07/01/2025
ARRÊT N° 10
N° RG 22/04346 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PEZA
SM / CD
Décision déférée du 08 Novembre 2022 - TJ à compétence commerciale de TOULOUSE - 18/03285
Mme GAUMET
S.C.I. SCI NFZ
C/
S.A.S. PATHE CINEMAS FRANCE
S.A.S. PATHE CINEMAS
CONFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée
le
à
Me Frédéric DAGRAS
Me Jean-paul CLERC
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème chambre
***
ARRÊT DU SEPT JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ
***
APPELANTE
S.C.I. SCI NFZ
prise en la personne de son gérant Monsieur [Y] [S] [Z] domicilié en qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]-FRANCE
Représentée par Me Frédéric DAGRAS de la SELAS ALTIJ, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEES
S.A.S. PATHE CINEMAS FRANCE
Prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Jean-paul CLERC, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A.S. PATHE CINEMAS RCS PARIS
Prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Jean-paul CLERC, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant S. MOULAYES, Conseillère, chargée du rapport et V. SALMERON, Présidente.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
V.SALMERON, présidente
S. MOULAYES, conseillère
M. NORGUET, conseillère
Greffier, lors des débats : N.DIABY
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par V.SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.
Faits et procédure
Suivant acte authentique du 30 mars 1982, Monsieur [M] [Z] et Madame [O] [L] épouse [Z] ont donné à bail commercial à la société Caf Casino divers locaux dépendant d'un ensemble immobilier sis [Adresse 1] à [Localité 3] (31) pour une durée de 9 ans ayant commencé à courir le 1er avril 1982 pour se terminer le 31 mars 1991, les locaux étant affectés à un commerce de restauration, débit de boissons et aux activités annexes.
Suivant acte authentique du 02 août 1988, les époux [Z] ont fait donation de la nue-propriété des lieux donnés à bail à la société Caf Casino à leur fils, Monsieur [Y] [Z].
Suivant acte sous seing privé en date du 07 février 1992, les consorts [Z] et la société Caf Casino ont renouvelé le bail susvisé pour une nouvelle période de 9 ans ayant commencé à courir le 1er avril 1991 pour se terminer le 31 mars 2000.
Suivant acte sous seing privé en date du 24 juillet 1992, la société Caf Casino a cédé le droit au bail à la société Gaumont.
Le 1er novembre 1995, les parties se sont accordées pour adjoindre une surface de 25m2 environ située à l'entresol au-dessus de l'entrée du local commercial Gaumont.
Suivant acte en date du 30 septembre 1999, le bailleur a donné congé avec offre de renouvellement pour le 31 mars 2000.
Aux termes d'une assemblée générale extraordinaire en date du 27 juin 2001, la société Gaumont a fait apport à la société Europalaces de sa branche complète d'exploitation de salles de cinéma, en ce compris le droit au bail des locaux susvisés, avec effet rétroactif au 1er janvier 2001.
Suivant acte sous seing privé en date du 12 mars 2002, les consorts [Z] et la société Europalaces ont procédé au renouvellement du bail des locaux pour une nouvelle durée de 9 ans ayant commencé à courir rétroactivement le 1er avril 2000.
Suivant avenant du même jour, les consorts [Z] ont autorisé la société Europalaces à créer des ouvertures suivant plan annexé à l'acte, lesdites ouvertures permettant le passage entre le cinéma Gaumont et les nouvelles salles créées sur l'emplacement de l'ancienne école [5], [Adresse 6].
Suivant protocole du même jour, un accord a été conclu entre la copropriété [Z] et la société Europalaces concernant des travaux à réaliser au sein de la copropriété et dans la partie mitoyenne.
Suite à la réalisation des travaux d'aménagement, le Multiplexe Gaumont [Adresse 1] a ouvert ses portes au mois de décembre 2002.
Suivant acte sous seing privé en date du 09 juin 2010, les consorts [Z] et la société Europalaces ont procédé au renouvellement du bail pour une nouvelle période de 9 années ayant commencé à courir le 1er avril 2009 pour se terminer le 31 mars 2018 et moyennant un loyer annuel de 171.167 euros ht indexé en fonction de la variation de l'Indice des Loyers Commerciaux.
En 2010, la société Europalaces a pris pour dénomination la Sas Les Cinemas Gaumont Pathé.
Suivant acte authentique en date du 15 novembre 2011, les locaux loués à la Sas Les Cinemas Gaumont Pathe ont été cédés à la Sci Nfz.
Courant 2012-2013, la Sas Les Cinemas Gaumont Pathé a procédé à des travaux d'extension de son cinéma et créé deux salles de projection supplémentaires dans l'emprise du restaurant L'Opera Bouffe hors façade.
Par exploit d'huissier en date du 19 septembre 2017, la Sci Nfz a fait délivrer congé avec offre de renouvellement à la société Les Cinémas Gaumont Pathé à effet du 31 mars 2018, sollicitant le paiement d'un loyer annuel de 945 000 euros.
Par courrier électronique du 28 septembre 2017, la société locataire a notifié son accord sur le principe du renouvellement du bail à compter du 1er avril 2018, mais refusé de régler le montant du loyer sollicité, estimant que le renouvellement devait intervenir au montant actuel de 184.500 euros ht et hc et proposant la somme de 200.000 euros ht et hc à titre amiable.
En l'absence d'accord entre les parties, la Sci Nfz, par mémoire du 21 septembre 2018, a saisi le juge des loyers commerciaux devant lequel, elle a demandé, à titre principal de fixer à 945.000 euros ht par an et en principal, outre les charges prévues au bail du 09 juin 2010, le montant du loyer de renouvellement dû, à compter du 1er avril 2018 par la Société Les Cinemas Pathe Gaumont et à titre subsidiaire, de désigner un expert.
Par jugement rendu le 17 septembre 2019, le juge des loyers commerciaux a:
- dit que le bail unissant les parties a une durée de 9 ans à compter du 1er avril 2018,
- ordonné une expertise judiciaire et désigné Mme [J] [T] pour y procéder,
- réservé les dépens en fin d'instance,
- ordonné l'exécution provisoire de la décision.
Par jugement rendu le 06 décembre 2019, le juge chargé du contrôle des expertises a dit que l'expert pourra visiter librement l'ensemble des locaux exploités par la Sas Les Cinemas Gaumont Pathe en vue de la détermination de la recette théorique.
L'expert a déposé son rapport le 15 avril 2021.
Par jugement du 8 novembre 2022, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Toulouse a :
- rappelé que le bail unissant les parties a une durée de 9 ans à compter du 1er avril 2018,
- rejeté la demande de la Sci Nfz tendant à la désignation d'un géomètre-expert aux fins d'effectuer un nouveau mesurage des locaux ;
- fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 151 612,73 euros hors taxes et hors charges par an ;
- dit que la Sci Nfz est tenue de la restitution du trop perçu, avec intérêts au taux légal sur chaque échéance et capitalisation annuelle des intérêts dès lors qu'ils sont dus pour une année entière,
- laissé les dépens, en ce compris les frais de l'expertise judiciaire à la charge de la Sci Nfz ;
- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
Par déclaration en date du 16 décembre 2022, la Sci Nfz a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est l'infirmation et la réformation des chefs du jugement qui ont :
- rejeté la demande de la Sci Nfz tendant à la désignation d'un géomètre-expert aux fins d'effectuer un nouveau mesurage des locaux,
- fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 151 612,73 euros hors taxes et hors charges par an,
- dit que la Sci Nfz est tenue de la restitution du trop perçu, avec intérêts au taux légal sur chaque échéance et capitalisation annuelle des intérêts dès lors qu'ils sont dus pour une année entière,
- laissé les dépens en ce compris les frais de l'expertise judiciaire a la charge de la Sci Nfz,
- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
La clôture est intervenue le 9 septembre 2024, et l'affaire a été appelée à l'audience du 8 octobre 2024.
Prétentions et moyens
Vu les conclusions n°3 de l'appelant devant la cour d'appel de Toulouse notifiées le 12 août 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sci Nfz demandant, au visa des articles L145-33, L145-34 et suivants du Code de commerce, de :
- réformer et infirmer le jugement du juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Toulouse en date du 08 novembre 2022 en ce qu'il :
- rejeté la demande de la Sci Nfz tendant à la désignation d'un géomètre expert aux fins d'effectuer un nouveau mesurage des locaux ;
- fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 151.612,73 euros hors taxes et hors charges par an ;
- dit que la Sci Nfz est tenue de la restitution du trop perçu, avec intérêts au taux légal sur chaque échéance et capitalisation annuelle des intérêts dès lors qu'ils sont dus pour une année entière,
- laissé les dépens, en ce compris les frais de l'expertise judiciaire à la charge de la Sci Nfz;
- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
Et statuant à nouveau,
- Avant dire droit,
- désigner un géomètre-expert aux fins d'effectuer un nouveau mesurage des locaux ;
- surseoir à statuer sur la fixation du montant du loyer renouvelé dans l'attente du nouveau mesurage des locaux ;
- Sur le fond et à titre subsidiaire,
- fixer à 347 000 euros ht, par an et en principal, outre les charges et taxes prévues au bail du 09 juin 2010, le montant du loyer de renouvellement dû à compter du 1er avril 2018 par les sociétés Pathe Cinemas anciennement dénommée Les Cinemas Pathe Gaumont et Pathe Cinemas France pour les locaux sis [Adresse 1], toutes les autres clauses, charges et conditions du bail expirées demeurant inchangées sous réserve des nouvelles dispositions de la loi Pinel du 18 juin 2014 et de son décret d'application,
- condamner le preneur au paiement des intérêts au taux légal sur la différence entre le loyer payé par le preneur depuis le 1er avril 2018 et le loyer qui sera fixé pour le bail renouvelé, et ce, à compter du 21 septembre 2018 jusqu'à parfait paiement,
- juger que les intérêts échus depuis plus d'une année porteront eux-mêmes intérêts en application de l'article 1343-2 du Code civil,
- débouter les sociétés Pathe Cinemas anciennement dénommée Les Cinemas Pathe Gaumont et Pathe Cinemas France de toutes demandes contraires ou plus amples,
- condamner les sociétés Pathe Cinemas anciennement dénommée Les Cinemas Pathe Gaumont et Pathe Cinemas France in solidum au paiement d'une somme de 10 000 euros en application de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise.
Elle affirme que les dispositions de l'article L145-36 alinéa 2 du code de commerce, selon lequel la valeur locative des locaux exploités à usage de cinéma doit être fixée selon les usages de cette branche d'activité, ne réduit pas les possibilités à un seul usage ; elle affirme que le premier jugement est venu réduire le loyer commercial à un prix inférieur à celui du prix initial indexé, ce qui est contre-productif en matière de maintien des cinémas de centre ville.
La bailleresse conteste la surface retenue par le sapiteur de l'expert judiciaire, et en premier lieu la méthodologie employée, le sapiteur ayant utilisé un laser, alors qu'un scanner est plus efficace et précis ; il en ressort une différence importante (150 m² environ) avec les précédents métrés réalisés à l'occasion des travaux et transformation, et les plans produits au cours de l'expertise. Elle sollicite en conséquence la réalisation d'un nouveau mesurage par un géomètre expert.
A titre subsidiaire elle demande à la Cour de faire usage de la méthode des recettes, en tenant compte d'un taux de remplissage de 18%, d'un taux de recette billetterie de 10% et de 25% pour les recettes annexes.
Elle rappelle par ailleurs que l'emploi de cette méthode permet d'appliquer des majorations et abattements ; en l'espèce, elle estime nécessaire de retenir une majoration de 10% au motif que la bailleur conserve la charge de la taxe foncière, et une majoration de 20% du fait de l'emplacement exceptionnel des locaux.
Enfin, elle demande à la Cour de procéder à une pondération des surfaces des locaux.
Vu les conclusions d'intimées n°3 notifiées le 5 septembre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de Sas Pathé Cinemas France et la Sas Pathé Cinemas demandant, au visa des articles L145-36 du Code de commerce, de :
- déclarer mal fondé l'appel de la Sci Nfz à l'encontre de la décision rendue le 8 novembre 2022 par le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal Judiciaire de Toulouse ;
- déclarer recevables et bien fondées la Sas Pathe Cinemas France et la Sas Pathe Cinemas en leur appel incident de la décision rendue le 8 novembre 2022 par le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Toulouse ;
Y faisant droit,
- réformer le jugement sus énoncé et daté en ce qu'il a :
- fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 151 612,73 euros hors taxes et hors charges par an ;
- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Et statuant à nouveau,
- fixer le montant du loyer relatif au bail renouvelé entre la Sci Nfz et le preneur au montant de 137 829,75 euros à compter du 1er avril 2018,
- confirmer pour le surplus la décision déférée en ses dispositions non contraires aux présentes en ce qu'il :
- rejeté la demande de la Sci Nfz tendant à la désignation d'un géomètre-expert aux fins d'effectuer un nouveau mesurage des locaux ;
- dit que la Sci Nfz est tenue de la restitution du trop-perçu, avec intérêts au taux légal sur chaque échéance et capitalisation annuelle des intérêts dès lors qu'ils sont dus pour une année entière ;
- laissé les dépens, en ce compris les frais de l'expertise judiciaire à la charge de la Sci Nfz ;
- débouter la société Nfz de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
- condamner la Sci Nfz au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure;
- juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, et qu'en cas d'inexécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par le commissaire de justice instrumentaire en application de l'article A 444-32 du Code de commerce, seront supportées par la partie tenue aux dépens.
Elle s'oppose à la demande d'expertise judiciaire formée par la société bailleresse, estimant que le mesurage réalisé de manière contradictoire par le sapiteur est conforme.
Sur le fond, elle soutient que tous les usages de la branche d'activité peuvent être retenus, de même que certains correctifs conformes à ces derniers, pour autant que soit rapporté la preuve que les critères proposés soient effectivement des usages observés dans la profession.
Elle estime que la société bailleresse ne rapporte pas la preuve d'un usage s'agissant des majorations ou de la pondération qu'elle demande à la Cour d'appliquer.
Après avoir rappelé que les usages de la branche en matière de fixation des loyers de cinéma sont de retenir de 5% à 10% de la recette billetterie ht, 20% à 25% de la recette publicité écran, et 20% à 25% de la recette confiserie, elle affirme que la valeur locative de l'immeuble de la Sci Nfz doit être calculée sur la base d'un pourcentage des différentes recettes théoriques du cinéma calculé selon différentes données objectives, ainsi que sur des données assises sur les recettes effectives enregistrées par le cinéma.
MOTIFS
A titre liminaire, il convient de rappeler que le renouvellement du bail objet du présent litige a commencé à courir le 1er avril 2018 pour une durée de neuf ans, ainsi que la rappelé le juge des loyers commerciaux dans une disposition non contestée de son jugement.
Le loyer de renouvellement doit donc être évalué à cette date.
Sur la demande d'expertise
Dans le cadre de l'expertise judiciaire, Madame [T] a eu recours à un sapiteur pour procéder au mesurage des locaux du cinéma ; le Cabinet Agenda Alain Fourthies, dans des attestations de surface du 3 septembre 2020, estime que les locaux appartenant à la Sci Nfz ont une surface de 913,64 m², pour une surface globale exploitée par le cinéma de 9 032,94 m².
La société bailleresse met en cause ce mesurage des locaux, qu'elle estime trop éloigné des précédents plans établis ; elle affirme que le mesurage par laser n'a pas permis de prendre en compte la surface des locaux vides, sans les aménagements réalisés par le preneur, et que cette difficulté peut être palliée par un nouveau mesurage au moyen d'un scanner.
Elle sollicite en conséquence une nouvelle mesure d'expertise.
Il ressort des articles 143 et 144 du code de procédure civile que les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible ; les mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments pour statuer.
La faculté de décider s'il y a lieu ou non d'ordonner une mesure d'instruction demandée par une partie est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond.
L'article 146 de ce même code ajoute qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver.
En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.
Contrairement à ce que soutient le preneur, le seul fait que la société bailleresse ait validé le devis du sapiteur mandaté dans le cadre de l'expertise judiciaire, ne la prive pas du droit de contester le mesurage réalisé ; pour autant, il lui appartient de rapporter la preuve du caractère erroné de ce mesurage.
La société Nfz affirme que le sapiteur mandaté dans le cadre de l'expertise judiciaire, a relevé une surface de 601,40 m² au rez-de-chaussée, alors que le plan de 1981 visait une surface de 698 m², et celui de 1997 une surface de 718 m².
Il estime que cette différence de près de 100 m² s'explique par l'absence de prise en compte des aménagements intérieurs réalisés par le preneur, tels que les machines réfrigérées et les présentoirs.
L'expert judiciaire a répondu à cet argument, dans le cadre d'un dire qui lui était adressé, en précisant que les mesurages avaient été réalisés sans destruction des coffrages, entourages de pylônes, présentoirs et doublages, mais que l'arrière des machines réfrigérées avait pu être mesuré.
Dans une note du 17 mai 2021, Madame [H] elle-même, expert sollicité par la société bailleresse, vient contredire l'analyse présentée par la société bailleresse, en ce qu'elle estime que ce différentiel ne peut pas s'expliquer par la présence de placards ou de gaines, et qu'il n'est pas envisageable que le preneur décide de se priver d'une telle surface d'exploitation par des aménagements.
Par ailleurs, elle n'apporte aucune autre critique du mesurage réalisé que celle résultant de la comparaison avec des plans précédents ; elle n'a pas procédé elle-même à un mesurage.
Elle ne donne aucune explication utile, ni proposition autre que celle visant à retenir les mesures résultant d'anciens documents.
Les précédentes mesures invoquées par la société Nfz ne correspondent pas toutes à des opérations de mesurages réalisées sur les lieux.
Ainsi, les documents contractuels se limitent à évoquer une surface sans pour autant préciser la méthode de mesurage utilisée ; le bail initial de 1982 évoquait ainsi une surface approximative de 1 000 m² (750 m² en rez-de-chaussée + 50 m² en entresol + 250 m² en sous-sol), et n'a pas été contredit par les renouvellements du 7 février 1992 et du 12 mars 2002.
Cette surface n'est pas éloignée du mesurage réalisé par le sapiteur de 913,60 m², étant rappelé que le bail évoquait une surface approximative.
La société Oxygeo, géomètre mandaté par la société bailleresse au mois d'octobre 2020, s'est fondé sur les plans de 1981 pour réaliser son mesurage et en conclure que la surface des locaux est de 1 027 m² ; elle ne s'est ainsi pas rendue sur les lieux pour procéder à ses opérations, et ne s'est pas assurée de la réalité des mentions portées sur ces anciens plans.
La Cour constate par ailleurs que sur les plans produits par la société appelante, à savoir ceux de 1981 (repris par la société Oxygeo), de 1997, et de 2015 après travaux, les mesurages sont à chaque fois différents.
Ainsi, par exemple, la surface du rez-de-chaussée était fixée à 698 m² en 1981, à 718 m² en 1997, et à 638 m² en 2015.
La société bailleresse produit aux débats un nouveau mesurage en pièce n°47, réalisé le 21 juillet 2023, après plusieurs relevés sur le terrain, qui donne à nouveau des mesures différentes ; pour exemple, la surface du rez-de-chaussée est mesurée de manière brute à 726,59 m², ramenée à 628,32 m² de surface balayable, c'est-à-dire en déduisant les surfaces occupées par des murs, piliers, cloisons ou embrasures de portes.
Cette dernière mesure est proche de celle réalisée par le sapiteur dans le cadre de l'expertise judiciaire ; la société bailleresse conteste qu'il soit tenu compte de cette surface balayable, dans la mesure où elle a donné à bail des locaux qui ne comportaient pas ces aménagements.
La Cour constate toutefois que par avenant du 12 mars 2002, elle a accepté la transformation des locaux par la réalisation de travaux, donnant aux lieux leur configuration actuelle ; le loyer commercial doit être calculé à la date de renouvellement, et il convient en conséquence de tenir compte de la configuration des locaux à cette date ; par ailleurs, il n'est pas d'usage, dans le mesurage d'une surface commerciale, de tenir compte de la surface occupée par des murs ou des piliers.
Le premier juge a justement relevé que le mesurage réalisé par le sapiteur dans le cadre de l'expertise judiciaire est le seul à avoir été effectué de manière contradictoire.
Ce mesurage n'est peut pas être remis en cause par des mesurages anciens non-concordants, ni par des documents contractuels évoquant des mesures approximatives.
Le dernier mesurage réalisé en 2023, après déplacement sur les lieux, est cohérent avec celui réalisé par le sapiteur en tenant compte de la configuration actuelle des locaux, qui résulte de travaux réalisés avec l'accord du bailleur.
Dès lors, la société Nfz ne démontre ni l'utilité d'un nouveau mesurage, ni une quelconque erreur résultant de l'utilisation du laser.
C'est donc à bon droit que le premier juge a rejeté la demande d'expertise de la Sci Nfz ; la Cour s'en tiendra au mesurage réalisé par le sapiteur.
Sur la fixation du loyer renouvelé
Il ressort des dispositions de l'article L145-33 du code de commerce, que par principe, le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.
L'article L145-36 alinéa 2 du code de commerce vient toutefois faire exception à ce principe s'agissant des locaux exploités comme cinéma, en précisant que le prix du bail des locaux construits ou aménagés en vue d'une utilisation comme établissement de spectacles cinématographiques au sens de l'article L. 212-2 du code du cinéma et de l'image animée est, par dérogation aux articles L. 145-33 et suivants du présent code, déterminé selon les seuls usages observés dans la branche d'activité considérée.
Ces usages ne font pas l'objet d'un recueil particulier, et ressortent tant de la jurisprudence que des méthodologies employées par les experts.
La méthode utilisée désormais de manière constante par les juridictions, est celle de la recette théorique, qui consiste à fixer le loyer à un certain pourcentage des recettes théoriques de la billetterie, mais également des recettes accessoires telles que celles de la confiserie et des publicités écran.
C'est la méthode utilisée en l'espèce par l'expert judiciaire, mais également par les parties, qui ne contestent pas son usage et ne proposent aucune autre méthode, mais qui s'opposent sur les pourcentages à retenir, sur la possibilité d'appliquer des correctifs de minoration ou de majoration, mais également sur la question de la pondération de la surface.
Sur la recette billetterie théorique
La recette théorique est calculée en fonction du nombre de places, du prix de référence des entrées et du taux d'occupation moyen de référence.
Le calcul se fait de la manière suivante : Nombre de places x 365 jours x nombre de séances moyen par jour x prix moyen des entrées.
Un taux de fréquentation est ensuite appliqué sur cette recette théorique ; ce taux d'occupation est différent selon le type de film projetés dans la salle de cinéma (films d'auteurs ou succès commerciaux).
Enfin, un taux de recette est appliqué, pour tenir compte des spécificités du cinéma ; ce taux varie entre 5 et 10%.
L'expert judiciaire a fondé son analyse sur :
- un nombre de sièges de 3 185
- un nombre de séances moyen par jour de 5,35
- un prix moyen des entrées fixé à 6,31 €
- un taux de fréquentation effectif de 17,6 %, qu'elle a arrondi à 18 % en tenant compte d'une étude comparative des taux d'occupation des multiplexes en Haute-Garonne sur les années 2016, 2017 et 2018
- un taux de recette fixé à 10% au regard de l'emplacement particulièrement favorable du cinéma.
Il convient de constater que la société bailleresse reprend dans ses propres calculs, en page 47 de ses conclusions, un prix moyen de l'entrée à 7,39 €, sur lequel elle ne s'explique pas, et qui ne ressort ni du contenu de l'expertise judiciaire, ni du dossier.
En conséquence il sera tenu compte du prix moyen de 6,31 €.
Les parties s'opposent sur le taux de fréquentation, le preneur estimant qu'il n'y a pas lieu d'arrondir un taux qui a pu être calculé à partir des données réelles ; la société bailleresse affirme de son côté qu'il convient de tenir compte de l'évolution à la hausse des entrées.
L'expert judiciaire a disposé des éléments nécessaires au calcul du taux effectif de fréquentation sur les années 2016 à 2018, lui permettant de déterminer un taux de 17,60 % ; il n'y a pas lieu, comme le sollicite la société bailleresse, de tenir compte des chiffres de fréquentation en hausse de l'année 2019, dans la mesure où cette évolution est postérieure à la date de renouvellement, et où l'expert a bien tenu compte des trois dernières années précédant le renouvellement.
En revanche, il convient de rappeler que la fixation du loyer commercial par la méthode de la recette théorique constitue une approche statistique, qui n'exclut pas la prise en compte d'un taux moyen de fréquentation plus global ; en arrondissant le taux de fréquentation à 18 % pour tenir compte du taux d'occupation des fauteuils des cinémas multiplexes du département sur les trois dernières années avant le renouvellement, l'expert a fait application des usages de la profession.
Son appréciation est donc conforme aux exigences légales et aux usages.
Un taux de fréquentation de 18 % sera donc retenu.
S'agissant du taux de recette, l'expert a retenu la valeur la plus haute des usages de la profession, en tenant compte de l'emplacement très favorable des locaux donnés à bail.
Il convient de rappeler que le cinéma Pathé [Adresse 1] est situé dans l'hypercentre de la ville de [Localité 3], dans un secteur très fréquenté et facilement accessible, et qu'il n'est pas concurrencé par un autre cinéma multiplexe de centre-ville de même nature, offrant une programmation similaire.
Ce taux de 10 % est en conséquence adapté aux locaux considérés, et n'est d'ailleurs plus contesté par les parties ; il en sera fait application.
Ainsi, la recette guichet théorique s'élève à la somme de 706 412 €
(3185 sièges x 5,35 séances x 365 jours x 6,31 € = 39 245 100 ; auxquels s'appliquent ensuite les taux de 18 % et 10 %).
Sur la recette confiserie
Ce calcul suppose d'appliquer un taux aux recettes du cinéma relatives à la confiserie ; ce taux varie en jurisprudence entre 15 et 25%.
L'expert retient un taux de 20% eu égard à la présence d'une concurrence importante extérieure sur ce type de produits.
Il ressort des plans produits aux débats que les locaux donnés à bail sont en grande partie occupés par l'espace confiserie ; les recettes sont demeurées stables sur les trois années précédant le renouvellement du bail, démontrant un attrait constant du public en dépit de l'existence de commerces extérieurs.
Les recettes liées à la confiserie constituent un apport important au chiffre d'affaires du cinéma, et la concurrence évoquée par l'expert judiciaire doit être tempérée par la règlementation des salles de cinémas sur l'apport de nourriture et boissons venant de l'extérieur.
Dans ces conditions, le taux de recette sur la confiserie doit être fixé à 25 %.
Il s'élève en conséquence à la somme de 338 209,75 €.
(1 352 839 € de moyenne de recettes sur les trois années précédentes x 25 %)
Sur les recettes annexes
Comme en matière de confiserie, cette recette annexe, constituée notamment par les publicités diffusées sur écran, le vente de lunettes 3D, et les projections numériques VPF, se voit appliquer selon l'usage un taux de 15 à 25 %.
L'expert a appliqué un taux de 25 % du fait de l'absence de concurrence en centre-ville par un autre cinéma de ce type.
Ce taux également appliqué par le premier juge, n'est pas contesté par les parties, et est conforme aux usages ; il conviendra de l'appliquer.
La recette annexe théorique s'élève donc à 401 408,25 €
(1 605 633 € de recettes annexes moyennes sur les trois dernières années x 25 %)
En conséquence de l'ensemble de ces éléments, la recette théorique du cinéma, en tenant compte des recettes billetterie, confiserie et des recettes annexes, s'élève à la somme de 1 446 030 €.
Sur les minorations et majorations sollicitées
L'expert a retenu deux coefficients de majoration de 10 % chacun, tenant compte d'une part de la conservation par le bailleur de la charge de l'impôt foncier, ce qui n'est pas une pratique habituelle dans le secteur concerné, et d'autre part de l'emplacement exceptionnel des locaux donnés à bail.
Les dispositions de l'article L145-36 alinéa 2 du code de commerce ci-dessus reprise, qui renvoient aux usages de la branche, ne prohibent pas l'application de correctifs de majoration ou de minoration, et il est admis en jurisprudence s'agissant des cinémas, que certaines dispositions contractuelles plus ou moins favorables à l'exploitant, par exemple, justifient de l'application d'un tel correctif.
La référence aux usages de la branche d'activité ne fait ainsi pas obstacle à la prise en compte des spécificités de certains locaux.
L'expert judiciaire a relevé que la taxe foncière demeure contractuellement à la charge du bailleur ; elle affirme que cette pratique est inhabituelle en matière de cinémas, où l'usage est de faire assumer cette charge par le preneur.
La société Pathé Cinéma conteste la réalité d'un tel usage, mais n'apporte aux débats aucun élément de nature à remettre en cause les conclusions d'expertise sur ce point.
Le fait que le bailleur conserve la charge de la taxe foncière étant contraire aux usages de la profession, il convient d'appliquer un correctif de majoration, qui sera fixé à 10% conformément à la proposition faite par l'expert judiciaire.
S'agissant de la majoration retenue pour l'emplacement exceptionnel des locaux donnés à bail, il convient de rappeler que l'usage est pour les établissements cinématographiques de calculer la valeur locative à partir de la recette théorique de la billetterie et des recettes annexes ; cette méthode qui est adaptée à la branche d'activité considérée prend en considération, par le taux de recette, la qualité de l'implantation. C'est le cas en l'espèce, dans la mesure où un taux de recette de 10%, correspondant à la marge la plus haute habituellement utilisée, a été retenu en tenant compte de cet emplacement.
Il n'y a donc pas lieu de pratiquer une majoration fondée sur l'emplacement du cinéma, qui reviendrait à tenir compte une seconde fois de cet emplacement dans le calcul du loyer commercial.
La Cour ne retiendra en conséquence qu'un seul correctif, correspondant à une majoration de 10%, portant ainsi la valeur locative à la somme de 1 590 633 €.
(1 446 030 de recette théorique + 10%)
Sur la pondération des surfaces
La valeur locative ainsi calculée, qui correspond aux locaux exploités comme cinéma dans leur ensemble, doit être ramenée proportionnellement à la surface donnée à bail par la société Nfz.
Il ressort du mesurage réalisé par le sapiteur que cette surface est de 913,64 m², sur un total exploité de 9 032,94 m².
L'expert judiciaire relève qu'il n'est pas d'usage en la matière, de pondérer les surfaces données à bail ; en effet, dans la mesure où la méthode usuellement pratiquée pour calculer le loyer commercial est celle de la recette théorique, elle ne suppose pas de revenir à une pondération des surfaces qui tend à procéder à une analyse comparative avec des locaux adjacents et des éléments de comparaison en terme de valeur locative.
La société bailleresse affirme que le cas d'espèce justifie d'appliquer une pondération à la surface des locaux donnés à bail, dans la mesure où le cinéma est exploité sur des biens appartenant à différents propriétaires, et où les lots de chacun présentent des caractéristiques différentes qu'il convient de prendre en compte.
Ainsi, la Sci Nfz estime que la situation de ses locaux, en rez-de-chaussée, permettant l'entrée du public dans le cinéma et comportant la zone de vente de confiserie, est particulièrement importante pour l'exploitation des lieux par le bailleur ; elle affirme ainsi être propriétaire d'une fraction du local indispensable à l'activité du cinéma.
Cette analyse conduit toutefois à hiérarchiser entre l'importance de différentes zones des locaux qui sont toutes indispensables à l'exploitation du cinéma, à savoir l'entrée, la confiserie, mais également les sanitaires, et surtout les salles de projection qui sont le c'ur de l'activité cinématographique.
En réformant les modalités de calcul de la valeur locative des cinémas en 2010, et en modifiant l'article L145-36 alinéa 2 du code de commerce pour lui donner sa rédaction actuelle, le législateur a entendu exclure une méthodologie fondée sur le calcul de la valeur locative appréciée au mètre carré pondéré ; la méthode de la recette théorique ne suppose pas de pondérer les surfaces étant considéré que l'ensemble des surfaces du cinéma, en ce compris la billetterie, la confiserie, les salles de projection, mais également les zones de circulation ou les zones techniques, concourent à la réalisation du chiffre d'affaire dont il est tenu compte dans les calculs exposés précédemment.
Si la jurisprudence en la matière est certes peu fournie, il est constant que l'utilisation de la méthode de la recette théorique ne se réfère pas à la surface des locaux donnés à bail ; la Cour ne peut qu'en déduire que dans la mesure où la surface n'a pas d'incidence sur la méthode de calcul, la pondération n'est pas utile en la matière.
Ainsi, le premier juge a justement écarté la question de la pondération, en retenant l'hypothèse privilégiée par l'expert, sans pondération des surfaces.
Sur la valeur locative
Dans ces conditions, la valeur commerciale des locaux donnés à bail, en considérant la partie dont la Sci Nfz est propriétaire, à la date du 1er avril 2018, s'élève à la somme de 160 885 € par an ht et hc.
En conséquence, le premier jugement sera infirmé quant à la valeur locative retenue ; en revanche, dans la mesure où cette valeur locative demeure inférieure au montant du loyer indexé précédemment appliqué, la Cour confirmera le chef du jugement relatif à la restitution du trop-perçu par la Sci Nfz.
Sur les demandes accessoires
La Sci Nfz, qui succombe en ses demandes, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise ; le premier jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.
En revanche, l'équité ne commande pas d'allouer d'indemnités en application de l'article 700 du code de procédure civile, tant au titre des frais irrépétibles de première instance que d'appel ; le premier jugement sera confirmé et les parties seront déboutées de leurs demandes formées en cause d'appel sur ce fondement.
S'agissant enfin des honoraires proportionnels des commissaires de justice, ils sont désormais prévus par les articles A444-31 et A444-32 du code de commerce par abrogation de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 fixant le tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale.
En cas de recouvrement de sommes d'argent, ces honoraires sont répartis entre le débiteur et le créancier.
Le droit proportionnel défini par l'article A444-31 du code de commerce est à la charge du débiteur lorsqu'il est condamné en vertu d'une décision de justice. Le droit proportionnel défini par l'article A444-32 du code de commerce est à la charge du créancier lorsque le commissaire de justice recouvre ou encaisse des sommes dues par un débiteur, après avoir reçu mandat ou pouvoir à cet effet.
Ces dispositions sont d'ordre public et aucune dérogation n'est prévue.
Dès lors, la demande formée par l'intimée au visa de l'article A444-32 du code de commerce est une stricte application du texte, qui se suffit à lui-même sans qu'il y ait lieu de fixer quelque modalité que ce soit.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant dans les limites de sa saisine, en dernier ressort, de manière contradictoire, par mise à disposition au greffe,
Confirme le jugement déféré, sauf s'agissant du montant du loyer du bail renouvelé ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Fixe le loyer du bail renouvelé à la date du 1er avril 2018, à la somme de 160 885 € par an ht et hc ;
Déboute la Sci Nfz, et les Sas Pathé Cinémas et Pathé Cinémas France de leurs demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Condamne la Sci Nfz aux entiers dépens d'appel ;
La Greffière La Présidente
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