Cour d'Appel · Chbre Sociale Prud'Hommes — 9 janvier 2025

CS25/006





COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE







 ARRÊT DU 09 JANVIER 2025



N° RG 23/00676 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HHIJ



[C] [U] 

C/ S.A.S. [Localité 3] BCL prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège 





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANNECY en date du 30 Mars 2023, RG F 22/00033



APPELANTE :



Madame [C] [U]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Virginie VABOIS, avocat au barreau d'ANNECY



INTIMEE :



Société HOVITEL venant aux droits de S.A.S. [Localité 3] BCL

[Adresse 2]

[Localité 3]

prise en la personne de son représentant légal 

Représentée par Me Clarisse DORMEVAL, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et Me Aurélie BONNET-VILLEMIN, avocat plaidant au barreau de LYON



COMPOSITION DE LA COUR :



Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 10 octobre 2024 par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente de la Chambre Sociale, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Cyril GUYAT, conseiller, assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, greffier, à l'appel des causes, dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré.

Et lors du délibéré par :

Madame Valéry CHARBONNIER, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,



********



Exposé des faits':



Mme [C] [U] a été embauchée le 25 novembre 2007 par la SNC Hippo gestion et cie (activité de restauration) en contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité d'aspirante hôtesse de table, statut employée, niveau I, échelon 1. 



La convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997.



La SAS [Localité 3] BCL a repris l'exploitation de la SNC hippo gestion et cie le 1er septembre 2016.



Au fil de plusieurs avenants à son contrat de travail initial entre 2008 et novembre 2016, Mme [C] [U] a évolué au poste de leader maître d'hôtel confirmé statut agent de maitrise le 1er mai 2016. 



Aux termes de l'avenant du 1er avril 2017, Mme [U] occupait les fonctions de directrice adjointe d'établissement, agent de maitrise, niveau IV, échelon 1, et percevait un salaire mensuel moyen brut de 2'355.85 €. Elle a été affectée au restaurant [6] d'[Localité 3].



Le 5 octobre 2020, Mme [U] a sollicité une rupture conventionnelle et a été convoquée à un entretien préalable à une rupture conventionnelle fixée au 15 octobre 2020. L'employeur n'a pas donné suite à cette procédure.



Par courrier du 16 octobre 2020, la SAS [Localité 3] BCL a placé Mme [U] en chômage partiel à 100 % à compter du 19 octobre 2020.



Par courrier du 23 octobre 2020, la SAS [Localité 3] BCL a notifié à Mme [C] [U] sa mutation en qualité d'adjointe de direction au [8] hotel & spa à [Localité 5] (71), qu'elle a refusée par ses courriers du 9 novembre et du 4 décembre 2020.



Le 21 janvier 2021, Mme [C] [U] a été convoquée à un entretien préalable de licenciement fixé le 2 février 2021.



Par courrier en date du 21 février 2021, Mme [C] [U] s'est vue notifier son licenciement pour motif économique.



Une fusion-absorption de la SAS Annecy BCL a été opérée par la SAS Hovitel par décision de l'associé unique le 30 octobre 2023 et publiée au Registre du commerce et des sociétés le 9 novembre 2023.



Par requête du 28 janvier 2022, Mme [C] [U] a saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy pour contester la licéité de son licenciement et demander les indemnités de rupture afférentes, demander sa reclassification et le rappel des salaires afférents, outre le paiement de diverses sommes liées à l'exécution de son contrat de travail, juger que l'employeur est coupable de l'infraction de travail dissimulé, qu'il n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail et qu'il a manqué à son obligation de sécurité.



Par jugement du'30 mars 2023, le conseil des prud'hommes d'Annecy a':




Fixé le salaire de référence de Mme [C] [U] à 2 355,85€ ;

Jugé que Mme [C] [U] est mal fondée en sa demande de reclassification au statut Cadre, niveau V, échelon 2 ;

Jugé qu'aucune infraction de travail dissimule n'est caractérisée ;

Jugé qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité ni de loyauté de la SAS [Localité 3] BCL n'est établi ;

Jugé que le licenciement pour motif économique de Mme [C] [U] repose sur une cause réelle et sérieuse ;




En conséquence, a':


Débouté Mme [C] [U] de1'integralite de ses demandes,fins et prétentions,

Débouté la SAS [Localité 3] BCL de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamnée Mme [C] [U] aux entiers dépens.




La décision a été notifiée aux parties et Mme [U] en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 26 avril 2023 et la SAS [Localité 3] BCL appel incident par voie de conclusions.







Par dernières conclusions d'appelant du'26 septembre 2024, auxquelles la Cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [C] [U] demande à la Cour de': 

Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy dans toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la SAS Annecy BCL devenue SAS Hovitel de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a jugé que Mme [C] [U] était mal fondée en sa demande de reclassification au statut cadre, niveau V, échelon 2.



Statuant à nouveau, ordonner la reclassification de Mme [C] [U] au statut cadre, niveau V, échelon 2 et après reclassification condamner la SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL à lui payer la somme de 19 764,24 euros bruts, outre la somme de 1 976,42 euros bruts au titre des congés payés afférents,



Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a jugé qu'aucune infraction de travail dissimulé n'était caractérisée. 



Statuant à nouveau, juger que la SAS [Localité 3] BCL s'est rendue coupable de l'infraction de travail dissimulé en plaçant Mme [C] [U] en activité partielle à 50 % de juin à octobre 2020 tout en lui imposant de travailler à temps complet et en conséquence condamner la SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL par suite de fusion absorption à payer à Mme [C] [U] la somme de 14 135,10 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,



Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a jugé qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité, ni de loyauté de la SAS Annecy BCL devenue SAS Hovitel n'est établi, 



Statuant à nouveau, juger que la SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL par suite de fusion absorption a violé ses obligations de loyauté et de sécurité et la condamner à payer à Mme [C] [U] la somme de 8.000,00 euros nets à titre de dommages-intérêts afférents, 



Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a jugé que le licenciement pour motif économique de Mme [C] [U] reposait sur une cause réelle et sérieuse. 



Statuant à nouveau, juger que le licenciement pour cause économique de Mme [C] [U] est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et en conséquence, 



Condamner la SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL par suite de fusion absorption à lui payer les sommes suivantes : 

* 27 092,28 euros nets de CSG CRDS à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

* 4 711,70 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 

* 471,17 euros bruts à titre de congés payés sur préavis. 



Condamner la même à payer Mme [C] [U] la somme de 3 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, 



Condamner la même aux entiers dépens de procédure,



Juger que les sommes allouées aux requérants porteront intérêt au taux légal avec leur capitalisation à compter de la date de la demande, conformément aux article 1231-6 et -7 du Code civil.







Par dernières conclusions d'intimé du 13 septembre 2024, auxquelles la Cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la SAS [Localité 3] BCL aux droits de laquelle vient la société Hovitel demande à la Cour de':



A titre principal 

 

Juger que Mme [C] [U] est mal fondée en sa demande de reclassification au statut Cadre, niveau V, échelon 2 ; 

 

Juger qu'aucune infraction de travail dissimulé n'est caractérisée ; 

 

Juger qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité ni de loyauté de la SAS [Localité 3] BCL aux droits de laquelle vient la société Hovitel par suite de fusion-absorption n'est établi ; 

 

Juger que le licenciement pour motif économique de Mme [C] [U] repose sur une cause réelle et sérieuse ; 

 

En conséquence':

 

Confirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a débouté Mme [C] [U] de l'ensemble de ses demandes ; 

 

Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2023 par le Conseil de prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a débouté la SAS Annecy BCL, aux droits de laquelle vient la société Hovitel par suite de fusion-absorption, de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

 

Condamner reconventionnellement Mme [C] [U] à verser à la société Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL par suite de fusion-absorption la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la première instance, y ajoutant, la somme de 1 500 euros au titre de l'instance d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 

 

A titre subsidiaire 

 

Si, par impossible, la Cour jugeait Mme [C] [U] bien fondée en tout ou partie de ses demandes, elle ne pourrait que : 

 

Débouter Mme [C] [U] de sa demande de reclassification au statut Cadre, niveau V, échelon 2 et de rappel de salaires correspondants, outre congés payés afférents ; 

 

Débouter Mme [C] [U] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; 



- Réduire à de plus justes et légitimes proportions le montant des dommages-intérêts susceptibles d'être alloués à Mme [C] [U] au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité et de loyauté, en fonction des préjudices réellement subis et démontrés par Mme [C] [U]; 



- Réduire à de plus justes et légitimes proportions le montant des dommages-intérêts susceptibles d'être alloués à Mme [C] [U] à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en fonction des préjudices réellement subis et démontrés par Mme [C] [U] et liés à celles-ci ; 

 

Débouter Mme [C] [U] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 





 

Débouter Mme [C] [U] de sa demande tendant à voir juger que les sommes auxquelles la Société Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL par suite de fusion-absorption serait condamnée à payer porteront intérêts au taux légal à compter de la date de sa demande en justice, ainsi que de sa demande de capitalisation des intérêts légaux ; 

 

Juger que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, les prélèvements de cotisations et contribution sociales applicables. 

 

En tout état de cause, débouter Mme [C] [U] de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.



L'ordonnance de clôture initialement rendue le 18 septembre 2024 a été révoquée et tendue le 26 septembre 2024.



SUR QUOI':



1)Sur l'exécution du contrat de travail



Sur la demande de reclassification':



Moyens des parties :



Mme [U] sollicite sa reclassification de son statut en cadre, niveau V, échelon 2 et expose que le contenu de son activité répondait aux critères prévus par la convention collective applicable à ce niveau'à savoir': Elle soutient qu'elle bénéficiait d'un pouvoir de choix et de décision, avait la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et d'encadrement, formait les employés à la vente, assumait des missions RH'et qu'elle effectuait la gestion des achats. Elle fait également valoir qu'elle a été formée par l'ancienne directrice et qu'elle était la salariée la plus qualifiée et que le statut cadre n'est pas exclusif de tout lien hiérarchique supérieur. Elle n'a jamais fait l'objet de remarque, plainte ou sanction et sa classification n'a jamais été revalorisée alors qu'elle occupait des postes de responsabilités de plus en plus importantes. Son taux horaire a été abaissé. Un diplôme de niveau bac + 3 n'est pas un prérequis obligatoire.



La SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL expose pour sa part que la salariée n'apporte pas la preuve dont la charge lui incombe qu'elle satisfait des exigences de sa reclassification au statut cadre. Elle n'a pas de formation initiale, ni de diplôme'et son expérience ne permet pas de justifier d'un tel niveau de compétence. Elle n'était pas en capacité d'assurer l'intégralité des tâches envisagées aux termes de sa fiche de poste, était sous la supervision de sa direction, a été formée par l'ancienne directrice uniquement sur la gestion du quotidien. Les directeurs adjoints ont toujours été embauchés sous le statut d'agent de maitrise et la salariée n'a par ailleurs jamais contesté sa durée de travail, sa rémunération et que son salaire respectant le salaire minimum conventionnel.



Sur ce,



Il appartient au salarié qui se prévaut d'un statut ou d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification conventionnelle qu'il revendique. La classification d'un salarié dépend des fonctions effectivement exercées que le juge apprécie.



En l'espèce il ressort de la grille de classification (Annexe 1) de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 dans sa version applicable en l'espèce, 5 niveaux de qualification':

- niveau 1 : emplois n'exigeant pas une formation au-delà de la scolarité obligatoire ;

- niveau 2 : niveau de formation équivalant au CAP ou BEP ;

- niveau 3 : niveau de formation équivalent au BTH ;

- niveau 4 (maîtrise) :' niveau de formation équivalent au BTS ou au bac ;

- niveau 5 (cadres) : niveau bac + 3 acquis.



Chacun de ces niveaux est à son tour divisé en échelons selon 4 critères': compétences, contenu de l'activité, degré d'autonomie et niveau de responsabilité attendue.



Il ressort de la convention collective que s'agissant du niveau maitrise, et des compétences, cet emploi exige un «'niveau de formation équivalent au BTS ou au bac. Ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit une expérience professionnelle confirmée et réussie'». Il exécute des travaux d'exploitation complexe faisant appel au choix des modes d'exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés. S'agissant de l'autonomie':'«'instructions à caractère général portant sur le domaine d'activité. Un pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d'exécution, les moyens et les méthodes, l'organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs. Situations de travail qui font souvent appel à l'initiative'». Il est responsable de l'organisation de travail de ses collaborateurs et a une responsabilité étendue à une participation à la gestion du matériel et du personnel.



Le Niveau IV échelon 1 correspondant à un emploi exigeant en outre des connaissances définies et vérifiées en matière d'hygiène et de sécurité et de législation sociale, un choix entre un nombre limite des modes d'exécution et succession d'opérations et un contrôle discontinu de l'activité mais nécessitant d'en rendre compte dès la décision prise alors que l'échelon 2 exige une expérience contrôlée et confirmée d'environ 2 ans au niveau 1 avec un contrôle discontinu mais l'obligation d'en rendre compte régulièrement à des périodes non déterminées.



Le niveau cadre exige quant à lui un niveau Bac + 3, «'soit par voie scolaire et expérience contrôlée, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré'», une activité «'étendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion (en particulier la prévision et l'élaboration des programmes, leur réalisation, le suivi, le contrôle et la gestion des écarts) et aux relations internes et extérieures de l'établissement et assure la remontée systématique des informations utiles aux orientations concernant l'avenir de l'entreprise.», une autonomie comme suit': «'À partir des directives précisant le cadre de ses activités, les objectifs, moyens et règles de gestion qui s'y rapportent, il dispose de pouvoirs de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation et la coordination des activités différentes et complémentaires qu'il réalise lui-même ou qu'il fait réaliser par des collaborateurs. Généralement placé sous les ordres d'un hiérarchique direct qui peut être le chef d'entreprise lui-même'» et la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement, dans les limites de la délégation qu'il a reçue.



En l'espèce il n'est pas contesté que Mme [U] occupait au dernier état de la relation contractuelle le poste de directrice adjointe statut agent de maitrise niveau IV échelon1 depuis le 1er avril 2017.



Mme [U] qui revendique le statut cadre niveau V échelon 2, verse aux débats pour justifier de ses fonctions':



-Sa fiche de poste annexée à l'avant à son contrat de travail du 1er avril 2017 qu'elle exerce les fonctions suivantes':

«'Management':


Vous recrutez l'ensemble du personnel

Vous intégrez les nouveaux arrivants et assurez la formation continue du personnel

Vous assurez la montée en compétences et la professionnalisation de vos collaborateurs

Vous suivez l'évolution de la performance de vos collaborateurs

Vous fédérez et motivez une équipe

Vous optimisez l'organisation de l'équipe

Vous vous assurez de la mise en 'uvre des consignes et procédures opérationnelles établies par le groupe

Vous vous assurez que votre équipe et votre établissement donne une bonne image de l'enseigne

Vous occupez les fonctions opérationnelles de restauration




Commercial :


Vous mettez en 'uvre l'offre commerciale établie pour l'enseigne et vous vous assurez de la qualité de sa mise en place

Vous assurez le développement commercial de votre établissement par': des actions de prospection, de la qualité de la prestation et le respect des fondamentaux définis par la direction, l'optimisation des ventes, la fidélisation client

Vous mettez en place et impulsez les événements commerciaux

 Vous dynamiser et animez votre point de vente en respectant les valeurs de l'enseigne

Vous veuillez à la satisfaction client

Vous menez une action dynamique sur les réseaux sociaux

Vous veillez à l'e-réputation de l'établissement sur les réseaux sociaux




Gestion':


Vous vous portez responsabls du respect du budget prévisionnel de l'établissement(...)

Vous vous assurez que l'ensemble des productions soit tapé sur la caisse

Vous gérez les flux financiers des encaissements

Vous organisez les achats, gérez et contrôlez les niveaux de stocks

Vous vous responsable des inventaires boissons et supervisez l'équipe cuisine pour l'inventaire solide

Vous respectez les procédures mises en place par l'administration

Vous vous portez responsable du respect de la réglementation juridique et légale, du respect des règles sociales des ressources humaines, du respect strict des normes HACCP et de l'ensemble des règles d'hygiène et de sécurité prévue par les textes en vigueur ainsi que le suivi des visites réglementaires annuelles et de la mise en conformité en cas de besoin (vérification électricité/gaz/extincteurs')'»




Il est précisé s'agissant de l'objectif que chaque mois sera évalué les axes de performance suivants': évolution du chiffre d'affaires en ligne avec, satisfaction clients (...), RESSOURCES HUMAINES (Masse salariale...), achat de marchandises (...). Elle bénéficie d'une rémunération variable en fonction des objectifs atteints. 



- L'attestation de Mme [M], qui témoigne que Mme [U] a été promue lorsqu'elle était directrice d'exploitation à [Localité 3] et qu'elle a toujours donné satisfaction. Mme [M] expose avoir quitté son poste, avoir formé pendant tout l'été Mme [U] et lui avoir donné toutes les clefs pour réussir ainsi que toutes les consignes de passation pour un départ au 1er septembre 2016. Elle explqiue qu'à ce moment la salariée était dans le restaurant «'la seule à bord dans l'équipe d'encadrement'». Mme [U] a participé à l'inventaire final, la remise des clefs restant le seul lien entre la succursale et le franchisé. Elle ne comptait pas ses heures, elle faisait des commandes, factures, réceptions, plannings inventaire, hygiène...

-L'attestation de Mme [J], leader en salle pendant 2 ans qui a travaillé avec Mme [U] et qui expose l'avoir toujours 'considéré comme la responsable du restaurant', adjointe du directeur, «'son bras droit'», que le directeur avait dit «combien elle était impressionnante de par son efficacité, sa rapidité, son professionnalisme'». Elle précise que'c'était elle qui prenait les décisions en cas de besoin, qui procédait à la déclaration et enregistrement des nouvelles recrues après les entretiens d'embauche, qui réalisait les plannings que M. [N] (directeur) supervisait et signait avant de donner son accord, qui enregistrait les caisses, qui contrôlait chaque soir la date des entrées, qui faisait l'état des stocks chaque semaine (boissons, vins, produits d'entretien) afin de passer les commandes nécessaires, qui avant chaque service les briefait... accueillait, installait les clients, les encaissait, surveillait le suivi du service, faisait le planning du nettoyage, remplaçait le personnel absent, faisait le point...

-l'attestation de Mme [W], salariée de la SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL qui témoigne que Mme [U] a procédé à son entretien d'embauche pour l'enseigne [7] d'[Localité 3] en novembre 2017 et à sa formation de serveuse «'agent polyvalent de restauration'» jusqu'à son départ en octobre 2020.



Il ressort de la convention collective que s'agissant des compétences requises pour le niveau cadre le niveau Bac + 3 est requis, «'soit par voie scolaire et expérience contrôlée, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré'». Il n'est pas contesté que Mme [U] ne possède pas de diplôme ni de formation initiale en restauration. 



Il est constant que Mme [U] n'a pas de diplôme acquis par voie scolaire. Elle justifie cependant de 10 années d'expérience dans l'entreprise gravissant progressivement les échelons de commis de salle à directrice adjointe, statut agent de maitrise, et justifie donc du niveau d'expérience requis pour revendiquer le statut de cadre.



Il n'est pas contesté que Mme [U] avait comme supérieur hiérarchique, le directeur, M. [N] qui a remplacé Mme [M] et qu'elle n'a donc pas pris la suite de celle-ci en qualité de directrice d'établissement.



Il résulte des attestations susvisées que si Mme [U] détenait une autonomie certaine dans le cadre de ses fonctions quotidiennes au sein du restaurant, donnant des instructions à ses collaborateurs subordonnés et détenant un pouvoir de décision concernant les modes d'exécutions (commandes, organisation du travail et du service de restauration, règlement des situations de travail...) faisant appel à une certaine initiative, elle devait néanmoins comme il ressort des attestations susvisées, faire valider ses décisions (ex': plannings) par le directeur, M. [N], et il ne résulte pas comme conclu de l'attestation de Mme [W] que Mme [U] a décidé de son recrutement mais qu'elle a procédé à son entretien d'embauche puis à sa formation'; elle ne démontre donc pas qu'elle procédait seule à l'embauche des salariés sans aval de son directeur. Les échanges SMS par ailleurs produits par la salariée elle-même confirment que si elle a pu procéder à un entretien d'embauche, elle l'a fait à la demande de M. [N] qui avait sélectionné le candidat à entendre et fourni le CV. Il n'est pas non plus démontré'qu'elle ait pu ensuite décider seule de l'embauche.



La note manuscrite versée aux débats par Mme [U] (P57) dont l'auteur n'est pas indentifié est peu compréhensible et ne permet pas de juger que Mme [U] exerçait des missions relevant de la catégorie cadre.



Le seul fait d'avoir effectué le 24 décembre 2018 un tour de sécurité de l'établissement afin de s'assurer du défaut d'effraction et d'en avoir rendu compte à M. [N] (directeur), ou de lui faire part par SMS du déroulement du service, du contrôle des livraisons par SMS et de l'intervention d'un électricien démontre qu'elle rendait compte très régulièrement de ses activités et qu'elle n'avait pas l'autonomie nécessaire pour être qualifiée de cadre.



Si elle disposait en réalité du pouvoir d'organisation du travail de ses collaborateurs et de la gestion matérielle de l'établissement, elle ne démontre pas qu'elle disposait de la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement, dans les limites d'une délégation qu'elle aurait reçue.



Ainsi Mme [G], ancienne salariée assistante/secrétaire administrative témoigne qu'elle se rendait une fois par semaine dans l'établissement d'[Localité 3] pour vérifier les caisses, faire les dépôts d'argent et effectuer diverses tâches administratives et que c'est M. [N], directeur de l'établissement qui se chargeait de préparer les listes de travail et de répondre à toutes ses questions, qu'il était l'interlocuteur exclusif de l'établissement et qu'il est arrivé à de très rares reprises quand il était absent que Mme [U] réponde à des questions relatives aux caisses.



Mme [L], ancienne salariée assistante/secrétaire administrative en 2018 témoigne également que son référent était M. [N] qui lui laissait des informations des tâches à faire (caisses, cahier des achats, scan pour la compta, envois postaux...) et son unique contact. Il détenait les clés du coffre, les cartes de dépôts qu'il leur remettait quand elles arrivaient pour effectuer leurs taches.



Mme [R], salariée de la financière BCL confirme qu'elle a assuré un service administratif pour la SAS [Localité 3] BCL au départ de la principale adjointe administrative et que pour ce faire elle s'y rendait une fois par semaine. M. [N] l'accueillait et lui remettait les cartes de dépôt, lui ouvrait le coffre et était son interlocuteur privilégié en qualité de responsable du site. Elle précise que chaque dossier était traité et suivi avec lui et qu'elle ne prenait contact avec aucune autre personne du restaurant.



Mme [D], ancienne assistante administrative et chargée de ressources humaines pour le compte de la SAS [Localité 3] BCL et toujours salariée de la SAS Hovitel, expose que sur la période de septembre 2017 jusqu'à la cession de la société, son interlocuteur et référent exclusif était M. [N] et qu'elle se tournait vers lui pour les décisions à prendre sur les différents dossiers inhérent à la gestion du restaurant (vérification des caisses, suivi administratif avec organismes et partenaires ' mairie, fournisseurs...-, gestion du personnel de l'intégration, le recrutement à la sortie et que lors de ses passages hebdomadaire c'était également vers lui que se tournait l'équipe salle en cuisine pour les questions sur les plannings, acomptes, commandes, animation du site et autres...



M. [X], tiers à l'entreprise, expose qu'il intervient depuis 2017 sur le restaurant [6] puis les arcades [Localité 3] BCL en tant que décorateur des espaces intérieurs et que son unique interlocuteur est M. [N] tant pour récupérer les clés, s'organiser pour intervenir en dehors des heures de service et que M. [N] était le seul à pouvoir valider ses missions au sein de l'équipe.



M. [I], tiers chargé du nettoyage de la hotte du restaurant qui confirme que son unique contact était M. [N] qui validait les interventions, le règlement et les factures.



M. [T] qui atteste que pendant des années le laboratoire d'hygiène lyonnais était en contrat avec les arcades à [Localité 3] et que son seul et unique interlocuteur était M. [N].



Il doit être également être noté que le personnel du restaurant s'adresse directement à M. [N] s'agissant de la possible utilisation de produits limites en date et que Mme [U] elle-même passe par un de membres du personnel pour demander l'autorisation à M. [N] de continuer à les utiliser en cuisine.



Il convient dès lors de confirmer le jugement déféré qui a débouté Mme [U] de sa demande de reclassification et du rappel de salaires afférent.



Sur le travail dissimulé':



Moyens des parties :



La salariée sollicite une indemnisation à ce titre. Elle expose que l'employeur lui a imposé de travailler à temps complet de juin à octobre 2020 alors qu'elle percevait l'allocation d'activité partielle. Elle a signé ses plannings hebdomadaires et le directeur ne pouvait pas ignorer qu'elle percevait l'allocation d'activité partielle. L'intention et la fraude étaient généralisées. L'employeur a l'obligation de mentionner sur les bulletins de paie le nombre d'heures réellement effectuées'et il n'apporte pas la preuve qu'il a remboursé l'Etat des aides qu'il a perçu au titre du chômage partiel.



L'employeur fait valoir quant à lui que la salariée ne démontre pas l'élément intentionnel. 



Il expose qu'il a dû s'adapter à la crise sanitaire, qu'il s'agissait du premier recours à l'activité partielle'et n'est pas parvenu à maitriser le niveau d'activité partielle de ses effectifs mais sans intention de dissimulation d'activité ni de fraude. La gestion des paies et de l'activité partielle des salariés était externalisée'et une régularisation des heures non chômées a bien été réalisée de juin à octobre 2020. La salariée n'avait signé aucun planning sur la période de juin à octobre 2020'et il y avait des difficultés manifestes de coordination entre les différents documents de suivi en place et entre les services.



L'employeur soutient qu'en tout état de cause la mise en place de documents de suivi qui sont contresignés par le directeur et de tout ou partie des salariés démontre l'absence d'intention de dissimulation d'activité.



Sur ce,



Aux termes de dispositions de l'article L. 5122-1 du code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Il en résulte que pendant ces périodes, le salarié ne doit, ni être sur son lieu de travail, ni se tenir à la disposition de l'employeur ou se conformer à ses directives, et l'employeur a l'interdiction de lui demander de travailler, y compris en télétravail. 



Dans la situation d'une période de chômage partiel avec une seule réduction du nombre d'heures travaillées et une activité essentiellement réalisée en télétravail, il appartient à l'employeur de communiquer de manière précise au salarié ses horaires de travail ou ses journées ou demi-journées travaillées s'il est soumis à une convention de forfait en jours.



En l'espèce, il ressort des éléments versés aux débats par la salariée et n'est pas contesté que Mme [U] a été placée en activité partielle à compter du 15 mars 2020 à 100 % (fermeture des restaurants) puis à 50 % à compter du 2 juin 2020 et de nouveau à 100 % à compter du 19 octobre 2020.



Il ressort toutefois des plannings versés aux débats pour les mois de juin à septembre 2020 que Mme [U] ainsi que d'autres salariés de l'entreprise travaillaient 42 heures par semaine soit à temps complet.



La SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL qui ne le conteste pas et plaide une erreur ne la démontre pas et n'explique comment il a pu être précisé sur les bulletins de paie, l'existence d'une activité partielle et en même temps qu'elle a demandé à Mme [U] de travailler à temps complet sur les mêmes périodes sans que ce soit intentionnel. Elle ne justifie pas non plus d'une régularisation en octobre 2020 par ailleurs au titre «'d'un appointement taux horaire'»

Il convient dès lors par voie d'infirmation du jugement déféré de condamner la SAS Hovitel venant aux droits de la SAS [Localité 3] BCL à verser à Mme [U] la somme de 14 135,10 € nets au titre du travail dissimulé.



Sur le manquement à l'obligation de sécurité':



Moyens des parties :



La salariée affirme que l'employeur n'a pas répondu à son obligation de sécurité'en ce qu'il imposait à son personnel et plus particulièrement à Mme [U] d'utiliser des produits périmés'pour la réalisation des plats en totale contradiction avec son obligation de sécurité et violant les règles d'hygiène et de sécurité. Des avis démontrant que des clients ont été malades. 



L'employeur fait valoir pour sa part que la salariée ne justifie pas d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention'; que le directeur est ingénieur diplômé de l'école supérieure de microbiologie et sécurité alimentaire donc sensibilisé en matière d'hygiène et sécurité'; que l'entreprise procédait à des contrôles réguliers d'hygiène de ses produits et de ses locaux'; qu'il ne faut pas confondre date limite de consommation et date limite d'utilisation optimale'; que les avis internet ne peuvent pas être vérifiés.



Sur ce,



L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent': 

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article'L. 4161-1';

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.



Il appartient au salarié de démontrer le préjudice qu'il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l'existence et l'étendue.



En l'espèce, il doit d'abord être noté que Mme [U] qui soutient au sein de ses conclusions qu'elle disposait d'une autonomie suffisante pour qu'on lui octroie le statut cadre, ne justifie non seulement pas s'être opposée à l'utilisation de produits dépassés de dates mais qu'elle a elle-même posé la question à son supérieur hiérarchique M. [N] par l'intermédiaire d'un des membres du personnel sur le fait de «'continuer à passer des bavettes qui restent du 24'». 



De plus, si cette pratique peut constituer une atteinte à la sécurité des clients et des consommateurs, Mme [U] ne démontre pas en quoi ce serait une violation à l'obligation de sécurité à son encontre, faute de justifier d'avoir été contrainte d'y procéder malgré ses alertes ni le préjudice prétendument subi.



Mme [U] doit être déboutée de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.



Sur le manquement à l'obligation de loyauté':



Moyens des parties :



Mme [U] soutient que l'employeur a manqué à son obligation de loyauté en ce qu'il unilatéralement changé l'enseigne du restaurant ([6] devant les Arcades) malgré le refus de la mairie, et que malgrè ce changement le terminal TPE présentait l'ancien nom du restaurant, la salariée en étant garante et provoquant les avis négatifs sur le siteTripadvasor de plusieurs clients. Mme [U] expose également avoir fait l'objet, depuis le changement de gérance, de pressions incessantes, de critiques, de remarques et de comportement agressif du directeur (M.[N]) et que l'employeur faisait état de sa vie privée dans le cadre professionnel, sa vie personnelle en étant affectée.



L'employeur expose quant à lui que la salariée ne s'est jamais plainte de quelconques difficultés'; que les attestations fournies ne sont pas valables juridiquement et sont datées du même jour et rédigées en terme quasi identiques'; que le changement d'enseigne est sans rapport direct avec sa situation'et que les affirmations de pressions sont non fondées. 



Sur ce,



Aux termes des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L'employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu. Le salarié doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et de commettre un acte moralement ou pénalement répréhensible à l'égard de l'entreprise. Il lui est notamment interdit d'abuser de ses fonctions pour s'octroyer un avantage particulier.



S'il n'est pas contesté que l'employeur a changé l'enseigne (le nom et le matériel d'enseigne) du restaurant dans lequel Mme [U] exerçait ses fonctions malgré l'arrêté de refus de la mairie du 17 février 2020 compte tenu de sa taille de l'enseigne physique à installer et que le TPE avait conservé le nom de l'enseigne précédente sur les tickets de caisse, Mme [U] ne démontre pas en quoi cette situation constituerait une exécution déloyale du contrat de travail à son encontre et le préjudice qui en serait résulté pour elle.



Il ressort de l'attestation de Mme [Z], shift leader qui a travaillé 9 ans au sein de la SAS [Localité 3] BCL qu'après le changement de gérance avec le directeur M. [N], tout le personnel a commencé à subir des critiques incessantes, de l'agressivité verbale, Mme [U] comprise, des propos sexistes, cette situation provoquant le départ de personnes et de la pression sur Mme [Z] qui a quitté ses fonctions.



Mme [W], dans un document manucrit ne respectant pas les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile et sans pièce d'identité annexée justifiant de l'identité de son auteur, indique que M. [N], directeur de l'établissement a déclaré à une partie de l'équipe connaitre le concubin de Mme [U], qu'ils étaient allés à l'école maternelle ensemble, qu'il le connaissait comme quelqu'un d'infidèle et que c'était toujours le cas sans que Mme [U] soit au courant.



M. [S], employé du restaurant, dans un document manuscrit ne respectant pas les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile et sans pièce d'identité annexée justifiant de l'identité de son auteur, indique dans une attestation en tous points strictement identique à celle de Mme [W] que M. [N] directeur de l'établissement a déclaré à une partie de l'équipe connaitre le concubin de Mme [U], qu'ils étaient allés à l'école maternelle ensemble, qu'il le connaissait comme quelqu'un d'infidèle et que c'était toujours le cas sans que Mme [U] soit au courant.



Il y a lieu d'apprécier avec circonspection les deux dernières attestations strictement identiques, datées du même jour qui ne visent pas les dispositions du code pénal sur les fausses attestations et ne présentent pas de pièces d'identité annexées alors que Mme [W] a pourtant attesté en bonne et due forme dans la même procédure. S'agissant de l'attestation de Mme [Z], les faits évoqués sont vagues et non datés et concernent l'ensemble du personnel.



Il convient dès lors de confirmer la décision déférée qui a débouté Mme [U] de sa demande à ce titre.



2) Sur'la rupture du contrat de travail



Sur le bien-fondé du licenciement pour motif économique :



Par courrier en date du 21 février 2021, Mme [C] [U] s'est vue notifier son licenciement pour motif économique.



Moyens des parties :



Mme [U] fait valoir que'le licenciement n'a été apprécié que dans le périmètre de l'entreprise'et non au niveau du groupe alors que la SAS [Localité 3] BCL devenue la SAS Hovitel est détenue par une holding qui comptabilise plusieurs sociétés. Aucun élément n'est produit sur la holding ni sur la situation des sociétés qu'elle comptabilise. L'attestation du cabinet comptable ne faisant état que de la situation globale du groupe et non de la situation individuelle de chaque société.



Elle soutient par ailleurs que les difficultés avancées par l'employeur au moment de son licenciement n'étaient pas irrémédiables et qu'il existe une légèreté blâmable de la part de l'employeur.'Il avait des moyens de redresser son économie'qu'il n'a pas saisis (nombreux dispositifs mis en place par l'Etat dans le cadre de la crise sanitaire pour redresser l'économie tels que chômage partiel jusqu'en été 2021, prêt garanti par l'Etat, rééchelonnement des crédits bancaires...) et a pris des décisions qui sont sérieusement venues impacter sa situation financière, son chiffre d'affaires et même sa réputation (absence de budget spécifique alloué pour des opérations commerciales pour booster le chiffre d'affaires, exploitation du restaurant sous une nouvelle enseigne malgrè le refus de la mairie). L'employeur a volontairement tronqué le chiffre d'affaires et orchestré sa baisse apparente en simulant des produits offerts afin de dégager de la trésorerie sans déclaration de charges ou de certaines sommes salariales. Elle a cessé de payer le loyer. La seule intention étant de vendre les locaux et de cesser son activité à Mac Donald. D'autres salariés n'ont pas été licenciés pour motif économique au même moment qu'elle mais plus tard pour des motifs disciplinaires. 



Mme [U] soutient enfin que l'employeur n'a pas mis en 'uvre les moyens suffisants pour la reclasser. Il a tenté à deux reprises de lui imposer une mutation sur [Localité 5] alors que la clause de mobilité ne trouvait plus application dans le cadre de la reprise du restaurant par la SAS [Localité 3] BCL et lui a ensuite proposé le poste refusé à ce titre à deux reprises en reclassement et de manière tardive.



L'employeur soutient pour sa part que c'est la situation économique et financière qui est à l'origine du licenciement de la salariée, que la situation économique a continué à se dégrader significativement dans un environnement déjà fortement concurrentiel très fortement obéré par la crise sanitaire sans amélioration prévisible à court terme et dès lors contrainte à la réorganisation. A été envisagé la suppression du poste de directrice adjointe de Mme [U] qui n'apparaissait plus en adéquation du fait de la baisse durable de son niveau d'activité.



Il fait valoir que l'erreur du cadre d'appréciation du motif économique dans la lettre de licenciement est inopérant et qu'elle ne fixe pas les limites du litige s'agissant du périmètre d'appréciation dès lors que les difficultés éco invoquées par l'employeur sont avérées au niveau du périmètre que le juge estime pertinent. Le périmètre doit être apprécié au niveau global des sociétés du groupe appartenant au même secteur d'activité.



La SAS [Localité 3] BCL aux droits de laquelle vient la société Hovitel justifie de la réalité des difficultés économiques invoquées dans la lettre de licenciement comme celles des autres sociétés détenues par sa société mère à l'époque du licenciement et relevant du même secteur d'activité. Depuis plusieurs années la restauration traditionnelle et en particulier la SAS [Localité 3] BCL, a subi le changement des modes de consommation et un détournement de sa clientèle vers la restauration rapide sur un marché de plus en plus concurrentiel. Les restrictions liées à la crise sanitaire sur de longs mois ont encore accentué cette tendance et fortement impacté l'ensemble des indicateurs économiques de l'entreprise. A l'époque des faits ce contexte ne laissait présager aucune amélioration. L'employeur justifie de la situation de chacune des sociétés du groupe et non uniquement de la situation globale du groupe sur le territoire national.



L'employeur fait valoir que les restaurants ont été fermés à compter du 15 mars 2020 et qu'il a mis en 'uvre l'activité partielle en février 2021 et a recouru aux aides pour lesquelles il était éligible. Il ne parvenait plus à régler son loyer et ses charges et a finalement fait le choix de réduire ses effectifs (suppression de deux postes représentant les plus gros salaires de l'entreprise). La juridiction prud'homale n'est pas juge des décisions de gestion de l'employeur.



S'agissant de l'obligation de reclassement, l'employeur lui a proposé un reclassement sur un poste disponible relevant de la même catégorie que celui occupé ou équivalent assorti d'une même rémunération (directrice adjointe du resuturant au sein de la société le terminus à [Localité 5]). Il n'y avait aucun poste disponible au sein de la SAS [Localité 3] BCL compatible avec la qualification, de la salariée ainsi qu'au sein de la société financière BCL société holding de 4 salariés et des autres entreprises détenues par celle-ci dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou, partie du personnel . De même s'agissant de l'hôtel avec spa dont le fonds de commerce venait d'être repris. Mme [U] n'a pas pris la peine de répondre à l'offre proposée. La SAS [Localité 3] BCL aux droits de laquelle vient la société Hovitel indique avoir également saisi en externe la commission paritaire nationale de l'emploi des industries de l'hôtellerie et la commission paritaire locale de l'emploi des industries de l'hôtellerie en vain.



Sur ce,



Sur le fondement économique du licenciement':



L'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er avril 2018 énonce que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article'L. 233-3'et à l'article L. 233-16'du code de commerce.



Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.



La SAS [Localité 3] BCL aux droits de laquelle vient la société Hovitel produit aux débats les comptes certifiés conformes de 2019/2020 et les comptes 2020/2021 de la SAS [Localité 3] BCL aux termes desquels le chiffre d'affaires net est passé de 1249394 € pour l'exercice du 1er septembre 2018 au 31 août 2019 à 628 145 € pour l'exercice du 1er septembre 2019 au 31 août 2020 avec un résultat d'exploitation passé de 73 421 € à ' 64 699 €, et à un chiffre d'affaires de 48 378 € sur l'exercice du 1er septembre 2020 au 31 aout 2021 avec un résultat d'exploitation de -70 974 € dont il résulte une baisse significative du chiffre d'affaire et du résultat d'exploitation dont la matérialité n'est pas contestée par la salariée, et de nature à caractériser des difficultés économiques au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail. 



Le cabinet comptable In extenso de la SAS [Localité 3] BCL atteste également le 16 mai 2022 que la société présentait depuis le 31 aout 2017 un chiffre d'affaires et un résultat d'exploitation en baisse régulière qui s'est effondré au 31 aout 2020.



Le cabinet comptable In extenso de la SAS Financière BCL en date du 10 juin 2022 atteste par ailleurs que les sociétés détenues par holding SAS Financière BCL (SAS Midi minuit, SAS Ilot corsaire, SAS VBF fi