploitation l'absence de contrôle physique par une personne désignée à l'entrée des collaborateurs, l'absence de questionnement des collaborateurs a la prise de poste par une personne désignée (chef de service...), l'absence persistante du registre d'entrée et sortie des collaborateurs et la méconnaissance des gestes barrières par les collaborateurs (lavage des mains, port du masque et distanciation sociale). 



Un constat identique a été fait par la remplaçante de Mme [R], après sa dispense d'activité, ainsi que la référente qualité et enfin par Mme [D] (responsable RH) qui, suite à un point effectué avec l'assistante de Mme [R], a pu dresser un tableau récapitulatif des manquements ainsi établis.



Ce grief est donc établi.



***





La cour observe que nonobstant le fait que le comportement de Mme [R] se soit déroulé sur une courte période, la gravité et la matérialité des faits sont établis. De surcroît, le licenciement du médecin coordonnateur le 26 avril 2020, à qui il a été également reproché de ne pas respecter les consignes sanitaires dans le cadre de la COVID-19, repose sur des griefs qui lui sont propres et n'altère en rien la matérialité des griefs directement imputables à Mme [R] en sa qualité de directrice de l'établissement.



Quant à la gravité des faits, la cour souligne que l'ancienneté de la salariée, sa qualité de directrice d'un établissement d'hébergement de personnes âgées dépendantes et également son niveau de responsabilité forte, lui imposaient de respecter les décisions et consignes décidées par la direction du groupe au niveau de l'établissement. En outre, il y a lieu de souligner que ces faits se sont déroulés dans le cadre de la crise sanitaire, et alors que l'établissement dans lequel travaillait Mme [R] accueille un public vulnérable.



Au vu des éléments versés aux débats, il apparaît que les premiers juges, à la faveur d'une exacte appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits, non utilement critiquée en cause d'appel, ont à bon droit retenu que Mme [R] a persisté dans le non-respect des consignes dans des circonstances exceptionnelles et ce malgré les injonctions répétées de sa hiérarchie. 



En conséquence, il y a lieu de rejeter les demandes faites à titre principal et subsidiaire par l'appelante puisque la faute grave reprochée à Mme [R] est avérée et rendait impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise, ce qui a justifié la rupture immédiate de son contrat de travail. 



Il y a lieu sur ce point de préciser que le jugement dont appel mentionne en page 5 que « la faute grave est avérée », sans pour autant reprendre expressément cette qualification dans le cadre du dispositif qui conclut à un « licenciement pour cause réelle et sérieuse ». 

Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.



Il est rappelé qu'en pareil cas le licenciement est privatif de préavis (article L.1234-1 du code du travail et d'indemnité conventionnelle de licenciement (article L. 1234-9 du même code).






Sur les dommages et intérêts en raison des circonstances du licenciement 




Mme [R] sollicite à ce titre la condamnation de la société au paiement d'une somme de 

18 056,58 euros, soit trois mois de salaire, en réparation du préjudice moral lié aux circonstances du licenciement. Elle considère qu'en raison de son ancienneté, et alors qu'aucune faute ne lui a jamais été reprochée, son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires puisque ses codes d'accès ont été suspendus et qu'elle a été ainsi coupée de ses équipes et de ses collaborateurs.



La société lui oppose qu'une telle demande est sans fondement dès lors que l'appelante ne justifie pas des conditions vexatoires qu'elle invoque.



Il résulte de l'article 1240 du code civil que, même lorsqu'il est prononcé en raison d'une faute grave, le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation (Soc 4 octobre 2023, N°21-20.889). 

En application de cette jurisprudence, le salarié qui argue des circonstances vexatoires ayant accompagné la rupture et justifie d'un préjudice distinct de la perte de son emploi peut en demander réparation, y compris lorsque le licenciement repose sur une cause réelle sérieuse ou une faute grave. 



Néanmoins, en l'espèce, Mme [R], à qui incombe la charge de la preuve, ne justifie pas de circonstances vexatoires ayant accompagné la rupture de son contrat de travail, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts, par voie de confirmation du jugement entrepris. 






Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat 




Mme [R] sollicite à ce titre la condamnation de la société au paiement d'une somme de 

12 037,72 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et augmentation sans contrepartie et unilatérale du nombre de jours de travail, soit deux mois de salaire. Elle soutient que la convention individuelle de forfait et la modification unilatéral de la durée du travail en cours de contrat constituent une exécution déloyale du contrat de travail. 

Elle ajoute que la convention de forfait fait référence uniquement à un accord de branche du 27 janvier 2000 et non pas à un accord d'entreprise et que l'accord de branche impose expressément la conclusion d'un accord d'entreprise. Elle considère enfin que son employeur n'a pris aucune mesure au titre du décompte de son temps de travail et qu'aucune disposition n'a été mise en 'uvre pour vérifier l'adéquation de sa charge de travail et son droit à la déconnexion. Elle indique ses bulletins de paie mentionnaient 218 jours travaillés par an alors l'accord du 27 janvier 2000 prévoyait 212 jours par an.



La société lui oppose avoir respecté l'accord d'entreprise du 9 mars 2015 relatif au forfait annuel en jours et indique que la salariée a bénéficié d'entretiens réguliers et de formations, sans qu'une quelconque difficulté sur le temps de travail ne soit abordée.



L'obligation de loyauté dans le cadre du contrat de travail découle de l'article L 1222 ' 1 du code du travail qui dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi et de l'article 1104 du Code civil. Il s'agit d'une obligation d'ordre public. Elle s'impose durant toute la durée du contrat de travail y compris pendant les congés et les arrêts de travail et dans certaines conditions même après la fin du contrat. Il s'agit d'une obligation réciproque qui s'impose également à l'employeur.



La cour relève que l'accord collectif « UES Le Noble Age » du 9 mars 2015 relatif au temps de travail, visant à harmoniser les pratiques au sein des établissements, prévoit à son article 11 les « conventions annuelles de forfait jours ». Cet accord indique que les salariés concernés se distinguent en deux catégories, les cadres disposant d'une autonomie (alinéa 1) d'une part et les médecins d'autre part. Elle mentionne à son article 11.3 « forfait plein : le nombre de jours travaillés est de 213 jours par an pour les cadres visés à l'article 11. alinéa 1 et de 218 jours pour la catégorie des médecins.



En l'espèce, les bulletins de salaire de Mme [R] font état d'un forfait de 218 jours différent du contrat de travail lequel mentionnait 212 jours.



La cour observe, au vu des pièces versées, que la convention de forfait jours est donc doublement inopposable à Mme [R] du fait tant de la catégorie cadre à laquelle elle appartient, qu'en raison de ce la signature antérieure de son contrat de travail (1er mars 2004) et des avenants (15 avril 2005 et 22 janvier 2010, relatifs à l'intéressement).



En conséquence, constatant par ailleurs que les dispositions de l'article L.3121-65 du code du travail n'ont pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce, la cour en déduit que l'employeur ne justifie pas du fondement conventionnel sur lequel repose la convention de forfait de Mme [R].



La salariée est donc bien fondée à faire constater cette irrégularité à laquelle elle a été soumise durant le temps d'exécution de son contrat de travail.



Cette irrégularité et l'augmentation unilatérale du temps de travail par l'employeur, sans avenant au contrat de travail, caractérise un manquement de l'employeur à son devoir de loyauté et a causé un préjudice à la salariée par la majoration de ses heures de travail, il y a donc lieu de lui allouer la somme de 2 000 euros à ce titre.






Sur les dommages et intérêts dans le cadre de la clause de non-concurrence




Mme [R] sollicite à ce titre la condamnation de la société au paiement d'une somme de 

6 018,86 euros, soit un mois de salaire. Elle considère la clause insérée à ce titre dans son contrat de travail doit être déclarée nulle car elle ne comporte aucune contrepartie financière ce qui lui cause nécessairement un préjudice dont elle entend demander réparation car elle a cru pendant toutes ces années passées dans l'établissement être liée par cette clause, ce qui l'a empêchée d'accepter une offre d'embauche d'une société concurrente.



La société lui oppose qu'elle ne démontre pour autant nullement de quelconques velléités de quitter son poste de directrice d'établissement pendant la relation contractuelle, et encore moins dans un tel périmètre très réduit au vu de sa fonction. Elle ajoute que la nullité de sa clause de non-concurrence lui permettait justement de chercher un emploi au sein d'une entreprise concurrente, ce qui n'aurait

pas été possible si la clause avait été valable car dotée d'une contrepartie financière.



Le contrat de travail de Mme [R] comporte, à l'article 14, une clause de non-concurrence ainsi rédigée : « Eu égard aux fonctions de Madame [A] [R], en contact permanent avec la clientèle, à sa place dans la hiérarchie, à ses qualités techniques qui ont justifié son recrutement, en cas de rupture du présent contrat et quels qu'en soient l'initiateur et la cause, Madame [A] [R], ne pourra s'établir à son propre compte, ni proposer ses services, ni s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente, dans la même branche d'activité pendant un délai de un an et dans un rayon de VINGT (20) kilomètres autour de la maison de retraite de la SAS Arcade de [Localité 7]. Le délai d'un an sera décompté au jour du départ effectif de Madame [A] [R]. »



L'article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié est tenu d'une obligation de loyauté à l'égard de son employeur, durant l'exécution de son contrat, ce qui implique un devoir de fidélité du salarié à l'égard de son employeur, lui interdisant, pendant l'exercice de son contrat de travail, d'exercer une activité au profit d'un concurrent.

A la rupture du contrat, l'obligation de loyauté cesse et le principe d'une entière liberté de concurrence prend le relai à moins que le contrat prévoie une clause de non concurrence.



Conformément au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et à l'article L. 120-2 du Code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est comporte de manière cumulative les conditions suivantes et qu'elle :

- soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

- limitée dans le temps et dans l'espace, 

- qu'elle tienne compte des spécificités de l'emploi du salarié,

- et qu'elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.



En l'espèce, la clause insérée au contrat de travail de Mme [R] rappelle les intérêts légitimes de l'entreprise, est limitée dans le temps (1 an), dans l'espace (20 km) mais ne comporte pas de contrepartie financière.



Dès lors, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de Mme [R] est nulle car elle ne comporte pas de contrepartie financière.



Cependant, l'existence d'un préjudice résultant de l'illicéité d'une clause de non-concurrence et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Soc., 25 mai 2016, n°14-20.578), il n'existe donc pas d'indemnisation automatique du seul fait de la nullité.



La cour constatant que la salariée affirme sans l'établir avoir subi une limitation de sa liberté de travailler, confirme le jugement et rejette la demande faite à ce titre.






Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 




La société LNA Retraite qui succombe doit supporter la charge des dépens. Il est par ailleurs équitable de laisser à la charge des parties les sommes qu'elles ont exposées dans le cadre de l'article 700 du code de procédure civile, les demandes ainsi faites à ce titre seront rejetées.







PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe, 



CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt du 10 mars 2022 sauf en ce qu'il a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qui concerne les dommages et intérêts en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail et les dépens ;



Y ajoutant, 



DÉCLARE le licenciement de Mme [R] fondé sur une faute grave ;



Statuant sur ces chefs de jugement,



CONDAMNE la société LNA Retraite à verser à Mme [R] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts ;



CONDAMNE la société LNA Retraite aux dépens.



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffière, au