Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 7 janvier 2025

C4



N° RG 22/03071



N° Portalis DBVM-V-B7G-LPRJ



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY



la SCP THOIZET & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 07 JANVIER 2025





Appel d'une décision (N° RG F22/00001)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Vienne

en date du 04 juillet 2022

suivant déclaration d'appel du 05 août 2022





APPELANTE :



Madame [R] [V]

née le 15 mai 1988 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 2]



représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat postulant au barreau de Grenoble

et par Me Virginie DUBOC, avocat plaidant au barreau de Lyon





INTIME :



Monsieur [B] [D], entrepreneur individuel exerçant sous le nom commercial Café du commerce

[Adresse 3]

[Localité 1]



représenté par Me Jacques THOIZET de la SCP THOIZET & ASSOCIES, avocat au barreau de Vienne



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,





DÉBATS :



A l'audience publique du 23 septembre 2024,



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente en charge du rapport et Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de M. Fabien OEUVRAY, greffier, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées.



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 07 janvier 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 07 janvier 2025.

EXPOSÉ DU LITIGE



M. [B] [D], entrepreneur individuel exerçant sous le nom commercial Café du commerce et sous l'enseigne Café du monument - Bar l'Odéon, a embauché Mme [R] [V], née le 15 mai 1988, suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour la période du 1er juillet 2019 au 31 décembre 2019, puis pour la période du 13 janvier 2020 au 13 mars 2020, en qualité de serveuse employée polyvalente, niveau 1, échelon 1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants (HCR) du 30 avril 1997, au motif d'un surcroît temporaire d'activité.



A compter du 1er juin 2020, Mme [V] a été embauchée suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de serveuse employée polyvalente.



Par courrier du 12 juillet 2021 envoyé en recommandé avec avis de réception, Mme [V] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.



Le 3 janvier 2022, Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne d'une demande tendant à la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, aux fins de voir dire et juger que sa prise d'acte a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à obtenir paiement de différentes créances salariales et indemnitaires. 



Par jugement du 4 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Vienne a :



Dit et jugé que la prise d'acte de Mme [V] produit les effets d'une démission au 15 juillet 2021,

Condamné M. [D] entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial Café du commerce à payer à Mme [V] les sommes de :

- 1 154,58 euros au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

- 580,36 euros à titre de rappel de salaire,

- 58,04 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Ordonné à M. [D] entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial Café du commerce la remise des salaires de juillet, août, octobre, décembre 2020 et juin 2021, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de 1 mois après la notification du jugement,

Ordonné à M. [D] entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial Café du commerce la remise d'un bulletin de salaire conforme à la rectification du jugement, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de 1 mois après la notification du jugement,

Le conseil se réserve le droit de liquider les astreintes,

Débouté Mme [V] du surplus de ses demandes,

Débouté M. [D] entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial Café du commerce au titre de l'indemnité de préavis et congés payés afférents,

Débouté M. [D] entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial Café du commerce au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Laissé la charge des dépens aux parties.



La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.



Mme [V] en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 5 août 2022.



Par conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2023, Mme [V] demande à la cour de :



" Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Vienne le 4 juillet 2022 en ce qu'il a :

- Jugé que M. [D], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne commerciale Café du monument et sous le nom commercial Café du commerce, a exécuté de manière déloyale et fautive le contrat de travail,

- Requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée 

- Condamné M. [D], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne commerciale Café du monument et sous le nom commercial Café du commerce, à régler à Mme [V] la somme de 580,36 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 58,04 euros brut au titre des congés payés afférents,

- Condamné M. [D], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne commerciale Café du monument et sous le nom commercial Café du commerce, à verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile (1ère instance),

- Ordonné à M. [D] de remettre à Mme [V] ses bulletins de paie des mois de juillet, août, octobre, décembre 2020 et juin 2021, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de 1 mois après la notification du jugement (intervenue le 5 juillet 2022),

- Ordonné à M. [D] la remise d'un bulletin de paie conforme, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de 1 mois après la notification du jugement,



Pour le surplus, réformer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Juger que la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamner M. [B] [D], entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial Café du commerce et sous l'enseigne commerciale Café du monument, à lui payer les sommes suivantes :



Au titre de l'exécution du contrat de travail :

- Rappel pour heures supplémentaires : 4 900,30 euros brut (salaire reconstitué) (à titre principal), 4 320,85 euros brut (salaire perçu) (à titre subsidiaire),

- Congés payés afférents : 490,03 euros brut à titre principal, 432,09 euros brut à titre subsidiaire,

- Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 19 594,56 euros net (salaire reconstitué, à titre principal), 17 277,85 euros net (salaire perçu, à titre subsidiaire) (à titre de dommages et intérêts),

- Rappel de salaire : 580,36 euros brut,

- Congés payés afférents : 8,04 euros brut,

- Indemnité de requalification : pour chaque contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée : 5 714,80 euros net (à titre principal, salaire reconstitué), 5 039,14 euros net (à titre subsidiaire, salaire perçu),

- Dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail : 17 400 euros net,



Condamner M. [D], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne commerciale Café du monument et sous le nom commercial Café du commerce, à régler la somme de 6500 euros au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire ordonnée par le Conseil de prud'hommes de Vienne au titre de la remise des bulletins de paie des mois de juillet, août, octobre, décembre 2020 et juin 2021,

Condamner M. [D], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne commerciale Café du monument et sous le nom commercial Café du commerce, à régler la somme de 4 550 euros, à parfaire, arrêtée du 3/11/2022, au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire ordonnée par le conseil de prud'hommes de Vienne au titre de la remise d'un bulletin de paie conforme,

Condamner M. [D], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne commerciale Café du monument et sous le nom commercial Café du commerce, à remettre à Mme [V] un bulletin de paie conforme, sous astreinte définitive de 50 euros par jour de retard, à compter de la notification de la décision à intervenir, pour une durée de 90 jours,

Dire et juge que la liquidation de l'astreinte sera de la compétence du juge qui l'aura ordonnée,



Au titre de la rupture du contrat de travail :

- Indemnité compensatrice de préavis : 2 857,40 euros brut (salaire reconstitué),

- Congés payés afférents : 285,74 euros brut,

- Subsidiairement : 2 519,57 euros brut (salaire perçu),

- Congés payés afférents : 251,96 euros brut,

- Indemnité de licenciement : 799,32 euros net (salaire reconstitué),

- Subsidiairement : 704,81 euros net (salaire perçu),

- Dommages et intérêts : 2 857,40 euros net (licenciement irrégulier) (salaire reconstitué),

- Subsidiairement 2 519,57 euros net (salaire perçu),

- Dommages et intérêts : 17 400 euros net (licenciement abusif),



Ordonner la restitution de la somme de 1 095,83 euros brut indument prélevée sur le bulletin de paie de juillet 2021,

Ordonner la rectification des documents de fin de contrat, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir,

Dire et juger que la liquidation de l'astreinte sera de la compétence du juge qui l'aura ordonnée,

Condamner [B] [D], entrepreneur individuel, exerçant sous le nom commercial,

Café du commerce et sous l'enseigne commerciale Café du monument, à payer à Mme [V] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

Condamner M. [D] aux entiers dépens de l'instance ".



Par conclusions transmises par voie électronique le 6 février 2023, M. [D], entrepreneur individuel exerçant sous le nom commercial Café du commerce, demande à la cour de :



" Confirmer le Jugement du Conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a : 

- Condamné M. [B] [D] au paiement de la somme de 1 154,58 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

- Condamné M. [B] [D] au paiement de la somme de 580,36 euros au titre de rappel de salaires ;

- Condamné M. [B] [D] au paiement d'une somme de 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit et jugé que la prise d'acte de Mme [R] [V] produit les effets d'une démission au 15 juillet 2021 ;

- Débouté Mme [R] [V] du surplus de ses demandes. 



Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a :

- Condamné M. [B] [D] au paiement d'une somme de 580,36 euros au titre de rappel de salaire ;

- Condamné M. [B] [D] au paiement d'une somme de 58,04 euros au titre de congés payés afférents ;

- Condamné M. [B] [D] au paiement d'une somme de 1.500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Ordonné à M. [B] [D] la remise des bulletins de salaires de juillet, août, octobre, décembre 2020 et juin 2021, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de 1 mois après la notification du jugement ;

- Ordonné à M. [B] [D] la remise d'un bulletin de salaire conforme à la rectification du jugement, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de 1 mois après la notification du jugement ; 



Débouter Mme [R] [V] du surplus de ses demandes ; 

Condamner Mme [R] [V] au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en cause d'appel ;

Condamner Mme [R] [V] aux entiers dépens ".



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 27 août 2024.



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 23 septembre 2024, a été mise en délibéré au 7 janvier 2025.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée



Il convient de relever qu'aucune partie n'a formé appel principal ou appel incident sur la disposition du jugement qui a prononcé la requalification des contrats de travail à durée déterminée pour les périodes du 1er juillet 2019 au 31 décembre 2019 et du 13 janvier 2020 au 13 mars 2020 en contrat de travail à durée indéterminée, de sorte que la cour n'est pas saisie de cette disposition devenue définitive.



En revanche, Mme [V] a formé appel de la condamnation de M. [D] à lui verser une indemnité de requalification d'un montant de 1 554,58 euros, et sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 5 714,80 euros net à titre principal et, à titre subsidiaire la somme de 5 039,14 euros net. 



Pour sa part, M. [D] sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef.



Selon les dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail, en cas de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité de requalification qui est égale au moins à un mois de salaire et elle ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine.



Lorsque le juge requalifie une succession de contrats de travail temporaire conclus avec le même salarié en contrat de travail à durée indéterminée, il ne doit accorder qu'une indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire (Cass. soc., 30 mars 2005, 02-45.410).



La salariée soutient dans ses conclusions qu'elle est fondée à percevoir le paiement d'une indemnité de requalification au titre de chacun des deux contrats à durée déterminée sur la base du salaire qu'elle aurait dû percevoir à temps plein.



Cependant, Mme [V] n'a pas sollicité la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée à temps partiel en contrats de travail à durée déterminée à temps complet dans le dispositif de ses conclusions, et ne formule au demeurant aucun moyen au soutien de la requalification de ces deux contrats à temps partiel en contrat à temps complet dans sa motivation.



Au demeurant, elle ne sollicite aucun rappel de salaire au titre d'éventuelles heures complémentaires effectuées au cours de deux périodes d'emploi concernant les contrats requalifiés, antérieures au 13 mars 2020, et qui ne lui auraient pas été payées.



Or, la rémunération brute mensuelle perçue par la salariée au cours du premier contrat s'élevait à 760,33 euros et celle perçue au cours du second contrat à 1 154,56 euros.



Dès lors, étant relevé que M. [D] ne sollicite pas la réformation du montant de l'indemnité, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [D] à verser à Mme [V] la somme de 1 154,58 euros à titre d'indemnité de requalification. 



Sur la demande en rappel de salaire pour la période du 1er juin 2020 au 29 mai 2021



Il convient de constater qu'aucune partie n'a formé appel principal ou appel incident sur la disposition du jugement qui a condamné M. [D] à payer à Mme [V] les sommes de 580,36 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 58,04 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, de sorte que la cour n'est pas saisie de cette disposition devenue définitive.



Or, la salariée sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, outre la confirmation de cette disposition, la condamnation de M. [D] à lui payer ces deux mêmes sommes à titre de rappel de salaire, sans aucune précision dans sa motivation quant à la période de salaire visée.



En conséquence, il y a lieu de rejeter la demande de Mme [V] en paiement d'un rappel de salaire, les premiers juges ayant déjà fait droit à cette prétention, sans qu'il soit allégué ni a fortiori justifié d'un motif de différenciation de cette seconde demande en rappel de salaire.



Sur le montant du salaire à temps complet



La salariée allègue que M. [D] ne lui aurait pas payé le salaire prévu contractuellement, et qu'il n'aurait pas régularisé cette situation malgré ses demandes en ce sens. Sans solliciter de rappel de salaire au titre du salaire revendiqué, elle chiffre ses prétentions financières au regard du montant du salaire conventionnel.



D'une première part, il ressort du contrat de travail à durée indéterminéedu 30 mai 2020 que les parties ont convenu qu'en rémunération de ses services, Mme [V] percevra " un salaire brut horaire de 16,736 euros, soit un salaire mensuel brut de 2 538,35 euros (salaire horaire x la durée mensuelle de travail applicable) pour un horaire hebdomadaire correspondant à la durée conventionnelle du travail applicable dans l'entreprise ".



Et il résulte des bulletins de salaire de la période d'emploi produits par la salariée que sa rémunération se décomposait de la manière suivante :

- Salaire de base : 151,67 heures à 14,757 euros de l'heure, soit 2 238,25 euros brut,

- Heures supplémentaires à 10 % : 17,33 heures à 16,233 euros, soit 281,32 euros brut,

- Avantage en nature nourriture : 80,33 euros brut.



D'une deuxième part, le contrat de travail a prévu que la salariée serait " soumise à la durée conventionnelle du travail applicable dans l'entreprise ".



Aux termes de l'article 3 alinéa 1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants (HCR) du 30 avril 1997, étendu par arrêté du 26 mars 2007, qu'en vertu des dispositions de l'article L. 212-5 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Toutefois, les entreprises peuvent retenir une durée inférieure.



Or, il s'évince des dispositions contractuelles susvisées que la rémunération mentionnée dans le contrat de travail, malgré la précision contradictoire " pour un horaire hebdomadaire correspondant à la durée conventionnelle du travail applicable dans l'entreprise ", ne définit que le salaire de base pour 35 heures par semaine.



En effet, la rémunération mensuelle brute prévue, soit 2 538,35, divisée par le taux horaire défini contractuellement, soit 16,736 euros brut, est égale à 151,67 heures mensuelles, soit 35 heures hebdomadaires.



En conséquence, il s'ensuit que la salariée aurait dû percevoir une rémunération mensuelle de base de 2 538,35 euros brut, et une rémunération complémentaire au titre des heures supplémentaires prévues contractuellement calculée sur le fondement du taux horaire prévu pour la rémunération de base majoré de 10 % conformément aux dispositions de la convention collective.



S'il ressort des bulletins de salaire produits que la salariée était bien payée pour 169 heures par mois, le calcul des heures travaillées n'est pas conforme au contrat de travail, dès lors que le taux horaire appliqué à la durée de travail de base a conduit l'employeur à minorer à la fois sa rémunération de base et le complément de rémunération versée pour les heures supplémentaires effectuées entre la 36e et la 39e heures.



Il résulte de l'ensemble de ces constatations que la salariée aurait dû percevoir un salaire qui aurait dû être calculé de la manière suivante :

- 151,67 heures à 16,736 : 2 538,35 euros brut,

- 17,33 heures supplémentaires majorées à 10 % : 17,33 x 18,409 = 319,04 euros brut,



Soit une rémunération globale mensuelle brute de 2 857,39 euros, et un différentiel de 337,82 euros brut par mois.



Sur la demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



Selon l'article L. 3121-27 du même code, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.



La durée légale du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-28 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile selon l'article L. 3121-29.



Selon l'article L. 3171-2 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Selon l'article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [V] soutient qu'elle travaillait du mercredi au dimanche de 16 heures 30 à 2 heures du matin, soit 9 heures 30 par jour, qu'elle réalisait en moyenne 52 heures de travail par semaine mais qu'elle était seulement payée pour 39 heures, et qu'elle n'était pas placée en mesure de prendre régulièrement ses pauses.



La cour relève que le contrat de travail n'a défini aucun horaire de travail, soit par référence aux horaires collectifs en vigueur dans l'entreprise, soit en définissant des horaires de travail individualisés.



En outre, le contrat ne mentionne aucune modalité de communication à la salariée de ses horaires de travail.



Au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées par l'employeur, la salariée verse aux débats :

- un détail manuscrit des horaires de travail qu'elle prétend avoir réalisés au cours du mois de juillet 2020,

- différents plannings de travail hebdomadaires, la plupart manuscrits, établis d'après elle par l'employeur, sur la période d'emploi, et faisant apparaître les noms de différents salariés, dont celui de Mme [V], et les seules mentions : " Matin ", " Soir " ou " Repos ",

- trois plannings sous forme de tableau type Excel pour les mois de juin, juillet et août 2020, établis d'après la salariée par l'employeur, mentionnant le nom de plusieurs salariés de l'entreprise, dont la salariée, et les horaires de travail de ces salariés selon un code couleur renvoyant à différentes plages horaires de travail définies sur le côté,

- un planning de travail manuscrit pour la semaine du 29 du 13 au 19 juillet 2020 faisant apparaître les horaires de travail des différents salariés de l'entreprise.



Enfin, Mme [V] produit dans ses conclusions un détail du calcul de la somme qu'elle sollicite à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées.



Pris ensembles, ces éléments sont suffisamment précis pour engager le débat judiciaire et permettre à l'employeur, chargé de contrôler les horaires de travail de ses salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



En réponse, l'employeur soutient que " sur aucune semaine Madame [V] n'a travaillé au-delà des 39 heures hebdomadaires pour lesquelles elle a été remunérée ", et que ses horaires de travail s'établissaient de la manière suivante : " lorsqu'elle travaillait le matin, elle commençait à 9h00 et terminait à 16h30. Elle bénéficiait d'une pause de 1h00, soit 6h30 de travail. Lorsqu'elle travaillait le soir, elle commençait à 17h00 et le plus souvent à 17h30 et terminait au plus tard à 2h00. Là encore, elle bénéficiait d'une pause de 1h00 et ne pouvait donc pas travailler plus de 8h00. " 



Toutefois, M. [D] ne produit aucun élément suffisamment probant permettant d'établir les horaires de travail effectivement réalisés par la salariée.



Ainsi, s'il affirme que le bar bénéficiait d'un droit d'ouverture jusqu'à deux heures du matin, et qu'il ne lui était donc pas possible d'ouvrir au-delà sans s'exposer à une sanction administrative, il échoue à en faire la démonstration.



En effet, il se limite à produire les attestations d'autres salariés qui indiquent que la fermeture du bar intervenait généralement vers 22 heures ou 23 heures, lesquelles ne sont pas des éléments suffisamment objectifs pour établir la matérialité des horaires d'ouverture allégués par l'employeur.



En outre, l'employeur, auquel incombe la charge de la preuve que la salariée a été placée en mesure de prendre ses pauses, ne produit aucun élément permettant d'en faire la démonstration. En conséquence, il n'y a pas lieu de décompter la durée légale des pauses de la durée du travail revendiquée.



Enfin, la cour constate que l'employeur ne présente aucune contestation utile du calcul mathématique détaillé par la salariée dans ses conclusions pour chiffrer sa créance sur la base du nombre d'heures revendiquées.



En considération de l'ensemble de ces éléments, la cour retient que la salariée est fondée à prétendre au paiement d'un rappel de salaire de l'ensemble des heures supplémentaires qu'elle expose avoir effectuées, ce calcul devant être effectué sur le fondement du taux horaire défini contractuellement, soit 16,736 euros brut de l'heure.



Par infirmation du jugement entrepris, M. [D] est condamné à lui payer la somme de 4 900,30 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 490,03 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, sur la période du 1er juin 2020 au 30 septembre 2020.









Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé



Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.



En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi.



Par ailleurs, Mme [V] caractérise de manière suffisante l'élément intentionnel du travail dissimulé.



En effet, il apparaît que M. [D] ne justifie pas d'un contrôle du temps de travail de la salariée.



Au vu du montant du rappel de salaire dû par l'employeur au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées et des horaires mentionnés sur les plannings de travail produits par la salariée, M. [D] ne pouvait pas ignorer que la salariée effectuait des heures supplémentaires.



Et les bulletins de salaire ne font pas apparaître d'heures supplémentaires en sus des heures supplémentaires contractuelles.



Il résulte de ces constatations que M. [D] avait connaissance que la salariée effectuait des heures supplémentaires, et qu'il a ainsi sciemment omis de les mentionner sur les bulletins de paie et de les lui rémunérer.



Dès lors, il y a lieu de condamner M. [D] à payer à Mme [V] la somme de 17 144,34 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé, cette indemnité étant calculée sur la base du salaire brut que la salariée aurait dû percevoir chaque mois selon les termes du contrat, par infirmation du jugement entrepris.



Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail



Selon les dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Comme le salarié, l'employeur est tenu d'exécuter le contrat travail de bonne foi. Il doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu.



La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur incombe au salarié.



La salariée soutient que l'employeur a régulièrement manqué à ses obligations contractuelles :

- en ne mentionnant pas sur les bulletins de paie le nombre d'heures travaillées et en n'annexant aucune fiche annexée à ses bulletins de paie,

- en ne respectant pas les dispositions légales et conventionnelles relatives au repos hebdomadaire, aux durées maximales journalières et hebdomadaires de travail, et au temps de repos entre deux jours de travail,

- en ne lui permettant pas de prendre ses pauses,

- en omettant de mettre en place un outil de contrôle de la durée du travail,

- en omettant de lui payer le salaire défini contractuellement,

- en ne respectant pas une périodicité régulière dans le paiement des salaires,

- en ne lui adressant pas l'ensemble de ses bulletins de paie,

- en la privant de la complémentaire santé d'entreprise,

- en n'adressant pas dans les temps les attestations de salaire à la CPAM, puis en transmettant des attestations de salaire erronées, à l'origine du versement d'une indemnité minorée au cours de la période de chômage partiel,

- en la raillant en public devant des clients.



Cependant, la salariée échoue à démontrer que son employeur l'aurait raillée en public. En effet, Mme [V] ne verse aux débats qu'un sms de son employeur, dans lequel celui-ci l'appelle "la moche". Cet échange privé entre la salariée et l'employeur ne permet pas de retenir que l'employeur usait de ce type de qualificatif dégradant envers en elle en public.



En revanche, la salariée établit les manquements contractuels suivants de l'employeur :



D'une première part, la cour d'appel a précédemment retenu que :

- l'employeur n'a pas payé à la salariée le salaire défini contractuellement,

- l'employeur n'a mis en place aucun mécanisme de contrôle du temps de travail des salariés, alors que les horaires des salariés de l'entreprise n'étaient pas tous les mêmes et que la salariée travaillait ainsi selon des horaires de travail individualisés,

- l'employeur ne justifie pas avoir établi au cours de la relation contractuelle les documents nécessaires au décompte de la durée de travail prévus par l'article L. 3172-2 du code du travail,

- la salariée a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, et qui n'ont, de ce fait, pas été mentionnées sur les bulletins de salaire.



D'une deuxième part, l'article L. 3121-16 du code du travail prévoit que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes consécutives.



La preuve du respect des temps de pause imposés par le code du travail incombe à l'employeur.



En outre, le code du travail prévoit des durées maximales de travail quotidienne et hebdomadaire aux articles L. 3121-18 et L. 3121-20, et des durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire aux articles L. 3131-1 et L. 3132-2 du code du travail. 



Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-18 et L. 3121-20 du code du travail relatifs aux durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, qui incombe à l'employeur.



M. [D], auquel incombe la charge de la preuve qu'il a mis la salariée en mesure de prendre ses temps de pause, et qu'elle n'a pas travaillé au-delà des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail et qu'elle a pu bénéficier des temps de repos quotidien et hebdomadaire prévus par le code du travail, ne produit aucun élément permettant, premièrement, de démontrer que la salariée a été placée en mesure de prendre son temps de pause quotidien, deuxièmement, d'établir que les durées maximales de travail et les durées de repos ont bien été respectées.



D'une troisième part, au visa des dispositions des articles L. 1221-1 du code du travail et 1353 du code civil, la charge de la preuve du paiement des salaires incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation.





S'agissant des salaires, il revient à l'employeur de prouver le paiement du salaire défini au contrat, notamment par la production de pièces comptables.



En outre, selon l'article L. 3243-2 du code du travail, lors du paiement du salaire, l'employeur remet aux personnes mentionnées à l'article L. 3243-1 une pièce justificative dite bulletin de paie.



M. [D], auquel incombe la charge de la preuve, ne produit aucun élément permettant d'établir les dates auxquelles ont été payés les salaires de Mme [V] au cours de la période d'emploi.



En outre, l'employeur ne démontre pas de quelle manière il informait la salariée de la mise à disposition de ses bulletins de salaire, et des dates auxquelles ceux-ci ont effectivement été mis à sa disposition, les bulletins de salaire étant quérables.



En conséquence, il y a lieu de retenir que l'employeur a manqué de verser le salaire selon la périodicité mentionnée sur les bulletins de paie, et de mettre à disposition de la salariée un bulletin de salaire au moment de son paiement.



D'une quatrième part, l'employeur ne justifie ni de la souscription d'une complémentaire santé entreprise au bénéfice de ses employés conformément aux dispositions de l'article L. 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale, ni du prélèvement de la part salariée sur la rémunération mensuelle de Mme [V]. Il ne justifie pas davantage que la salariée aurait été informée de ce qu'elle bénéficiait de cette complémentaire santé à laquelle l'employeur allègue avoir adhéré.



D'une cinquième part, quoique la salariée ne produise pas le courrier de l'employeur du 7 juin 2021 qu'elle cite dans ses conclusions par lequel celui-ci lui aurait transmis un chèque de 3 529,91 euros net à titre de régularisation au titre de l'activité partielle, il ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2021 que M. [D] a bien opéré une régularisation des indemnités d'activité partielle due à la salariée.



Cet élément est suffisant pour retenir que la salariée n'a pas perçu au cours de la période d'activité partielle la totalité de l'indemnité d'activité partielle à laquelle elle était en droit de prétendre.



Ces différents manquements contractuels étant établis, il y a lieu de retenir que l'employeur a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. 



La multiplicité de ces manquements a généré un préjudice moral certain pour la salariée qui s'est trouvée contrainte de travailler dans ces conditions sans obtenir paiement du salaire convenu.



Par infirmation du jugement entrepris, M. [D] est condamné à lui verser la somme de 3 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice.



Sur les effets de la prise d'acte



La prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu'il reproche à son employeur.



Elle n'est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l'employeur.



Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.



Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.



A défaut, la prise d'acte est requalifiée en démission.



Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l'appréciation doit être globale et non manquement par manquement.



Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l'appréciation de la gravité des manquements de l'employeur d'une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d'acte.



En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l'employeur, c'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire, s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission.



Lorsque la prise d'acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l'indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l'indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d'acte produit un effet immédiat.



Au cas d'espèce, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail par un courrier envoyé en recommandé avec avis de réception daté du 12 juillet 2021 dans lequel elle reproche à son employeur plusieurs manquements, dont ceux précédemment retenus.



Il a été précédemment retenu que l'employeur avait notamment manqué de :

- payer le salaire contractuellement défini,

- rémunérer les heures supplémentaires effectuées,

- prendre les mesures propres à permettre à la salariée de bénéficier de ses pauses et de ses temps de repos quotidien et hebdomadaires,

- faire bénéficier la salariée de la complémentaire santé d'entreprise,

- verser l'indemnité à laquelle elle était en droit de prétendre au cours de la période de chômage partiel.



Ces différents manquements, dès lors qu'ils touchent à la rémunération du travail et au droit au repos de la salariée, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail.



La prise d'acte du contrat de travail étant ainsi justifiée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.



Partant, Mme [V] est fondée à obtenir paiement de :

- l'indemnité légale de licenciement, étant précisé que la salariée demande à ce que son ancienneté soit calculée à compter du 1er juin 2020, soit le premier jour travaillé au titre du contrat de travail à durée indéterminée, et non à compter du premier jour travaillé au titre du premier contrat de travail à durée déterminée, soit le 1er juillet 2019,

- l'indemnité compensatrice de préavis, la salariée sollicitant l'équivalent d'un mois de salaire brut, eu égard à l'ancienneté qu'elle a calculée,

- les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



S'agissant de l'indemnité légale de licenciement, dont le montant revendiqué ne fait l'objet d'aucune critique utile par l'employeur, il y a lieu, conformément à la demande de la salariée, de la calculer sur le montant du salaire brut que la salariée aurait dû percevoir si l'employeur lui avait versé le salaire prévu contractuellement soit la somme de 2 857,39 euros.



En conséquence, M. [D] est condamné à payer à Mme [V] la somme de 799,32 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.







S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée et de condamner l'employeur à lui payer la somme de 2 857,39 euros brut, outre 285,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, le jugement étant également infirmé de ce ces chefs.



Enfin, s'agissant des dommages et intérêts, selon l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.



La salariée sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer des dommages et intérêts à hauteur de six mois de salaire, sans produire d'élément concernant sa situation personnelle et professionnelle faisant suite à la perte d'emploi. 



Eu égard à l'ancienneté retenue par la salariée dans ses calculs de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de congés payés, Mme [V] n'est pas fondée à solliciter un montant supérieur à deux mois de salaire brut.



En considération de l'ensemble de ces éléments, de sa rémunération mensuelle moyenne et de son âge lors de la rupture du contrat de travail, il convient de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 5 000 euros brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.



Sur la demande d'indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure



Selon l'article L. 1235-2 alinéa 5 du code du travail, lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



Il résulte de cette disposition que le salarié, dont le licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse, ne peut prétendre à l'indemnité pour irrégularité de procédure, dès lors qu'il a déjà obtenu réparation du préjudice résultant de son licenciement sans cause réelle et sérieuse par la condamnation de l'employeur à lui payer l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du même code.



En conséquence, il y a lieu de débouter Mme [V] de sa demande d'indemnité formulée à ce titre, et de confirmer le jugement entrepris de ce chef.



Sur la demande de restitution de la somme de 1 095,83 euros brut prélevée sur le salaire du mois de juillet 2021



Il ressort de l'examen du bulletin de paie du mois de juillet 2021 que l'employeur a retenu la somme de 1 095,43 euros brut sous l'intitulé " Absence préavis non effectué ".



M. [D] n'apporte aucune explication sur cette retenue, ni ne justifie de son bien-fondé.



La salariée ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail, M. [D] n'était pas fondé à retenir une somme au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.



En conséquence, il y a lieu de condamner M. [D] à restituer à Mme [V] la somme de 1 095,43 euros brut, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.



Sur les demandes au titre de la liquidation des astreintes et la demande de fixation d'une astreinte définitive



Premièrement, selon l'article R. 1454-28 alinéa 2 du code du travail, sont de droit exécutoires à titre provisoire, notamment :

1° Le jugement qui n'est susceptible d'appel que par suite d'une demande reconventionnelle ;

2° Le jugement qui ordonne la remise d'un certificat de travail, de bulletins de paie ou de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer ;

3° Le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement.



Selon le 2° de l'article R. 1454-14 du même code, le bureau de conciliation et d'orientation peut, en dépit de toute exception de procédure et même si le défendeur ne comparaît pas, ordonner, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le versement de provisions sur les salaires et accessoires du salaire ainsi que les commissions.



Deuxièmement, selon l'article L. 131-2 alinéa 2 du code des procédures civiles d'exécution, l'astreinte est provisoire ou définitive. L'astreinte est considérée comme provisoire, à moins que le juge n'ait précisé son caractère définitif.



Selon l'article L. 131-4 alinéa 1 du code des procédures civiles d'exécution, le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.



Selon l'article L. 131-4 alinéa 3 du même code, l'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.



Troisièmement, selon l'article R. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution, l'astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire.



Toutefois, elle peut prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire.



D'une première part, s'agissant de l'injonction faite à l'employeur de transmettre à la salariée les bulletins de salaire des mois de juillet et août 2020, octobre 2020 et juin 2020, il ressort des propres pièces de la salariée que ceux-ci ont été produits par l'employeur devant les premiers juges.



En conséquence, la salariée est déboutée de sa demande en condamnation sous astreinte de l'employeur à lui transmettre lesdits bulletins de salaire. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.



Par suite, la salariée est déboutée de sa demande tendant à obtenir la liquidation de cette astreinte.



D'une deuxième part, s'agissant de l'astreinte relative à la condamnation de l'employeur à remettre à la salariée un bulletin de salaire conforme au jugement déféré, il convient de constater que ledit jugement a été notifié à M. [D] par courrier recommandé avec avis de réception distribué le 6 juillet 2022.



L'astreinte portant sur un chef du jugement revêtu de droit de l'exécution provisoire, conformément aux dispositions susvisées de l'article R. 1454-28 alinéa 2 du code du travail, a ainsi commencé à courir à compter du 6 août 2022.



Aussi, le conseil de prud'hommes s'étant réservé la liquidation de l'astreinte, le juge prud'homal d'appel est compétent pour connaître de la demande de liquidation. 



La salariée fait valoir que l'employeur lui a certes transmis un bulletin de paie le 30 août 2022, mais que celui-ci n'est pas conforme au jugement rendu et que les sommes qui y sont mentionnées sont incompréhensibles.



La salariée verse aux débats le bulletin de salaire du mois d'août 2022 faisant mention d'un rappel de salaire de 729,38 euros brut et d'une indemnité compensatrice de congés payés de 72,94 euros brut, outre la mention de l'indemnité de requalification pour un montant de 1 445,28 euros brut, soit un total à payer par l'employeur de 1 796,98 euros net.



Pour sa part, l'employeur argue du ralentissement de l'activité de son comptable au cours de la période estivale pour justifier du retard pris pour transmettre ce bulletin par courriel du 30 août 2022.



Or, il ressort du jugement que le conseil de prud'hommes n'a pas précisé, ni dans les motifs de sa décision, ni dans le dispositif, si le rappel de salaire et l'indemnité de requalification étaient libellés en brut ou en net et qu'aucune précision n'apparaît dans la motivation de la décision sur ces points.



Il ressort du bulletin de salaire litigieux que l'employeur a considéré que l'ensemble des sommes mentionnées dans le dispositif du jugement était libellé en net, pour un total de 1 792,98 euros net.



Par ailleurs, dans sa motivation, le conseil de prud'hommes a rete