Cour d'Appel · 3ème chambre A — 9 janvier 2025

N° RG 24/01750 - N° Portalis DBVX-V-B7I-PQES









Décision du Tribunal de Commerce de ROANNE du 18 octobre 2023



RG : 2022l00172





[C]



C/



LA PROCUREURE GENERALE

SELARL [9]





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



3ème chambre A



ARRET DU 09 JANVIER 2025







APPELANT :



M. [I] [C]

né le [Date naissance 8] 1966 à [Localité 12] (54)

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et ayant pour avocat plaidant Me Justine MOREAU, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE



INTIMEES :



Mme LE PROCUREUR GENERAL

[Adresse 1]

[Localité 7]



En la personne d'Olivier NAGABBO, avocat général



SELARL [9] ' MANDATAIRES JUDICIAIRES au capital social de 190.000,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro 

830 000 451, dont le siège social est situé à [Localité 14], sis [Adresse 3], prise en son établissement de [Localité 6], sis [Adresse 4], agissant par Maître [M] [S], ès-qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société [11] au capital social de 20.000,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ROANNE sous le numéro 750 747 875, dont le siège social est situé à PARIGNY (42120), sis [Adresse 13], désignée à ses fonctions suivant jugement du Tribunal de Commerce de ROANNE du 13 novembre 2019

[Adresse 4]

[Localité 6]



Représentée et plaidant par la SELARL LACOSTE CHEBROUX BUREAU D'AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1207





 * * * * * *

 



Date de clôture de l'instruction : 22 Octobre 2024



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 07 Novembre 2024



Date de mise à disposition : 19 Décembre 2024

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Sophie DUMURGIER, présidente

- Aurore JULLIEN, conseillère

- Viviane LE GALL, conseillère



assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière



A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport,



Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Sophie DUMURGIER, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.





* * * *

 



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La société [11], dirigée par M. [I] [C], avait pour activité la réalisation de travaux de carrelage, maçonnerie, plâtrerie, pose de fenêtres et tapisserie.



M. [C] était par ailleurs dirigeant de la société [11], immatriculée le 13 décembre 2016, ayant pour activité l'achat, la vente, la location d'articles et matériaux de décoration.



Par jugement du 10 juillet 2019, le tribunal de commerce de Roanne a prononcé l'ouverture du redressement judiciaire de la société [11].



Par jugement du 13 novembre 2019, le redressement judiciaire de la société a été converti en liquidation judiciaire et la SELARL [9] nommée en qualité de liquidateur judiciaire. 



Sur requête du liquidateur judiciaire, le juge-commissaire a, par ordonnance du 7 octobre 2020, désigné un technicien ayant pour mission de : 

- procéder à l'analyse des flux financiers entre les sociétés [11], [11] et toutes autres sociétés détenues indirectement ou directement par M. [C], 

- déterminer la date de cessation des paiements, 

- rechercher les actes anormaux de gestion et toutes opérations contraires à l'intérêt social, 

- apporter toute information permettant d'éclairer le liquidateur judiciaire sur des opérations comptables réalisées antérieurement à l'ouverture de la procédure. 



Le technicien a déposé son rapport le 6 avril 2021. 



Par acte du 8 juillet 2022, la SELARL [9], ès qualités, a fait assigner M. [C] devant le tribunal de commerce de Roanne afin de voir prononcer sa condamnation au titre de l'insuffisance d'actif et une mesure de faillite personnelle.



Par jugement contradictoire du 18 octobre 2023, le tribunal de commerce de Roanne a :

- condamné M. [C] [I], dirigeant de la société [11], à payer à la SELARL [9], ès qualités, la somme de 200 238,17 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, 

- prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. [C], né le [Date naissance 8] 1966 à [Localité 12] (54), pour une durée de 10 ans, 

- précisé à M. [C] que la faillite personnelle emporte notamment comme conséquence, pour la durée ci-dessus, conformément à l'article L.653-2 du code de commerce, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, 

- précisé à M. [C] que, s'il dirige, gère, administre ou contrôle, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou artisanale, une exploitation agricole et une personne morale, il doit solliciter son remplacement, 

- précisé à M. [C] que le non-respect de l'interdiction ci-dessus le rendrait passible des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375 000 euros (article L.654-15 du code de commerce), 

- condamné M. [C] à verser à la SELARL [9], ès-qualités, une somme de 7 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, incluant les honoraires du technicien désigné par le juge commissaire, 

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, 

- ordonné au greffier de procéder sans délai à la publicité du présent jugement nonobstant toute voie de recours ainsi que l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire, 

- dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.



'



Par déclaration reçue au greffe le 29 février 2024, M. [C] a interjeté appel de ce jugement, portant sur l'ensemble des chefs de la décision expressément critiqués, en intimant la SELARL [9], ès qualités, et la procureure générale. 



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 26 juillet 2024, l'appelant demande à la cour, au visa des articles L.651-2 et suivants et L.653-1 et suivants du code de commerce, de :

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Roanne en ce qu'il a : 

' condamné M. [C] [I] dirigeant de la société [11], à payer à la SELARL [9], ès qualités, la somme de 200 238,17 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, 

' prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. [C], né le [Date naissance 8] 1966 à [Localité 12] (54), pour une durée de 10 ans, 

' précisé à M, [C] que la faillite personnelle emporte notamment comme conséquence, pour la durée ci-dessus, conformément à l'article L.653-2 du code de commerce, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, 

' précisé à M. [C] que s'il dirige, gère, administre ou contrôle, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou artisanale, une exploitation agricole et une personne morale, il doit solliciter son remplacement, 

' précisé à M. [C] que le non-respect de l'interdiction ci-dessus, le rendrait passible des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375 000 euros (article L.654-15 du code de commerce), 

' condamné M. [C] à verser à la SELARL [9], ès-qualités, une somme de 7 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, en ce compris les honoraires du technicien désigné par le juge commissaire, 

' ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, 

' ordonné au greffier de procéder sans délai à la publicité du présent jugement nonobstant toute voie de recours ainsi que l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire, 

' dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

Et, statuant à nouveau : 

Sur l'insuffisance d'actif : 

- juger que l'insuffisance d'actif de la société [11] n'est pas de 200 238,17 euros mais de 169 106,20 euros, 

Sur les fautes de gestion reprochées à M. [C] : 

' titre principal,

- juger qu'il n'a pas commis de faute de gestion en réalisant les travaux du showroom,

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières à ce titre, 

- juger qu'il n'a pas commis de faute de gestion en ne refacturant pas 50% du loyer de son local à la société [11], 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières à ce titre, 

- juger qu'il n'a pas commis de faute de gestion dans le recouvrement des factures libellées à l'ordre de la société [11] pour un montant de 136 042,88 euros, 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières à ce titre, 

- juger que, les flux étant mutuels, il n'a pas commis de faute de gestion en réglant certains salaires et charges de la société [11], 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières à ce titre, 

- juger qu'il n'a pas détourné le fonds de commerce de la société Déco sols & murs au profit de la société [11], 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières à ce titre, 

- juger qu'il n'a pas abusivement poursuivi une activité déficitaire, 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières à ce titre, 

' titre subsidiaire, 

- juger que la SELARL [9] n'établit pas avec certitude la réalité de l'occupation des locaux par [11], 

- juger que la perte de la société [11] au titre des loyers doit être limitée à la somme de 7 553,50 euros, 

- juger que M. [C] les ayant financés à titre personnel, le passif de la société Déco sols & murs n'a pas été aggravé par la réalisation des travaux du showroom, 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes, 

- juger que les mouvements financiers entre les [11] et [11] étaient bilatéraux, 

- juger que la perte de la société [11] au titre des règlements faits pour la société [11] doit être limitée à 15 453,52 euros, 

- juger que la société [11] n'a réalisé que 11 034,40 euros de ventes de marchandises pour l'année 2018, 

- juger que le passif généré pour la société [11] doit être limité à 11 034,40 euros, 

- juger que la SELARL [9] n'apporte aucune preuve relative aux dates d'exigibilité des dettes générées par la poursuite d'activité, 

- débouter la SELARL [9] de ses demandes financières relatives à la poursuite de l'activité de la société [11], 

- juger que la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Roanne est excessive en l'absence de justificatifs, 

- juger à la baisse le montant de l'article 700 octroyé,

Sur la faillite personnelle : 

- juger que la SELARL [9] n'émet aucun grief s'agissant de la déclaration tardive de la cessation des paiements, 

- juger que la SELARL [9] ne démontre aucun intérêt personnel qu'aurait poursuivi M. [C] dans l'exploitation de la société [11], empêchant toute condamnation au titre de l'article L.653-5 du code de commerce,

En tout état de cause : 

- condamner la société SELARL [9] au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 22 mai 2024, la SELARL [9], ès qualités, demande à la cour, au visa des articles L.651-2 et suivants, L.653-1 et suivants et R.661-1 du code de commerce, de :

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Roanne le 18 octobre 2023 en toutes ses dispositions, notamment en ce qu'il a : 

' condamné M. [C] [I] dirigeant de la société [11], à payer à la SELARL [9], ès qualités, la somme de 200 238,17 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, 

' prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. [C], né le [Date naissance 8] 1966 à [Localité 12] (54), pour une durée de 10 ans, 

' précisé à M. [C] que la faillite personnelle emporte notamment comme conséquence, pour la durée ci-dessus, conformément à l'article L.653-2 du code de commerce, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, 

' précisé à M. [C] que s'il dirige, gère, administre ou contrôle, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou artisanale, une exploitation agricole et une personne morale, il doit solliciter son remplacement, 

' précisé à M. [C] que le non-respect de l'interdiction ci-dessus le rendrait passible des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375 000 euros (article L.654-15 du code de commerce), 

' condamné M. [C] à verser à la SELARL [9], ès qualités, une somme de 7 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, en ce compris les honoraires du technicien désigné par le juge commissaire, 

' ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, 

' ordonné au greffier de procéder sans délai à la publicité du présent jugement nonobstant toute voie de recours ainsi que l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire, 

' dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

En tout état de cause : 

- débouter M. [C] de tous moyens, fins, demandes, prétentions contraires, 

- condamner M. [C] à lui verser, ès qualités, la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [C] aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais exposés par les créanciers de la procédure collective et relatifs à la mission confiée au technicien désigné, condamnation assortie au profit de la SELARL Lacoste Chebroux, avocat sur son affirmation de droit, du droit de recouvrer directement à l'encontre de M. [C], ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.



Au terme d'observations notifiées par voie dématérialisée le 21 mars 2024, la procureure générale demande à la cour de confirmer le jugement entrepris.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 22 octobre 2024, les débats étant fixés au 7 novembre 2024.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la recevabilité de l'appel de M. [C]



La SELARL [9], ès qualités, conclut à l'irrecevabilité de l'appel interjeté tardivement par M. [C], qui, en application de l'article R 661-3 anliéa 1er du code de commerce, disposait d'un délai de dix jours à compter de la notification du jugement, pour exercer son recours.

Elle souligne que le jugement rendu le 18 octobre 2023 a été signifié à l'intéressé par acte du 31 octobre 2023, de sorte que ce dernier disposait d'un délai jusqu'au 10 novembre 2023 pour interjeter appel.

Elle ajoute que l'appelant se prévaut d'une demande d'aide juridictionnelle pour justifier son appel tardif, dont il ne justifie pas.



M. [C] objecte que l'intimée a soulevé l'irrecevabilité de l'appel dans le cadre d'un incident dont elle s'est désistée, ce qui rend sans objet sa demande.







L'intimée a saisi le président de chambre aux fins de voir déclarer irrecevable l'appel de M. [C], par conclusions notifiées le 3 mai 2024, et, par ordonnance du 25 juin 2024, le président de chambre a constaté le désistement d'incident de la SELARL [9], ès qualités.



L'article 905-2 dernier alinéa du code de procédure civile énonce que les ordonnances du président de la chambre saisie statuant sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ont autorité de la chose jugée, et l'on peut en déduire, bien que les précédents alinéas de l'article 905-2 ne fassent aucune référence à l'irrecevabilité de l'appel, que cette fin de non recevoir entre dans les pouvoirs juridictionnels du président.

Toutefois, dans un arrêt rendu le 13 avril 2023 [Civ 2ème 13 avril 2023 21-12.852 ], la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que, lorsque l'affaire est fixée à bref délai, l'étendue des pouvoirs juridictionnels du président de chambre étant délimitée par l'article 905-2 du code de procédure civile, celui-ci ne peut statuer sur l'irrecevabilité de l'appel pour défaut de qualité de l'appelant.

Il en va de même de l'irrecevabilité d'un appel tardif, le président de chambre n'ayant le pouvoir de statuer sur l'irrecevabilité de l'appel qu'au regard d'un non respect allégué des délais prévus par les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile. 



La fin de non recevoir soulevée par la SELARL [9] est donc recevable devant la cour.



Selon l'article R 661-3 alinéa 1er du code de commerce, le délai d'appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle ou d'interdiction prévue à l'article L. 653-8.

Ce délai court à compter de la notification du jugement qui est intervenue en l'espèce le 31 octobre 2023.



Il résulte cependant de l'article 43 du décret n°2020/1717 du 28 décembre 2020 que, « sans préjudice de l'application de l'article 9-4 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée et du II de l'article 44 du présent décret, lorsqu'une action en justice ou un recours doit être intenté avant l'expiration d'un délai devant les juridictions de première instance ou d'appel, l'action ou le recours est réputé avoir été intenté dans le délai si la demande d'aide juridictionnelle s'y rapportant est adressée ou déposée au bureau d'aide juridictionnelle avant l'expiration dudit délai et si la demande en justice ou le recours est introduit dans un nouveau délai de même durée à compter :

1° De la notification de la décision d'admission provisoire,

2° De la notification de la décision constatant la caducité de la demande,

3° De la date à laquelle le demandeur de l'aide juridictionnelle ne peut plus contester la décision d'admission ou de rejet de sa demande en application du premier alinéa de l'article 69 et de l'article 70 ou, en cas de recours de ce demandeur, de la date à laquelle la décision relative à ce recours lui a été notifiée,

4° Ou, en cas d'admission, de la date, si elle est plus tardive, à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné.»



Or, il résulte de la décision rendue le 25 janvier 2024 par le bureau d'aide juridictionnelle du tribunal judiciaire de Lyon transmise à la cour que l'appelant a déposé une demande d'aide juridictionnelle le 27 octobre 2023, dans le cadre de l'appel qu'il a inscrit contre le jugement rendu le 18 octobre 2023 par le tribunal de commerce de Roanne.

Cette demande a bien été déposée dans le délai prévu par l'article R 661-3 alinéa 1er susvisé et elle a été rejetée par décision rendue le 25 janvier 2024 par le bureau d'aide juridictionnelle, notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 février 2024, laquelle pouvait faire l'objet d'un recours jusqu'au 25 février 2024.

L'appel de M. [C], inscrit le 29 février 2024, dans le délai de dix jours à compter de la date à laquelle il ne pouvait plus contester la décision de rejet de sa demande d'aide juridictionnelle, est donc recevable.





Sur l'insuffisance d'actif



M. [C] prétend que le passif admis doit être minoré des créances nées postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire et que les créances privilégiées et super privilégiées nées du licenciement des salariés à la suite de l'ouverture de la liquidation judiciaire, déclarées pour 31 131,37 euros, doivent être déduites pour déterminer le montant de l'insuffisance d'actif.

Il soutient que le liquidateur ne démontre pas que ces créances seraient antérieures à l'ouverture de la liquidation judiciaire et en déduit que le montant de l'insuffisance d'actif est de 169 106,20 euros.



La SELARL [9], ès qualités, fait valoir, qu'au jour de ses conclusions, l'état du passif de la société [11] fait apparaître des créances d'un montant total de 223 246,49 euros, alors que l'actif qu'elle a recouvré s'élève à 23 008,32 euros.

Elle en déduit que le montant de l'insuffisance d'actif qui est certaine à l'issue des opérations de liquidation judiciaire est de 200 238,17 euros.

Elle relève que ce montant n'avait pas été contesté en première instance par M. [C] qui entend désormais voir déduire du passif les créances salariales pour 31 131,37 euros, sans toutefois démontrer que tout ou partie des dettes salariales auraient un fait générateur postérieur à l'ouverture de la liquidation judiciaire, alors qu'il existait des salaires impayés à l'ouverture de la procédure collective.



L'article L 651-2 alinéa premier du code de commerce énonce que « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les gérants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de gérants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du gérant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. ».



Il n'est pas contesté que M. [C] était le dirigeant de droit de la société [11] de sorte que les dispositions susvisées lui sont applicables.



Il résulte de l'état des créances déclarées au passif de la société [11] au 23 février 2021, que des créances échues privilégiées et superprivilégiées ont été déclarées par le CGEA de [Localité 10] pour un montant total de 31 131,37 euros.

Or, dans sa déclaration de cessation des paiements du 18 juin 2019, le gérant de la société [11] a déclaré des dettes de salaires et la liste des créances nées avant le jugement d'ouverture déposée le 23 février 2021 incluait les créances déclarées par le CGEA à hauteur de 27 797,67 euros et 3 333,74 euros.

Faute par l'appelant de démontrer que ces créances salariales sont nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, le passif de la société s'élève à 223 246,49 euros, alors que l'actif recouvré est de 23 008,32 euros, de sorte que l'insuffisance d'actif est bien de 200 238,17 euros.



Sur les fautes de gestion du dirigeant



Dans sa version issue de la loi du 9 décembre 2016, l'article L.651-2 du code de commerce écarte la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif en cas de simple négligence dans la gestion de la société.



Sur l'absence de refacturation de la moitié des loyers à la société [11] qui occupait la moitié des locaux de la société [11] 



Le tribunal a considéré que l'absence de refacturation des loyers à la société [11] qui occupait, sans bourse délier, la moitié des locaux commerciaux pris à bail par la société [11], constitue une faute de gestion, la locataire supportant l'entière charge du loyer alors qu'elle n'occupait que la moitié du local donné à bail, au préjudice de ses créanciers.



L'appelant objecte que l'occupation faite par la société [11] ne concernait qu'une partie infime des locaux et constituait un prêt à usage temporaire, le showroom demeurant exclusivement utilisé par la société [11] dont l'enseigne était seule présente sur la façade.

Il ajoute que le liquidateur n'établit pas que la société [11] utilisait la totalité des locaux avant l'hébergement de la société [11] et qu'il ne démontre pas davantage que cette dernière occupait la moitié des locaux.

Il en déduit que cette mise à disposition ne constitue pas une faute de gestion et que l'intimée échoue à évaluer de manière certaine le passif qu'aurait généré l'hébergement de l'activité de la société [11]. 



La SELARL [9], ès qualités, objecte que la société [11] jouissait d'une surface de 500 m² au sein du local loué par la société [11], qui supportait seule le loyer, et affirme que l'appelant ne peut, sans mauvaise foi manifeste, contester ce fait pour la première fois en cause d'appel alors qu'il en a lui-même fait part au technicien.

Elle maintient que l'absence de refacturation de la moitié du loyer constitue une faute de gestion en précisant que le loyer acquitté par la sociéré [11] s'est élevé à 54 263,65 euros à compter de l'immatriculation de la société [11].



Il résulte du rapport établi le 6 avril 2021 par M. [T], que M. [C] a indiqué au technicien que la société [11] louait un local de 1 000 m² dont la moitié était dévolue à la vente de revêtements de sol, que le magasin de vente a été créé et agencé par la société [11] mais qu'aucun contrat de sous-location n'a été conclu entre les parties.

Or, la société [11] qui avait pour activité l'achat et la vente d'articles et de matériaux de décoration avait besoin d'un espace de stockage des matériaux destinés à la vente et ne disposait pas d'autre local que le local commercial loué par la société [11].

L'appelant ne peut donc soutenir sérieusement que l'occupation de la société [11] ne concernait qu'une partie infime des locaux pris à bail par la société [11], alors que 500 m² étaient réservés à la vente de revêtements de sol exposés et stockés dans cet espace, et que, par ailleurs, la création du showroom était destinée à l'activité de la société [11].

Le fait pour le dirigeant de la société [11] de ne pas avoir sollicité de contrepartie financière à la société occupant les locaux loués est constitutif d'une faute de gestion excédant la simple négligence, comme l'a retenu le tribunal, cette faute privant de ressources la société qui supportait des charges excédant son occupation des lieux et dégradant sa trésorerie.



Sur le financement par la société [11] de travaux qui n'étaient pas liés à son activité



Le tribunal de commerce a retenu que la société [11] a engagé une dépense de 11 000 euros pour la réalisation des travaux de création du showroom destiné à l'activité de la société [11], finançant ainsi l'activité d'une autre société dans laquelle M. [C] avait des intérêts, au préjudice de ses créanciers et malgré sa situation déficitaire, ce qui caractérise une faute de gestion imputable au gérant.



M. [C] fait valoir que le showroom était dédié à la société [11] et non à la société [11] et précise, qu'ainsi que l'a relevé le technicien désigné par le juge commissaire, il a utilisé ses fonds personnels pour financer les travaux de création du showroom à hauteur de 11 000 euros, la somme qu'il a versée ayant été créditée sur son compte courant d'associé, qu'il ne s'est jamais remboursé.

Il estime en conséquence qu'aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée au titre du financement de ces travaux dès lors que le passif de la société n'a pas été aggravé.



L'intimée prétend que l'engagement d'une dépense de 11 000 euros financée par les fonds propres de la société [11] constitue une faute de gestion, cette dépense ayant dégradé sa trésorerie et contribué à ses difficultés financières.

Elle souligne que les travaux devaient être financés par un emprunt bancaire qui n'a pas été accordé à la société et que M. [C] a cependant poursuivi ce projet, mettant en péril l'équilibre financier de la société. 

Elle précise que la création du showroom financé ne devait pas servir à l'exploitation de l'activité de la société [11] mais à permettre à la société [11] d'exploiter une activité sans bourse délier, et qu'il est indifférent que l'appelant ait apporté une somme équivalente au coût des travaux en compte courant, somme qui aurait dû permettre d'engager des dépenses au profit de la société [11] et non au profit d'une autre personne morale.



Au regard des déclarations faites au technicien désigné par le juge commissaire, M. [C] ne peut pas sérieusement soutenir que le showroom financé par la société [11] était destiné à l'activité de cette dernière alors qu'il a admis que cet espace de vente était exploité par société [11].

Si le rapport de M. [T] mentionne que M. [C] a crédité son compte courant d'associé d'une somme de 11 000 euros au mois de janvier 2018, rien ne démontre que cette somme était destinée à rembourser la société [11] de la dépense engagée au titre des travaux de création du showroom, alors que l'associé pouvait solliciter le remboursement de ce compte courant.

C'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que le financement par la société [11] de l'activité d'une autre société dans laquelle M. [C] avait des intérêts constituait une faute de gestion excédant la simple négligence et dégradant la trésorerie de la société, au préjudice de ses créanciers.



Sur la réalisation de prestations non réglées au bénéfice de la société [11] 



Le tribunal a jugé que M. [C] a commis une faute de gestion en ne déclarant pas la créance de la société [11] envers la société [11] au passif de la procédure collective de cette dernière, au titre des prestations qu'elle a réalisées à son profit et qui ne lui ont pas été réglées pour un montant de 136 042,88 euros, et en ne communiquant pas les factures et pièces afférentes à cette créance.



Au soutien de son appel, l'appelant fait valoir qu'il n'a pas pu fournir de justificatifs du montant de la créance au soutien de sa déclaration de créance au passif de la société [11] car toute la comptabilité dont il disposait avait été confiée à la SELARL [9], dans le cadre des procédures collectives ouvertes au profit des deux sociétés.

Il relève que l'intimée sollicite sa condamnation au titre des prestations réalisées par la société [11], sans disposer davantage de justificatifs de la créance.

Il considère que si le liquidateur disposait d'éléments justificatifs de la créance, il a fait preuve de mauvaise foi en rejetant sa demande d'admission au passif de la société [11].



L'intimée prétend que la société [11] a réalisé au bénéfice de la société [11] des prestations pour un montant total de 136 042,88 euros que cette dernière n'a pas réglées et souligne que, malgré les impayés, la société [11] a poursuivi la réalisation des prestations.

Elle considère que la société a été privée d'une trésorerie conséquente dès lors que, pour la réalisation de ces prestations, elle a engagé des frais qui ont amputé d'autant sa trésorerie.

Elle ajoute que M. [C] ne pouvait pas, en qualité de gérant de la société [11], ignorer que celle-ci n'avait ni l'intention, ni la capacité de s'acquitter des factures, en relevant qu'aucune démarche de recouvrement n'a été entreprise.

Elle souligne que, dans le cadre de la procédure collective de la société [11], l'appelant n'a pas procédé à la déclaration de créance de la société [11], cette créance ayant été rejetée par le juge commissaire en l'absence de communication des factures et pièces comptables la justifiant.



Il ressort du rapport établi par M. [T] que les factures émises par la société [11] au titre de prestations réalisées au profit de la société [11] n'ont pas été réglées et représentaient un montant de 136 000 euros au 31 décembre 2018, la société [11] n'ayant procédé à aucun règlement au cours des exercices clos en 2017, 2018 et au 30 septembre 2019.

M. [C] a précisé au technicien que l'absence de règlement par la société [11] des créances facturées par la société [11] devait permettre à la société [11] de financer son exploitation.

Le technicien a souligné que la trésorerie de la société [11] était de 3 000 euros au 31 juillet 2018, alors que ses capitaux propres étaient négatifs de - 10 000 euros, et que la société [11] a fait figurer dans ses actifs circulants des créances clients sur la société [11] dont elle ne pouvait ignorer qu'elles ne seraient pas réglées, aucun recouvrement n'ayant d'ailleurs été mis en oeuvre.

Dans le cadre de la déclaration de l'état de cessation des paiements de la société [11] en date du 18 juin 2019, M. [C] a déclaré une dette de 136 042,88 euros envers la société [11], qui a été rejetée par ordonnance du juge commissaire du 27 juillet 2021, dont il ne peut pas être tenu compte dès lors qu'elle est postérieure au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société [11] et que la temporalité de la faute de gestion est limitée aux seuls actes et faits accomplis antérieurement au jugement d'ouverture.



Le fait pour le gérant de la société [11] d'avoir fait réaliser par cette société des prestations au profit de la société [11] en sachant que cette dernière n'avait pas les capacités financières de les régler et afin de lui permettre de financer son exploitation, dégradant ainsi sensiblement la trésorerie de la société [11] qui a supporté le coût de réalisation des prestations sans aucune contrepartie financière, est consitutif d'une faute de gestion excédant la simple négligence, M. [C] ayant reconnu avoir ainsi favorisé le financement de l'exploitation de la société [11].



Sur le règlement par la société [11] de salaires et charges sociales incombant à la société [11] 



Les premiers juges ont retenu que la société [11] a procédé au paiement de salaires dus par la société [11] à compter du mois d'avril 2018 et jusqu'au mois de septembre 2019, ainsi que des cotisations URSSAF, pour un montant total de 53 708,86 euros, ce qui caractérise une faute de gestion.

 

M. [C] fait valoir que, dès lors que les activités des deux sociétés avaient vocation à être complémentaires et que le développement de la société [11] devait bénéficier in fine à la société [11], les flux financiers entre elles, dans les deux sens, n'ont pas été opérés au mépris de l'intérêt social de cette dernière, ce qui exclut toute faute de gestion.



Le liquidateur judiciaire considère que le règlement de salaires dus par la société [11] à hauteur de 29 740,88 euros en 2018 et de 20 888,98 euros en 2019 et des cotisation URSSAF a amputé la trésorerie de la société [11] et qu'il s'agit d'une faute de gestion qui ne peut être justifiée par les synergies prétendument recherchées par l'appelant, peu important que le développement d'une société ait vocation à permettre le développement de l'autre, ce qui n'est pas démontré.

Il relève que l'appelant a en outre refacturé des sommes à la société [11] au titre de la mise à disposition du personnel de la société [11].



Ainsi que l'a retenu à bon droit le tribunal, le règlement par le gérant de la société [11] d'une somme de 53 708,86 euros au titre de salaires et cotisations sociales dus par la société [11] est constitutif d'une faute de gestion, la confusion des flux financiers entre les deux sociétés dont les dettes étaient indifféremment réglées par l'une ou l'autre en fonction de leur disponibilité financière ne pouvant exonérer le gérant de sa responsabilité alors que, par ailleurs, la société [11] a facturé à la société [11] une quote part des heures de personnel mis à sa disposition.

Ces agissements ont inévitablement eu pour conséquence d'amputer la trésorerie de la société [11]. 



Sur le détournement du fonds de commerce de la société [11] au bénéfice de la société [11]



Le tribunal a considéré que le fonds de commerce de la société [11] a été détourné au profit de la société [11] dont M. [C] était le gérant, cette dernière ayant encaissé un chiffre d'affaires de 35 356,59 euros qui aurait dû revenir à la société [11], ce qui a préjudicié aux intérêts des créanciers et constitue une faute de gestion.



M. [C] fait valoir que la seule évocation par le liquidateur judiciaire du chiffre d'affaires réalisé par la société [11] en 2018 est insuffisante pour démontrer un détournement du fonds de commerce de la société [11], faute par l'intimé de démontrer la fuite de clients sur les produits commandés par la société [11], provoquant une baisse de marge brute.

Il souligne que la société [11] ne commercialisait des produits que dans le cadre de marchés de travaux, alors que la société [11] les commercialisait sans passation de marché, directement.

Il en déduit que, faute d'établir une fuite effective et préjudiciable de marge et de clientèle, la faute de gestion n'est pas caractérisée.



La SELARL [9], ès qualités, affirme que le chiffre d'affaires réalisé par la société [11] du 13 décembre 2017 au 31 juillet 2018 aurait dû être encaissé par la société [11] qui a engagé les frais et supporté les charges nécessaires au développement de ce chiffre d'affaires, la société [11] n'ayant été en mesure d'exploiter son activité qu'à raison du financement opéré à son profit par la société [11].

Elle prétend que, contrairement à ce qu'affirme l'appelant, le chiffre d'affaires de la société [11] est constitué à la fois de vente de marchandises mais également de vente de services.



Cependant, les pièces comptables versées aux débats ne permettent pas d'établir que les recettes encaissées par la société [11] du 13 décembre 2017 au 31 juillet 2018 auraient dû être encaissées par la société [11] alors que cette dernière ne commercialisait pas des matériaux mais uniquement des prestations de travaux, à la différence de la société [11] qui exploitait un magasin de vente de matériaux, ce qui ne ressort d'ailleurs pas du rapport établi par M. [T].

Aucune faute de gestion ne peut donc être imputée à ce titre à l'appelant.



Sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire



Les premiers juges ont enfin retenu que la société [11] avait poursuivi abusivement une exploitation déficitaire dès l'exercice 2018 et que la situation dans laquelle elle se trouvait était irrémédiablement compromise depuis la fin de l'année 2018 au plus tard, la poursuite abusive d'activité au delà ayant accru le passif d'une somme de 42 608,18 euros jusqu'à l'ouverture de la procédure collective.



L'appelant soutient que la société avait une activité significative et qu'elle a réalisé en 2017 et 2018 un chiffre d'affaires supérieur à 500 000 euros, ses difficultés n'ayant perduré que parce que son chiffre d'affaires a connu une baisse importante et imprévisible en 2019.

Il estime que, si l'activité s'était poursuivie à l'instar des années précédentes, l'exploitation aurait pu redevenir bénéficiaire, de sorte que la poursuite de l'activité de la société était loin d'être déraisonnable et reposait sur un espoir réel de rétablissement de la situation de l'entreprise.

Il ajoute que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire par le tribunal de commerce démontre que la situation n'était pas irrémédiablement compromise, alors que le liquidateur échoue à démontrer l'inverse.

Il en déduit qu'il n'y a pas eu de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et que sa gestion n'était pas déraisonnée dès lors qu'il a immédiatement mis en place des mesures pour permettre la poursuite de l'exploitation de la société en réduisant notamment la masse salariale de 51 %.

Il estime que le liquidateur judiciaire ne peut pas déduire du seul défaut de paiement des cotisations sociales et fiscales en 2019 la poursuite abusive d'une activité déficitaire, alors que le tribunal de commerce a ouvert un redressement judiciaire avec une période d'observation de six mois et que le liquidateur n'a jamais demandé le report de la date de cessation des paiements.



L'intimée estime que le tribunal a retenu, à bon droit, que la société [11] a poursuivi abusivement une activité déficitaire dès l'exercice 2018, ce que démontrent les soldes intermédiaires de gestion mis en évidence par le technicien, qui établissent que la société n'était plus en mesure de faire face à ses dettes dès 2017.

Elle ajoute que l'appelant ne justifie ni d'une conjoncture spécifique expliquant la situation dans laquelle se trouvait la société, ni d'une perspective d'amélioration, peu important que le tribunal de commerce de Roanne ait pu considérer que les conditions d'un redressement judiciaire étaient satisfaites.

Elle relève que, du 1er janvier 2019 au 10 juillet 2019, la société a accentué son passif de 42 608,18 euros, ce qui aurait été évité si le dirigeant avait pris les mesures idoines, peu important que le celui-ci ait ou non tiré un profit personnel des fautes de gestion commises, lesquelles ont, en l'espèce, directement servi les intérêts d'une autre société dont M. [C] était le dirigeant et associé unique, de sorte que ses actions avaient un intérêt pour lui.



Il résulte du rapport de M. [T] que la société [11] se trouvait en état de cessation des paiement de façon permanente dès le 1er janvier 2018, dans la mesure où elle a été incapable de régler les cotisations Pro BTP du second semestre 2017 et celles des années 2018 et 2019, impayées jusqu'à la déclaration de cessation des paiements le 18 juin 2019, et les cotisations URSSAF du quatrième trimestre 2018 et celles de 2019, impayées jusqu'à la déclaration de cessation des paiements.

Toutefois, et ainsi que le relève à juste titre l'appelant, il ne saurait être reproché à ce dernier d'avoir poursuivi une activité irrémédiablement déficitaire alors que, d'une part, le tribunal de commerce a considéré dans son jugement du 10 juillet 2019 que la poursuite de l'activité était envisageable, en ouvrant le redressement judiciaire de la société et en fixant à six mois la durée de la période d'observation, et, d'autre part, que la date de cessation des paiements, fixée provisoirement au 21 mai 2019 n'a pas été reportée.



Aucune faute de gestion ne peut donc être retenue à ce titre à l'encontre du gérant de la société [11]. 



Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif



Les fautes de gestion commises par M. [C] ont aggravé le passif de la société [11] et contribué à l'insuffisance d'actif en ce que :

- l'absence de refacturation de la moitié du loyer à la société [11] qui occupait la moitié des locaux a privé la société [11] d'une somme de 27 131,83 euros correspondant à la moitié des loyers dont elle a supporté seule la charge,

- le paiement de la somme 11 000 euros sur ses fonds propres au titre de la réalisation des travaux de création du showroom exploité par la société [11] a dégradé d'autant sa trésorerie,

- l'absence de paiement des prestations réalisées par la société [11] au profit de la société [11] l'a privée d'une somme totale de 136 042,88 euros,

- la prise en charge des charges sociales et salariales de la société [11] par la société [11] lui a coûté 53 708,86 euros au titre des exercices 2018 et 2019.





Les fautes retenues à l'encontre de M. [C] sont donc en lien direct avec l'insuffisance d'actif constatée et justifient que soit mise à sa charge une partie du passif généré par ses fautes.



Sur le quantum de la condamnation pour insuffisance d'actif



M. [C] demande, à titre subsidiaire, que sa contribution à l'insuffisance d'actif au titre de l'absence de refacturation des loyers à la société [11] soit revue à de plus justes proportions, en fonction de la part du chiffre d'affaires représentée par la vente de marchandises, seule activité nécessitant une occupation physique des locaux, laquelle n'a représenté que 13,92 % des ventes de marchandises des deux sociétés en 2018.

Il considère également, qu'ayant lui-même financé les travaux de création du showroom, il ne saurait être condamné à les payer une deuxième fois.

Il demande, en ce qui concerne les salaires et charges acquittés par la société [11] pour la société [11], que l'aggravation du passif soit réduite à 15 453,52 euros au motif que cette dernière a elle aussi assuré le paiement de dettes incombant à la société [11], à hauteur de 38 255,34 euros.

Il estime enfin que le montant de l'insuffisance d'actif mis à sa charge doit être fixé de manière proportionnée, en tenant compte de ses facultés contributives, précisant être âgé de 58 ans, se trouver dans une situation financière très obérée qui n'a pas vocation à s'améliorer, avoir investi en pure perte dans ces deux sociétés et disposer de revenus faibles en ayant aucun patrimoine.



La Selarl [9], ès qualités, objecte qu'elle a pris soin de caractériser le préjudice résultant de chacune des fautes de gestion imputable au gérant et que, le préjudice direct résultant de ces fautes étant supérieur au montant de l'insuffisance d'actif, M. [C] doit être condamné à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif, la capacité contributive de l'appelant n'étant pas une condition de la condamnation, sauf à permettre à un dirigeant qui a organisé son insolvabilité de se prémunir de toute responsabilité, et ce dernier ne justifiant pas de sa situation personnelle qu'il prétend obérée alors qu'il n'est pas éligible à l'aide juridictionnelle.



Au regard de la gravité des fautes de gestion commises par M. [C] et de l'importance du passif, mais également de la situation personnelle de l'appelant, il convient de condamner ce dernier à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 100 000 euros, infirmant sur ce point le jugement déféré.



Sur la sanction personnelle



Aux termes de l'article L.653-4 du code de commerce, « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel,

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale,

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ».



Selon l'article L 653-5 du même code, « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...)

5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement,

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables (...)».



Enfin, l'article L 653-8 précise que « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ».



Le tribunal a considéré que les fautes commises par M. [C] étaient de nature à entraîner le prononcé d'une faillite personnelle, le technicien désigné par le juge commissaire ayant relevé de multiples irrégularités comptables qui ont contribué à donner une image faussée de la situation financière et comptable de la société, notamment en ce qui concerne les stocks et les créances qui auraient dû être dépréciés, ce qui l'a conduit à retenir que le gérant a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, qu'il a fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, et qu'il a fait disparaître des documents comptables et n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. 



M. [C] conclut à l'infirmation du jugement qui a prononcé une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans à son encontre en faisant valoir qu'il n'a pas tardé à déclarer la cessation des paiements, dont la date reste fixée au jour du dépôt de sa déclaration, et ne peut donc se voir reprocher aucun retard, et en reprochant aux premiers juges de s'être contentés de reprendre les termes in extenso de l'article L.654-2 du code de commerce, sans étudier les griefs invoqués par le liquidateur, encourant l'infirmation pour défaut de motivation.

Il soutient, en tout état de cause, qu'aucun des faits invoqués par le liquidateur n'est susceptible de donner lieu à une mesure de faillite personnelle en faisant valoir, d'une part, que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire n'est sanctionnée à ce titre que lorsqu'elle est effectuée dans un intérêt personnel, lequel ne saurait être déduit de son intérêt dans une autre société qui a également été placée en liquidation judiciaire, d'autre part, qu'il n'a pas fait disparaître d'éléments comptables qui ont tous été transmis au technicien, que la comptabilité de la société a bien été tenue avec l'aide d'un cabinet comptable et que les comptes ont tous été déposés, de sorte qu'on ne peut pas lui reprocher de ne pas avoir tenu de comptabilité, et, enfin, qu'il n'